Muito se discute no meio doutrinário e jurisprudencial como deve ser analisado os maus antecedentes, um dos vetores de fixação da pena-base, consoante determinação do art. 59 do Código Penal de 1940 e cuja leitura deve ser feita tomando por base a Constituição Federal de 1988.

O Código Penal quando indica que o juiz para fixar a pena-base, aquela que vai nortear as demais fases da dosimetria da pena, até chegar à pena final, não previu o conceito de maus antecedentes. Este conceito vem sendo alterado ao longo dos anos, sendo que antes da nova Constituição, que já completou os seus 30 anos, qualquer envolvimento criminal do cidadão, como investigado, processado e já condenado, era considerado como possuidor de maus antecedentes, ou seja, teria uma pena-base fixada acima da mínima legal.

Atualmente, a  doutrina e a jurisprudência têm entendido que não devem ser considerados como maus antecedentes para prejudicar o réu: processos em curso (...); inquéritos em andamento (...); sentenças condenatórias ainda não confirmadas (...); simples indiciamento em inquérito policial (...); fatos posteriores não relacionados com o crime (...); crimes posteriores (...); fatos anteriores à maioridade penal (...); sentenças absolutórias (...); referência feita pelo delegado de polícia de que o indivíduo tem vários inquéritos contra si (...); simples denúncia (...); periculosidade (...); e revelia, de natureza estritamente processual (DAMÁSIO E. DE JESUS, Código Penal Anotado”, p. 199/200, 11ª ed., 2001, Saraiva).

Neste contexto, o STJ estabeleceu o verbete sumular n. 444, que “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”, enquanto que no STF em recurso extraordinário submetido à repercussão geral (RE 591054), também se posicionou no mesmo sentido.

No caso do RE 591.054/SC[1], de relatoria do Ministro Marco Aurélio, em que se afastou a possibilidade de considerar processos e inquéritos em curso como caracterizadores de maus antecedentes, sendo que no referido julgamento discutiu-se a possibilidade de inquéritos policiais ou processos em curso serem considerados maus antecedentes para efeito de dosimetria da pena, ante o princípio da presunção de não culpabilidade. Na ocasião ficou consignada a oscilação da jurisprudência da Corte sobre o tema e destacou-se que a tendência atual seria pela observância da cláusula constitucional da não culpabilidade (CF, art. 5º, LVII).

Consignou-se a existência de semelhante movimento por parte da doutrina no sentido de que somente podem ser valoradas como maus antecedentes as decisões condenatórias irrecorríveis e que tal orientação estaria em consonância com a moderna jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos e do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, assim como da recomendação por parte do Comitê de Direitos Humanos das Nações Unidas, segundo a qual o Poder Público deve abster-se de prejulgar o acusado.

No julgamento, relembrou-se o verbete n. 444 da Súmula do STJ, que dispõe que “é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”, asseverando que, uma vez admitido pelo sistema penal brasileiro o conhecimento do conteúdo da folha penal como fator a se ter em conta na fixação da pena, a presunção deve militar em favor do acusado.

Registrou conflitar com ordem jurídica, considerar para a majoração da pena-base, os processos que tenham resultado na aceitação de proposta de transação penal (Lei 9.099/1995, art. 76, § 6º); na concessão de remissão do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) em procedimento judicial para apuração de ato infracional, com aplicação de medida de caráter reeducacional; na extinção da punibilidade, entre outros, excetuados os resultantes em indulto individual, coletivo ou comutação de pena.

Por fim, as condenações por fatos posteriores ao apurado, com trânsito em julgado, não são aptas a desabonar, na primeira fase da dosimetria, os antecedentes para efeito de exacerbação da pena-base. A incidência penal só serve para agravar a pena quando ocorrida antes do cometimento do delito, independentemente de a decisão alusiva à prática haver transitado em julgado em momento prévio, pois deve ser considerado o quadro existente na data da prática delituosa. A ementa ficou assim formatada:

PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES CRIMINAIS – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. Ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais. (RE 591054, Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 17/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-037 DIVULG 25-02-2015 PUBLIC 26-02-2015)

Neste julgado, foi uma boa oportunidade de o Supremo analisar a questão da temporariedade dos antecedentes, no entanto, restou consignado que o transcurso do quinquênio previsto no art. 64, I, do CP não seria óbice ao acionamento do art. 59 do mesmo diploma, ou seja, prevalecia ainda o sistema da perpetuidade dos antecedentes.

Em regra, a doutrina entende que os antecedentes criminais dizem respeito aos dados atinentes à vida pregressa do réu na seara criminal, ou seja, os fatos e acontecimentos que envolvem o seu passado criminal, bons ou ruins. Nas lições de Cleber Masson[2], seria “como o ‘filme’ de tudo o que ele fez ou deixou de fazer antes de envolver-se com o ilícito penal, desde que contidos em sua folha de antecedentes”.

Rogério Greco[3], entende que os antecedentes criminais

[...] dizem respeito ao histórico criminal do agente que não se preste para efeitos de reincidência. Entendemos que, em virtude do princípio constitucional da presunção de inocência, somente as condenações anteriores com trânsito em julgado, que não sirvam para forjar a reincidência, é que poderão ser consideradas em prejuízo do sentenciado, fazendo com que sua pena-base comece a caminhar nos limites estabelecidos pela lei penal.

Ocorre que, como o legislador não definiu o prazo para os antecedentes criminais, como fez com a reincidência (art. 64, I, do CP), no Superior Tribunal de Justiça, fixou-se o entendimento majoritário pela perpetuação dos maus antecedente, enquanto que no Supremo Tribunal Federal vem se adotando o sistema da temporariedade para os maus antecedentes, a exemplo do HC 119200 de relatoria do Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 11/02/2014, do qual agregamos os seguintes julgados:

STF - Habeas corpus. 2. Homicídio qualificado-privilegiado. Condenação. 3. Aumento da pena em sede de recurso especial. Entendimento no sentido de que o período depurador de 5 anos estabelecido pelo art. 64, I, do CP, refere-se à reincidência, mas, com relação ao registro de antecedentes, esses prolongam-se no tempo, devendo ser considerados como circunstâncias judiciais em desfavor do réu. 4. Registro de uma condenação anterior, por contravenção (dirigir sem habilitação), transitada em julgado em 28.6.1979. Decorridos mais de 5 anos desde a extinção da pena da condenação anterior (CP, art. 64, I), não é possível alargar a interpretação de modo a permitir o reconhecimento dos maus antecedentes. Aplicação do princípio da razoabilidade. 5. Ordem concedida para restabelecer a decisão proferida pelo TJ/RJ nos autos da Apelação n. 2006.050.02054, que manteve a pena-base fixada pelo Juiz-Presidente do Tribunal do Júri e, assim, reconheceu a prescrição da pretensão executória. (HC 110191, Relator(a):  Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 23/04/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-083 DIVULG 03-05-2013 PUBLIC 06-05-2013)

STF - EMENTA Recurso ordinário em habeas corpus. Processual Penal. Interposição contra julgado em que colegiado do Superior Tribunal de Justiça não conheceu da impetração, ao fundamento de ser substitutivo de recurso ordinário cabível. Constrangimento ilegal não evidenciado. Entendimento que encampa a jurisprudência da Primeira Turma da Corte. Precedente. Dosimetria. Fixação da pena-base acima do mínimo legal em decorrência de maus antecedentes. Condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos. Pretensão à aplicação do disposto no inciso I do art. 64 do Código Penal. Penas ainda não extintas. Constrangimento ilegal inexistente. Recurso não provido. 1. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça quanto ao cabimento do habeas corpus encampou a jurisprudência da Primeira Turma da Corte no sentido da inadmissibilidade do habeas corpus que tenha por objetivo substituir o recurso ordinário (HC nº 109.956/PR, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 11/9/12), o que resultou no seu não conhecimento. 2. Quando o paciente não pode ser considerado reincidente, diante do transcurso de lapso temporal superior a cinco anos, conforme previsto no art. 64, I, do Código Penal, a existência de condenações anteriores não caracteriza maus antecedentes. Precedentes. 3. No caso as condenações anteriores consideradas pelas instâncias ordinárias para fins de valoração negativa dos antecedentes criminais do ora paciente ainda não se encontram extintas. 4. Recurso não provido. (RHC 118977, Relator(a):  Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 18/03/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-067 DIVULG 03-04-2014 PUBLIC 04-04-2014)

STF - Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Aumento da pena-base. Não aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33, da Lei 11.343/06. 4. Período depurador de 5 anos estabelecido pelo art. 64, I, do CP. Maus antecedentes não caracterizados. Decorridos mais de 5 anos desde a extinção da pena da condenação anterior (CP, art. 64, I), não é possível alargar a interpretação de modo a permitir o reconhecimento dos maus antecedentes. Aplicação do princípio da razoabilidade, proporcionalidade e dignidade da pessoa humana. 5. Direito ao esquecimento. 6. Fixação do regime prisional inicial fechado com base na vedação da Lei 8.072/90. Inconstitucionalidade. 7. Ordem concedida. (HC 126315, Relator(a):  Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 15/09/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-246 DIVULG 04-12-2015 PUBLIC 07-12-2015)

Ementa: PENAL. HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO PRETÉRITA CUMPRIDA OU EXTINTA HÁ MAIS DE 5 ANOS. UTILIZAÇÃO COMO MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 64, I, DO CÓDIGO PENAL. PRECEDENTES DA SEGUNDA TURMA. ORDEM CONCEDIDA. I - Nos termos da jurisprudência desta Segunda Turma, condenações pretéritas não podem ser valoradas como maus antecedentes quando o paciente, nos termos do art. 64, I, do Código Penal, não puder mais ser considerado reincidente. Precedentes. II - Parâmetro temporal que decorre da aplicação do art. 5°, XLVI e XLVII, b, da Constituição Federal de 1988. III – Ordem concedida para determinar ao Juízo da origem que afaste o aumento da pena decorrente de condenação pretérita alcançada pelo período depurador de 5 anos. (HC 142371, Relator(a):  Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 30/05/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-124 DIVULG 09-06-2017 PUBLIC 12-06-2017)

Neste sentido, a Corte Suprema, visando dar segurança jurídica ao tema, definirá a questão no julgamento do RE n. 593.818-RG/SC, de relatoria do Min. Luís Roberto Barroso, em que foi reconhecida a Repercussão Geral, sendo que da análise dos julgados do Supremo Tribunal Federal, extraímos alguns fundamentos que revelam importantes justificativas para fixação da tese da temporariedade para os maus antecedentes, seguindo-se a mesma ótica da reincidência, senão vejamos:

1. Não se poderia fazer uma interpretação in malam partem, para permitir a perpetuação dos maus antecedentes diante da omissão do legislador em estabelecer um prazo para sua consideração;

2. A perpetuação de efeitos que a lei não prevê fere os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da proporcionalidade, da razoabilidade e do caráter socializador da reprimenda penal.

3. A perpetuação dos maus antecedentes fere o direito ao esquecimento;

4. Se o legislador contemplou a prescrição para a reincidência que é mais grave, com maior razão justifica a sua aplicação para os maus antecedentes, que são menos grave.

5 .Considerar negativamente condenações já alcançadas pelo período depurador da reincidência como maus antecedentes, gera um juízo moral muito subjetivo e pessoal para afirmar que a personalidade do paciente é desvirtuada pela habitualidade criminosa.

Sendo assim, o conceito de maus antecedentes não poderia ser mais amplo do que o de reincidência, uma vez que se fosse essa a intenção do legislador, os maus antecedentes figurariam como causa de aumento de pena (3ª fase) e não como circunstância judicial (1ª fase) que são menos graves do que as agravantes (2ª fase), sendo que com esta mesma razão, não se poderia justificar que o direito ao esquecimento deva ter um prazo maior do que o período depurador da reincidência.

O argumento de alguns julgados do STJ, inclusive já utilizado pela Ministra Carmem Lúcia, de que a limitação dos maus antecedentes no tempo caracterizaria a violação ao princípio da igualdade, uma vez que não se poderia tratar um ex-condenado tal qual um criminoso primário que nunca cometeu um crime, se mostra fragilizado diante dos argumentos dos demais Ministros da Suprema Corte, especialmente porque utiliza-se de uma garantia individual para prejudicar o réu em favor do Estado-acusador.

Por outro lado, a falta de definição dos maus antecedentes pelo legislador, bem como a sua limitação no tempo, nos possibilita, com base no arcabouço penal brasileiro extrair algumas situações esdruxulas, senão vejamos:

1. Situação primeira: Fulano, no ano 1965 foi condenado ao crime de porte ilegal de drogas para consumo pessoal a uma pena de 6 meses de detenção (art. 16, da Lei 6.368/65), cumpriu sua pena, pagou sua dívida com a sociedade, pena esta que foi extinta, tendo já passado o período depurador para fins de reincidência. Em janeiro 2017, após 52 anos do primeiro fato, resolveu sonegar o imposto de renda, sendo processado ao crime do art. 1º, inc. I, da Lei n. 8.137/90, cuja pena é de 2 a 5 anos de reclusão. O juiz ao julgá-lo, se adotar o posicionamento do STJ, deverá afastar a reincidência, mas aumentar a pena base e certamente aplicará um aumento de aproximadamente 4 meses, o que seria mais grave do que a pena do atual crime de porte de drogas para consumo pessoal (art. 28, da Lei n. 11.343/06), que não mais possui pena privativa de liberdade. Pergunta-se: não haveria aqui uma dupla punição pelo fato anterior, muitos anos atrás? Não estaria esta regra em conflito com a proibição constitucional de pena de caráter perpétuo?

2. Situação segunda: Beltrano condenado definitivamente por uma contravenção penal, tão logo transitou em julgado a condenação, pratica um crime. Não será considerado reincidente, por falta de previsão legal, pois não há no art. 63 do Código Penal essa previsão, assim como não há no art. 7º da Lei de Contravenções Penais. No entanto, seguindo a orientação do STJ, será considerado possuidor de maus antecedentes pelo resto de sua vida?

3. Situação terceira: Cicrano que cumpria pena por um delito qualquer, durante a execução penal praticou um crime de lesões corporais leve, contra um colega de cela. Crime doloso, que nos termos da Lei n. 7.210/84 caracteriza falta grave, que poderá regredir o seu regime, bem como perder os dias remidos em até 1/3, no entanto, apesar de não existir um prazo previsto em lei sobre a prescrição das faltas disciplinares, os tribunais tem aplicado o menor prazo prescricional previsto no art. 109, do Código Penal, para prescrever a falta disciplinar, a exemplo da prescrição para as contravenções penais, cuja LCP foi omissa na sua previsão. Pergunta-se: se para as faltas disciplinares, que são menos graves do que os maus antecedentes, a jurisprudência admite prescrição, qual a razão de não adotar o prazo prescricional para os maus antecedentes? Da mesma forma, se para as contravenções penais, que contemplam penas menos graves (prisão simples e/ou multa), a jurisprudência admite a prescrição, por qual razão não adotar a prescrição para os maus antecedentes que podem gerar penas muito mais graves do que a prisão simples das contravenções?

4. Situação quarta: uma pessoa cumpre três meses de pena por um crime culposo, passados cinco anos da extinção de punibilidade, volta a ser primário, pratica um crime de homicídio doloso qualificado (reclusão de 12 a 30 anos), não será difícil imaginar que na dosimetria da pena o juiz lhe exasperará a pena-base em mais de um ano por força dos maus antecedentes. Pergunta: qual a lógica de dar um aumento de pena a um crime doloso, por força de um crime culposo, cuja pena já foi cumprida, extinta e depurada? Existe razoabilidade nisso?

5. Situação quinta: duas pessoas praticam uma infração penal de menor potencial ofensivo (Lei n. 9.099/95), em concurso de agentes. Submetidos a julgamento, a primeira aceita a transação penal, portanto sua conduta não constará da certidão de antecedentes criminais (art. §6º, art. 76, L. 9099/95), se praticar um novo crime (de maior potencial ofensivo) não será considerado reincidente, bem como possuidor de maus antecedentes. A segunda pessoa, por acreditar na sua inocência, não aceita a transação penal, vai a julgamento, no entanto, é condenado. Se praticar um novo crime ou uma contravenção penal será considerada reincidente, e eternamente possuidor de maus antecedentes, na visão do STJ. Pergunta-se: existe razoabilidade ou proporcionalidade neste tratamento diferenciado causado pela legislação? Não pode o Judiciário interpretar o direito para corrigir essas distorções?

Rememore-se que na omissão quanto ao conceito de maus antecedentes, o STF decidiu em Repercussão Geral que “Ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais”. (RE 591054, Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 17/12/2014). No Superior Tribunal de Justiça restou sumulado que “é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base” (Sumula 444, STJ).

Portanto parece contraditório analisar os maus antecedentes de maneira restrita e, ao mesmo tempo, defender a sua perpetuidade. Ademais, o critério trifásico adotado pelo nosso Código Penal constitui uma escala progressiva de gravidade. Assim, não teria cabimento a reincidência perdurar apenas por um determinado período e os maus antecedentes, menos grave, durarem para sempre.

Aceitar esse efeito estigmatizante dos maus antecedentes é pactuar com o etiquetamento combatido pela criminologia crítica, colocando o condenado de outrora por toda a sua vida à margem da sociedade, ou seja, seria o próprio Estado interferindo na sua ressocialização. E neste sentido, vale lembrar o voto do saudoso Ministro do Superior Tribunal de Justiça Luiz Vicente Cernicchiaro, adotado em 1993, após a nova ordem Constitucional:

Direito Penal. Reincidência. Antecedentes. O art. 61, I do CP determina que, para efeito da reincidência, não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração anterior houver decorrido período superior a cinco anos. O dispositivo se harmoniza com o Direito Penal e a Criminologia modernos. O estigma da sanção criminal não é perene. Limita-se no tempo. Transcorrido o tempo referido, evidenciando-se a ausência de periculosidade, denotando, em princípio, criminalidade ocasional. O condenado quita sua obrigação com a Justiça Penal. A conclusão é válida também para afastar os antecedentes. Seria ilógico afastar expressamente a agravante e persistir genericamente para recrudescer a sanção aplicada [RHC nº 2.227-2 MG, 6ª T., STJ, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJ 29/03/93, p. 5.268.]

Eventual argumento de que a reincidência foi contemplada com o período depurador para evitar, além do agravamento da pena, a aplicação dos demais efeitos decorrentes do seu reconhecimento, não deve prosperar, pois ambos os institutos, geram aumento de pena e também impedem outros benefícios previsto em lei, senão vejamos:

1. No Código Penal, além de aumentar a pena como circunstância judicial desfavorável (art. 59, caput), tem como efeito influenciar na concessão de pena restritivas de direito (art. 44, III, CP), no reconhecimento da fixação do crime continuado específico ( parágrafo único do art. 71 do CP); impede a concessão da suspensão condicional da pena (art. 77,II,CP); aumenta o prazo para concessão de livramento condicional de 1/3 para 1/2 (art. 83, I, CP); impede que o juiz possa deixar de aplicar a pena (perdão judicial) ou somente aplicar a multa no crime de apropriação indébita previdenciária (§3º, art. 168-A, CP), o mesmo ocorrendo no crime de sonegação de contribuição previdenciária (art. 337-A, § 2º, CP).

2. Na lei dos crimes contra a segurança nacional, impede a suspensão da pena condicional da pena quando o crime for praticado em tempo de paz (Lei n. 7.170/30, art. 5º, inc. II);

3. Impede a transação penal, nas infrações de menor potencial ofensivo (art. 76, § 2º, III, da Lei n. 9.099/95).

4. Tem reflexo nos crimes ambientais quando da dosimetria da pena (art. 6º, II, da Lei 9.605/98) e na substituição da privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 7º, III, da Lei 9.605/98);

5. Impede a autorização para aquisição de arma de fogo nos termos do art. 4º, inc. I, do Estatuto do Desarmamento (Lei n. 10.826/2003), impede a autorização de porte, nos casos daqueles que depender do emprego de arma de fogo para prover sua subsistência alimentar familiar (art. 6º, § 5º, III, Lei 10.826/2003);

6. Na Lei Maria da Penha os antecedentes são apreciados de forma negativa nas medidas protetivas (art. 12, VI, da Lei n. 11.340/06);

7. São apreciados de forma negativa para determinar se a natureza da droga destinava ou não para o consumo pessoal (art. 28, § 2º, da Lei de 11.343/06), ou seja, na tipificação do crime; influencia na fixação do quantum de redução de pena de um sexto a dois terços, no crime de tráfico de drogas (§4º, do art. 33, Lei n. 11.343/06).

8. No CPP os antecedentes são analisados para concessão da suspensão condicional da pena (art. 696, II, CPP) a extinção da suspensão (art. 708, parágrafo único, CPP); São analisados para fins de livramento condicional (art. 714, I, CPP); para fins de concessão de graça e indulto (art. 736, CPP); para fins de reabilitação criminal (art. 748, CPP);

9. Na Lei de Execuções Penais os antecedentes servem para classificar o condenado em área mais grave para fins de individualização da pena (art. 5º, Lei 7.210/84), devendo constar da guia de recolhimento (art. 106, IV, LEP), tem reflexo na concessão de progressão para o regime aberto (art. 114, II, LEP); É aferida na conversão da privativa de liberdade em restritiva de direitos (art. 180, III, LEP); São objeto de avaliação na concessão de Anistia e Indulto (art. 190, L 7.2010/84).

10. Da mesma forma no Código Penal Militar (art. 69, Decreto-lei n. 1001/69), os antecedentes são analisados na fixação da pena privativa de liberdade, como pressuposto impeditivo da suspensão condicional da pena (art. 84, II); Na Cassação de licença para dirigir veículos motorizados (art. 115);

Ressalta-se que os efeitos deletérios dos maus antecedentes, caso não sejam limitados no tempo, poderão impedir perpetuamente a regeneração daquele que os possui, inclusive com impedimento de participar de determinados concursos públicos, pois segundo o STJ “[...] nada há de imoral no ato administrativo que, calcado em expressa regra editalícia, já dantes conhecida, impede o ingresso, nas fileiras da Polícia Militar, de candidato com antecedentes criminais” (RMS 33.183/RO, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/11/2013, DJe 21/11/2013). No mesmo sentido (AgRg no RMS 39.580/PE, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe 18/02/2014).

Por outro lado, parece injusto considerar um réu possuidor de maus antecedentes, com apenas uma condenação anterior, após o período depurador da reincidência e não considerar aqueles que possuem uma extensa folha penal, com dezenas de inquéritos em andamento, diversos processos penais sem trânsito em julgado, conforme pacífico entendimento dos Tribunais Superiores.

Vale trazer à baila os ensinamentos do professor Ney Moura Teles:

O passado das pessoas não é indicador de seu futuro, nem um rosário de crimes indica, necessariamente, sua continuidade. Por isso, não se pode aceitar que aquele que já cometeu crime, só por isso, deverá merecer maior censura se vier a cometer outro crime. [...] Fixar pena com base no passado do agente é o mesmo que fixá-la com fundamento em sua raça, na religião que professa, na cor de seus olhos ou de sua pele, ou na textura de seus cabelos. É fixá-la com base em elemento completamente dissociado do fato criminoso por ele praticado.

Os antecedentes, por isso, num direito penal de cariz democrático – o direito penal do fato –, não podem influir na determinação da qualidade e da quantidade de pena, da reprimenda, da resposta penal. Lamentavelmente, o art. 59 do Código Penal a eles faz expressa referência, mas tal referência colide frontalmente com o princípio da culpabilidade, daí por que os juízes, no momento da fixação da pena, não devem considerá-los enquanto circunstância judicial que prejudique o agente do crime.

O Direito Penal moderno é um direito penal do fato e o agente deve ser punido pelo que efetivamente praticou e não pelo que ele foi. A consideração sobre os antecedentes não deveria influir de maneira a exasperar a pena-base do agente, transpondo os limites estipulados por sua culpabilidade no caso concreto submetido a julgamento. Sustentar o contrário significa estabelecer dupla punição, por força do reconhecimento de maus antecedentes.

O argumento de que os maus antecedentes se esvaziariam caso o STF venha manter a tese da temporariedade dos antecedentes é de pobreza franciscana, pois o conceito de maus antecedentes foi evoluindo paulatinamente até chegarmos ao entendimento prevalente nos tribunais, a exemplo da Súmula 444 do STJ, que proíbe a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.

Neste sentido, ainda para efeitos de maus antecedentes, poderia ser considerado as condenações com trânsito em julgado, que não fossem utilizadas como reincidência (casos de dupla reincidência), a condenação anterior à contravenção penal, sem ser alcançada pelo período depurador da reincidência. As condenações sem trânsito em julgado, mas já esgotados os recursos de segunda instância, tendo em vista a possibilidade de cumprimento da pena provisoriamente, fixado pelo STF em Repercussão Geral. As condenações transitadas em julgado que venham a ocorrer no curso da respectiva ação penal, conforme vem apontando alguns julgados.

Interessante observar que após as decisões no Supremo Tribunal Federal, alguns julgados mais recentes nas duas turmas criminais do STJ, paulatinamente, vem flexibilizando a perpetuação dos maus antecedentes, senão vejamos:

STJ (5ª Turma, por unanimidade) [...]1. O e. Ministro Dias Toffoli concedeu ordem de Habeas Corpus em favor do ora agravante, determinando a este Relator a realização de nova dosimetria da pena com o afastamento da valoração negativa do vetor judicial dos maus antecedentes. 2. Nessa linha de raciocínio "as condenações alcançadas pelo período depurador não caracterizam maus antecedentes" (RHC 118.977/MS, Rel. Min.  Dias Toffoli, DJe de 4/4/14 e HC 110191/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, Dje de 6/5/13). 3.  Dosimetria da pena refeita, com aplicação do redutor do § 4º, do art.  33 da Lei n. 11.343.06 e alteração do regime prisional, em atendimento à ordem do Supremo Tribunal Federal. 4. Agravo parcialmente provido. (OF no AgRg no AREsp 981.437/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 04/05/2017, DJe 10/05/2017)

STJ (6ª Turma, por unanimidade) [...] Embora  o  Supremo  Tribunal  Federal ainda não tenha decidido o mérito do RE  n. 593.818  RG/SC - que, em repercussão geral já reconhecida  (DJe  3/4/2009), decidirá se existe ou não um prazo limite para se considerar uma condenação anterior  como  maus antecedentes, no caso, firme na ideia que subjaz à temporalidade dos antecedentes  criminais, deve ser relativizado o único registro penal anterior do acusado, tão antigo, de modo a não lhe imprimir excessivo relevo a ponto de ensejar o reconhecimento de maus antecedentes e de impedir a incidência da minorante descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. 5. Recurso especial não provido. (REsp 1478425/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe 22/03/2017)

STJ (6ª Turma, por unanimidade) [...] 2.  As condenações atingidas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem, em princípio, o reconhecimento dos maus antecedentes. 3. Contudo, à luz do princípio da razoabilidade, tendo em conta que a pena imposta, relativa ao delito que gerou a valoração negativa dos antecedentes, foi cumprida há mais de 16 anos deve ser, excepcionalmente, afastado o trato negativo da vetorial. [....] 5. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem de ofício para reduzir as penas a 1 ano e 1 mês de detenção e 75 dias-multa. (HC 354.361/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 22/11/2016, DJe 07/12/2016)

STJ (6ª Turma, por unanimidade) [...] 3. Em regra, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a utilização de condenações cujo cumprimento ou extinção da pena se deu em lapso superior a 5 anos. 4.  A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça tem afastado a negativa dos antecedentes, relativizando os efeitos das sentenças condenatórias pelo excessivo decurso do tempo. 5. A interpretação da lei penal não pode conduzir à aplicação em que à reprimenda se imprima caráter perpétuo, nos termos do art. 5º, XLVII, b, da Constituição Federal. 6. Ante a exígua pena imposta na ocasião (1 ano de reclusão e 10 dias-multa) e o trânsito em julgado da condenação utilizada, datada de 27/8/2001, necessário afastar a negativação dos maus antecedentes, reduzindo a pena a 7 meses de detenção e 11 dias-multa. 7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido para reduzir a pena a 7 meses de detenção e 11 dias-multa. (REsp 1559511/DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 25/10/2016)

Cumpre ressaltar ainda que penalistas de peso compartilham deste entendimento a exemplo de Amilton Bueno de Carvalho e Salo de Carvalho[4], a família Delmanto[5]; Cezar Roberto Bitencourt[6]; José Antônio Paganella Boschi[7], entre outros, valendo destacar, por extremamente relevante, a lição do professor Paulo Queiroz[8]:

Como vimos, autores há que entendem que, retomando a condição de primário, em razão do decurso do prazo de cinco [anos] sem praticar novo delito, poder-se-á, não obstante, usar tal condenação como maus antecedentes. Também aqui, no entanto, há clara ofensa ao princípio da legalidade, pois, se, com o decurso do prazo, cessa a reincidência, principal forma de maus antecedentes, ela não pode ser aproveitada para outros fins, frustrando a finalidade da lei, até porque o acessório (maus antecedentes) deve seguir a sorte do principal (a reincidência). Mais: os maus antecedentes acabariam assumindo caráter perpétuo. (negritamos)

O entendimento exposto, tem como supedâneo principal a vedação das penas de caráter perpétuo, vez que condenação anterior não pode ser utilizada indefinidamente para majorar outra sem qualquer limite. Aliás, a se entender pela consideração de condenação pretérita como maus antecedentes independentemente de lapso temporal, cria-se uma pena que ultrapassa até mesmo o prazo máximo prescricional previsto no Brasil de 20 (vinte) anos, lembrando-se ser a prescritibilidade regra em nosso ordenamento jurídico.

Mas infelizmente, tudo que aqui foi dito, tende a não ser a conclusão no julgamento do Recurso Extraordinário RE n. 593.818-RG/SC, de relatoria do Min. Roberto Barroso, que se arrasta no STF desde de 2008, uma vez que em 15/08/2019, os Ministros Roberto Barroso (Relator), Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Rosa Weber e Cármen Lúcia, que davam parcial provimento ao recurso extraordinário, a favor do Ministério Público, no sentido de não se adotar o sistema da temporariedade dos maus antecedentes.

Abriu a divergência o Ministro Ricardo Lewandowski, que negou provimento ao recurso. Em seguida pediu vista dos autos o Ministro Marco Aurélio, que tende a acompanhar a divergência, uma vez que foi relator na 1º do RHC 119.200/PR concedendo a ordem para afastar os maus antecedentes. O Ministro Celso de Melo já julgou contra os maus antecedentes nos seguintes processos: RHC 110.191/RJ, HC 126315/SP, HC 130500 / RJ, HC 138802 , HC 142371. Já os Ministro Gilmar Mendes e Dias Toffoli, foram relatores de mais de um Habeas Corpus, concedendo a ordem para afastar os maus antecedentes, portanto.

Sendo assim, a esperança está por um fio (ou um voto) de não mais se aplicar os maus antecedentes, quando já passado mais de cinco anos do cumprimento da pena ou da sua extinção, a exemplo do que ocorre com a reincidência (período depurador), esse voto, certamente ficará nas mãos do Ministro Luiz Fux, oriundo do STJ, cujo entendimento é pela perpetuidade, mas que acompanhou o julgamento do HC RHC 119.200, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, concedendo a ordem contra os maus antecedentes, podendo ao longo da continuidade da votação, alguns dos ministros que já votaram mudarem seu voto.