Farei breves considerações sobre a Lei n.[1] 13.769, de 19.12.2019, que surgiu para:

...estabelecer a substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar da mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência e para disciplinar o regime de cumprimento de pena privativa de liberdade de condenadas na mesma situação.

A lei visa a favorecer a mulher responsável por criança ou pessoa com deficiência, a qual altera o art. 2º, § 2º da Lei n. 8.072, de 27.7.1990, para estabelecer o requisito de 1/8 de cumprimento da pena para progressão de regime em condenação decorrente de crime hediondo ou assemelhado.

A nova lei decorre de uma decisão judicial que, em evidente ativismo, beneficiou as mulheres presas, in verbis:

EMENTA: HABEAS CORPUS COLETIVO. ADMISSIBILIDADE. DOUTRINA BRASILEIRA DO HABEAS CORPUS. MÁXIMA EFETIVIDADE DO WRIT. MÃES E GESTANTES PRESAS. RELAÇÕES SOCIAIS MASSIFICADAS E BUROCRATIZADAS. GRUPOS SOCIAIS VULNERÁVEIS. ACESSO À JUSTIÇA. FACILITAÇÃO. EMPREGO DE REMÉDIOS PROCESSUAIS ADEQUADOS. LEGITIMIDADE ATIVA. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA LEI 13.300/2016. MULHERES GRÁVIDAS OU COM CRIANÇAS SOB SUA GUARDA. PRISÕES PREVENTIVAS CUMPRIDAS EM CONDIÇÕES DEGRADANTES. INADMISSIBILIDADE. PRIVAÇÃO DE CUIDADOS MÉDICOS PRÉ-NATAL E PÓS-PARTO. FALTA DE BERÇARIOS E CRECHES. ADPF 347 MC/DF. SISTEMA PRISIONAL BRASILEIRO. ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL. CULTURA DO ENCARCERAMENTO. NECESSIDADE DE SUPERAÇÃO. DETENÇÕES CAUTELARES DECRETADAS DE FORMA ABUSIVA E IRRAZOÁVEL. INCAPACIDADE DO ESTADO DE ASSEGURAR DIREITOS FUNDAMENTAIS ÀS ENCARCERADAS. OBJETIVOS DE DESENVOLVIMENTO DO MILÊNIO E DE DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL DA ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. REGRAS DE BANGKOK. ESTATUTO DA PRIMEIRA INFÂNCIA. APLICAÇÃO À ESPÉCIE. ORDEM CONCEDIDA. EXTENSÃO DE OFÍCIO.

I – Existência de relações sociais massificadas e burocratizadas, cujos problemas estão a exigir soluções a partir de remédios processuais coletivos, especialmente para coibir ou prevenir lesões a direitos de grupos vulneráveis.

II – Conhecimento do writ coletivo homenageia nossa tradição jurídica de conferir a maior amplitude possível ao remédio heroico, conhecida como doutrina brasileira do habeas corpus.

III – Entendimento que se amolda ao disposto no art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal - CPP, o qual outorga aos juízes e tribunais competência para expedir, de ofício, ordem de habeas corpus, quando no curso de processo, verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.

IV – Compreensão que se harmoniza também com o previsto no art. 580 do CPP, que faculta a extensão da ordem a todos que se encontram na mesma situação processual.

V - Tramitação de mais de 100 milhões de processos no Poder Judiciário, a cargo de pouco mais de 16 mil juízes, a qual exige que o STF prestigie remédios processuais de natureza coletiva para emprestar a máxima eficácia ao mandamento constitucional da razoável duração do processo e ao princípio universal da efetividade da prestação jurisdicional VI - A legitimidade ativa do habeas corpus coletivo, a princípio, deve ser reservada àqueles listados no art. 12 da Lei 13.300/2016, por analogia ao que dispõe a legislação referente ao mandado de injunção coletivo.

VI – Comprovação nos autos de existência de situação estrutural em que mulheres grávidas e mães de crianças (entendido o vocábulo aqui em seu sentido legal, como a pessoa de até doze anos de idade incompletos, nos termos do art. 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA) estão, de fato, cumprindo prisão preventiva em situação degradante, privadas de cuidados médicos pré-natais e pós-parto, inexistindo, outrossim berçários e creches para seus filhos.

VII – “Cultura do encarceramento” que se evidencia pela exagerada e irrazoável imposição de prisões provisórias a mulheres pobres e vulneráveis, em decorrência de excessos na interpretação e aplicação da lei penal, bem assim da processual penal, mesmo diante da existência de outras soluções, de caráter humanitário, abrigadas no ordenamento jurídico vigente.

VIII – Quadro fático especialmente inquietante que se revela pela incapacidade de o Estado brasileiro garantir cuidados mínimos relativos à maternidade, até mesmo às mulheres que não estão em situação prisional, como comprova o “caso Alyne Pimentel”, julgado pelo Comitê para a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher das Nações Unidas.

IX – Tanto o Objetivo de Desenvolvimento do Milênio n. 5 (melhorar a saúde materna) quanto o Objetivo de Desenvolvimento Sustentável n. 5 (alcançar a igualdade de gênero e empoderar todas as mulheres e meninas), ambos da Organização das Nações Unidades, ao tutelarem a saúde reprodutiva das pessoas do gênero feminino, corroboram o pleito formulado na impetração.

X – Incidência de amplo regramento internacional relativo a Direitos Humanos, em especial das Regras de Bangkok, segundo as quais deve ser priorizada solução judicial que facilite a utilização de alternativas penais ao encarceramento, principalmente para as hipóteses em que ainda não haja decisão condenatória transitada em julgado.

XI – Cuidados com a mulher presa que se direcionam não só a ela, mas igualmente aos seus filhos, os quais sofrem injustamente as consequências da prisão, em flagrante contrariedade ao art. 227 da Constituição, cujo teor determina que se dê prioridade absoluta à concretização dos direitos destes.

XII – Quadro descrito nos autos que exige o estrito cumprimento do Estatuto da Primeira Infância, em especial da nova redação por ele conferida ao art. 318, IV e V, do Código de Processo Penal.

XII – Acolhimento do writ que se impõe de modo a superar tanto a arbitrariedade judicial quanto a sistemática exclusão de direitos de grupos hipossuficientes, típica de sistemas jurídicos que não dispõem de soluções coletivas para problemas estruturais.

XIV – Ordem concedida para determinar a substituição da prisão preventiva pela domiciliar - sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP - de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), relacionadas neste processo pelo DEPEN e outras autoridades estaduais, enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício.

XV – Extensão da ordem de ofício a todas as demais mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e de pessoas com deficiência, bem assim às adolescentes sujeitas a medidas socioeducativas em idêntica situação no território nacional, observadas as restrições acima.[2]

A Senadora Simone Tebet propôs o PLS n. 64/2018 (PL n. 10.269/2018), cuja publicação da proposição se deu em 1.3.2018.[3] A urgência da tramitação foi efetiva, uma vez que o relatório foi aprovado no dia 28.11.2018 e a Lei n. 13.769/2018 foi sancionada no dia 19.12.2019, com publicação no dia seguinte e vigência imediata.

A nova lei tem em vista favorecer a mulher e contou com densa justificativa da parlamentar, a qual, visando a beneficiar a mulher condenada por tráfico de drogas, expôs:

Segundo dados de junho de 2014 do Infopen Mulheres, o Brasil contava com uma população de 622.202 pessoas custodiadas no sistema penitenciário, sendo 33.793 mulheres. O ritmo de crescimento da população carcerária total é de aproximadamente 7% ao ano, enquanto que a da população feminina, entre 2005 a dezembro de 2014, foi de 10,7% ao ano.

Referido aumento da população carcerária feminina se deve, sem sombra de dúvidas, ao trato mais rigoroso da legislação acerca do tráfico ilícito de drogas. A Lei nº 11.343, de 2006 (Lei de Drogas), aumentou a pena mínima do delito, condicionando o cumprimento da pena ao regime fechado ou semiaberto, na imensa maioria das vezes.

Com efeito, em torno de 64% das mulheres estão encarceradas por envolvimento com o tráfico de drogas, mas não relacionado a grandes redes de organizações criminosas. Como reconhecido pelo Infopen, a maioria dessas mulheres ocupa uma posição coadjuvante no tráfico, realizando serviços de transporte de drogas e pequeno comércio; muitas são usuárias, sendo poucas as que exercem atividades de gerência ou comando.[4]

Foi em decorrência disso que a Lei n. 8.072, de 25.7.1990 (lei de combate aos crimes hediondos e assemelhados) passou a dispor:

Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:

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§ 2º A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, observado o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 112 da Lei n. 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal).

A mencionada decisão do STF orientou toda iniciativa parlamentar, constando da justificativa do PLS n. 64/2018:

No que tange à destinação dos estabelecimentos prisionais, o descaso pela situação específica das mulheres encarceradas é pior do que em relação aos homens. Os dados do INFOPEN revelam que existem 103 estabelecimentos penais femininos em todo País, o que representa apenas 7% do número total. Nas unidades de uso misto, que são 17% da totalidade, 90% não possuem dormitório adequado para gestantes, 6% possuem e 4% não há informação. Quanto à existência de berçário e/ou centro de referência materno-infantil, 86% não possuem e em 11% não há informação; quanto às creches, 89% das penitenciárias não possuem e em 11% não há informação da existência. Assim, a situação das mulheres gestantes e com filhos pequenos é ainda mais preocupante.

Ademais, pesquisas científicas indicam as severas consequências do cárcere para os filhos das mulheres apenadas. As crianças sofrem com o estigma social de ter uma mãe encarcerada; sofrem com ansiedade, culpa, solidão, sentimento de abandono emocional. A ausência da companhia materna pode implicar, ainda, em comportamento antissocial da criança ou mesmo envolvimento precoce com o crime.[5]

Foi com base nessa justificativa que o art. 72 do nosso Código de Execução Criminal (Lei n. 7.210, de 11.7.1984) foi modificado para inserir nas atribuições do Departamento Penitenciário Nacional:

VII - acompanhar a execução da pena das mulheres beneficiadas pela progressão especial de que trata o § 3º do art. 112 desta Lei, monitorando sua integração social e a ocorrência de reincidência, específica ou não, mediante a realização de avaliações periódicas e de estatísticas criminais.

§ 1º Incumbem também ao Departamento a coordenação e supervisão dos estabelecimentos penais e de internamento federais.

§ 2º Os resultados obtidos por meio do monitoramento e das avaliações periódicas previstas no inciso VII do caput deste artigo serão utilizados para, em função da efetividade da progressão especial para a ressocialização das mulheres de que trata o § 3º do art. 112 desta Lei, avaliar eventual desnecessidade do regime fechado de cumprimento de pena para essas mulheres nos casos de crimes cometidos sem violência ou grave ameaça.

Inseriu-se o inc. VII para determinar especial acompanhamento da execução e os efeitos do benefício criado com a redução do requisito temporal para progressão de regime, especialmente na reincidência específica. Também, parágrafo único foi renumerado (transformado em § 1º) e foi inserido o § 2º para reforçar a ideia do novo inc. VII. Por consequência, inseriu-se o parágrafo único no art. 74 do codex para cometer ao Departamento Penitenciário local as mesmas atribuições do inc. VII transcrito.

Veja-se que se buscou atenuar a prisão provisória (preventiva) ao inserir os arts. 318-A e 318-B no Código de Processo Penal, in verbis:

Art. 318-A. A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que:

I - não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa;

II - não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente.”

Art. 318-B. A substituição de que tratam os arts. 318 e 318-A poderá ser efetuada sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 deste Código.

Os novos artigos são compatíveis com os itens XIV e XV da ementa do acórdão transcrito. Aliás, tal acórdão consta expressamente da justificativa da lei, in verbis:

Tais circunstâncias foram recentemente apontadas pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do habeas corpus coletivo nº 143.641/SP. O egrégio Tribunal entendeu não restar dúvidas de que a segregação terá grande probabilidade de causar dano irreversível e permanente às crianças filhas de mães presas. Além disso, seriam evidentes os impactos perniciosos da prisão da mulher, e da posterior separação de seus filhos, no bem-estar físico e psíquico das crianças.

Assim, o STF decidiu que deveriam ser substituídas todas as prisões preventivas por domiciliares, sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP, de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, nos termos do art. 2º do ECA, da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (Decreto Legislativo nº 186/2008) e Lei nº 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência), excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deveriam ser devidamente fundamentadas pelo juízes.

O STF compreendeu que o Estatuto da Primeira Infância (Lei nº 13.257, de 2016) já teria regulado aspectos práticos relacionados à prisão preventiva da gestante e da mãe encarcerada, ao modificar o art. 318 do Código de Processo Penal, permitindo o desencarceramento das mulheres gestantes e com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos, de acordo com parâmetros citados na decisão.

Todavia, a decisão do STF foi tímida ao não fazer menção à situação das mães já condenadas, que cumprem pena privativa de liberdade. Para essas, ainda restam integralmente vigentes as disposições da Lei de Execução Penal, destacadamente seu art. 112, que determina o cumprimento de 1/6 da pena para que a mulher encarcerada receba o benefício da progressão. No caso de tráfico de drogas, enquanto equiparado a crime hediondo, a fração será de 2/5, se as condenadas forem primárias.[6]

Conforme a própria justificativa esclarece, o projeto foi mais ousado do que a decisão do STF para alcançar a execução criminal de pessoas condenadas. Daí o acréscimo do citado § 3º ao art. 112 do Nosso Código de Execução Criminal, isso no transcrito § 2º da Lei n. 8.072/1990, in verbis:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.

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§ 3º No caso de mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência, os requisitos para progressão de regime são, cumulativamente:

I - não ter cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa;

II - não ter cometido o crime contra seu filho ou dependente;

III - ter cumprido ao menos 1/8 (um oitavo) da pena no regime anterior;

IV - ser primária e ter bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento;

V - não ter integrado organização criminosa.

§ 4º O cometimento de novo crime doloso ou falta grave implicará a revogação do benefício previsto no § 3º deste artigo.

Observe-se que o art. 318-A já consagrou os 2 primeiros requisitos do § 3º. Assim, o tratamento favorecido só beneficiará a mulher, presa provisoriamente ou condenada, que não tiver praticado crime com violência ou grave ameaça contra pessoa, bem como não ter cometido o crime contra filho ou dependente.

Agora temos o requisito temporal de cumprimento 1/6 da pena para progressão de regime, isso para os crimes em geral. No entanto, em se tratando de condenado por crime hediondo ou assemelhado, o requisito será de 2/5, se primário, e 3/5, se reincidente. Todavia, para a mulher grávida, com filho criança ou com dependente, para qualquer crime sem violência ou grave ameaça contra pessoa e não sendo o crime praticado contra filho ou dependente, o requisito temporal será de 1/8. Destarte, uma mulher condenada a 8 anos por tráfico ilícito de entorpecente que atender os requisitos dos incs. IV e V do § 3º do art. 112 do Código de Execução Criminal, bastará engravidar para ter que cumprir apenas 1 ano da pena para progredir de regime. Caso não engravide, terá que cumprir 2/5 da pena, ou seja, 3 anos, 2 meses e 12 dias.

O exemplo apresentado visa a evidenciar a preocupação que tangencio em vários momentos do meu Execução criminal:[7]

– Até que ponto estaremos induzindo as pessoas a cometerem crimes ao assegurar direitos aos condenados e presos provisórios não assegurados às pessoas que nunca cometeram crimes?

Duas objeções podem ser apresentadas à nova lei: (a) tem conteúdo machista; (b) pode ser um fomento à gravidez irresponsável.

Sem pretender adentrar na discussão acerca de ideologia de gêneros, a isonomia é relativa e não parece adequado partir do pressuposto que mulher seja sempre melhor para a educação de filhos do que o homem. Também, não parece coerente conceder um prêmio à mulher que vier a engravidar com o único objetivo de alcançar um benefício na execução criminal ou prisão provisória.

Concluo dizendo que, embora tenha algumas objeções à nova lei, considero pior a perspectiva punitivista que assola o Brasil e entendo que devemos repensar todo sistema jurídico-criminal para combatermos o alarmante crescimento da criminalidade.

Toda medida que possibilitar a redução de presos, especialmente de provisórios, deve ser bem recebida pelos atuantes perante o sistema jurídico-criminal. No caso da Lei n. 13.769/2018, ainda que só beneficie mulheres, especialmente as da malsucedida guerra contra as drogas, possibilitará a redução de presos, o que é bom.