1. Introdução

O presente estudo terá por objeto uma decisão do STF que trata da interrupção da prescrição, bem como da hermenêutica contrária à lei. Sobre a prescrição – causa extintiva da punibilidade em razão do tempo -, desenvolvi estudo monográfico, o que resultou em um livro.[1] Em edições seguintes, sentindo a incompletude da análise monográfica, inseri a iniciativa da ação, bem como a decadência no livro.[2] Aqui, não poderia deixar de tratar de hermenêutica, visto que a decisão nos remete a isso.

Em 15.10.2004, tive o primeiro contato com o artigo de Paulo Queiroz, intitulado “A hermenêutica como hoje a entendo”.[3] Mais tarde tive o prazer de convidar o ilustre doutrinador para uma palestra, na qual, em mais de 1h, apresentou inúmeros casos concretos, a partir de decisões judiciais, em que as conclusões são hilárias, apenas para não chorar. Assim é a decisão proferida no Habeas Corpus n. 176.473-RR, de 5.2.2020, na qual se firmou tese manifestamente contrária à literalidade da lei.

Apresentaremos inicialmente uma síntese do processo judicial, tentando evidenciar o ponto central da discussão que é a importância do princípio da legalidade e a interpretação extensiva empreendida para violar direito fundamental do paciente.

Em um terceiro momento, trataremos de alguns aspectos de hermenêutica e de defesa de direitos fundamentais, visando demonstrar, em conclusão, o equívoco da tese do STF, acerca da força interruptiva da prescrição da pretensão punitiva criminal.

2. Habeas Corpus n. 176.473-RR

A petição inicial foi autuada, no dia 2.10.2019, e distribuído o processo ao Gabinete do Min. Alexandre de Moraes, na mesma data.[4] Tal petição inicial exige conhecimento mínimo das partes, a saber: (a) impetrado: STJ, RESP 1.804.396-RR (2019/0085328-6); (b) impetrante: DPU; (c) paciente: carpinteiro, casado, nascido aos 21.3.1995, em Bacabal-PR.

Acusado de tráfico transnacional de psicotrópico, que teriam se dado em 17.4.2015, quando o paciente detinha, 19 anos, 0 mês, e 26 dias. A denúncia foi recebida no dia 12.5.2015. Após a instrução, a sentença condenatória foi proferida no dia 13.4.2016. Dessa sentença, o Ministério Público Federal foi intimado no dia 13.4.2016, deixando transcorrer in albis o prazo recursal. Assim, para a acusação, o trânsito em julgado se deu no dia 17.4.2016.

Interposta apelação, em 27.2.2018, a 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região negou provimento a ela, ficando assim ementada a decisão:

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, C/C O ART. 40, I, DA LEI 11.343/2006. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. CONDIÇÃO DE USUÁRIO NÃO COMPROVADA. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. PATAMAR DE DIMINUIÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.

1. O conjunto probatório acostado aos autos confirma a perfeita adequação da conduta do réu ao tipo penal descrito no art. 33, caput, c/c o art. 40, I, ambos da Lei 11.343/2006.

2. Em que pese, por vezes, a quantidade de entorpecente não ser elemento suficiente para descaracterizar, por si só, o tráfico para consumo pessoal; a desclassificação do delito de tráfico internacional de entorpecentes para o porte de droga para fins de consumo próprio exige a comprovação segura no sentido de 'que a droga, de fato, destinava-se ao uso próprio, o que não corresponde à hipótese dos autos.

3. Mantida a prestação pecuniária substitutiva da pena privativa de liberdade no patamar fixado pela sentença recorrida. A readequação das penas restritivas de direitos aplicadas, em decorrência de eventual alteração da situação econômica do sentenciado, poderá ser melhor avaliada pelo Juizo da Execução.

4. Apelo do réu não provido.

No dia 19.4.2018 foi interposto recurso especial, com fulcro no art. 105, inc. III, alínea “a”, da Constituição Federal. Nele se consignou a prescrição superveniente porque o acórdão, cuja ementa foi transcrita, não teve o condão de interromper a prescrição.

Invocando a decisão do Supremo Tribunal Federal, proferida no Habeas Corpus n. 138.088-RJ, em contrarrazões, o MPF requereu o improvimento do recurso, especialmente porque não haveria prescrição. Depois, passou a aduzir que o recurso não merecia conhecimento.

O Vice-Presidente do TRF1, em 20.9.2018, admitiu parcialmente o REsp,[5] destacando a posição do STF, constante do Habeas Corpus n. 136392, no sentido de que o acórdão confirmatório da sentença interrompe a prescrição.

Firmando-se na Jurisprudência, em 6.5.2019, o Ministro Rogério Schietti Cruz julgou monocraticamente o REsp, negando-lhe provimento com fundamento no art. 932, inc. VIII, do CPC. Diligente, a Defensoria Pública da União interpôs agravo interno, o qual foi decidido, em 6.6.2019, da seguinte maneira:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. INOCORRÊNCIA. ACÓRDÃO CONFIRMATÓRIO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. MARCO INTERRUPTIVO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O acórdão que confirma a sentença condenatória é marco interruptivo do prazo prescricional. Precedentes.

2. A publicação da sentença condenatória ocorreu em 13.4.2016 e o acórdão que confirmou a sentença condenatória – último marco interruptivo da prescrição – foi publicado em 14.3.2018, de maneira que, não havendo transcorrido mais de 2 anos entre a referida data e o presente momento, não há como ser reconhecida a ocorrência da prescrição.

3. Agravo regimental não provido.

Na sua diligência exemplar, a DPU interpôs embargos de divergência, eis que a 5ª Turma do STJ entende que o acórdão confirmatório da sentença condenatória não interrompe a prescrição. No entanto, em 26.9.2019, Desembargador de Justiça convocado indeferiu liminarmente o recurso.[6]

O princípio da unirrecorribilidade recursal cede lugar à imperiosidade de se recorrer ao STJ e ao STF ao mesmo tempo. Daí, em 19.4.2018 foi interposto recurso extraordinário, não sendo admitido pelo relator por razões completamente estranhas ao recurso.

Em 1.10.2019, foi impetrado o habeas corpus.[7] No entanto, em 4.10.2019, o relator, liminarmente, indeferiu o writ.[8] Daí a interposição de agravo interno. Houve reconsideração, submetendo o mesmo ao Plenário, em 4.12.2019, fundamentada em decisão de 11.12.2019. Mas, em 5.2.2020, formou-se maioria, com vista a Min. Dias Toffoli, este é o último andamento no sistema de computação do STF.[9]

3. Complementando informações sobre o Habeas Corpus n. 176.473-RR

Não é fácil suportar as inovações jurídicas de supostos defensores de direitos fundamentais. O discurso é um, a prática é contrária. É isso que se pode ver em muitas pessoas. Nesse contesto, no dia 28.4.2020 o STF noticiou:

Decisão colegiada que confirma sentença condenatória interrompe prazo da prescrição

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) fixou o entendimento de que o Código Penal não faz distinção entre acórdão condenatório inicial ou confirmatório da decisão para fins de interrupção da prescrição. Por isso, o acórdão (decisão colegiada do Tribunal) que confirma a sentença condenatória, por revelar pleno exercício da jurisdição penal, interrompe o prazo prescricional, nos termos do artigo 117, inciso IV, do Código Penal. A decisão, por maioria, foi tomada no julgamento do Habeas Corpus (HC 176473), de relatoria do ministro Alexandre de Moraes.

Devido processo legal

De acordo com o artigo 117 do Código Penal – que, segundo o relator, deve ser interpretado de forma sistemática –, todas as causas interruptivas da prescrição demonstram, em cada inciso, que o Estado não está inerte. Assim, a decisão da pronúncia, em que o réu é submetido ao tribunal do júri (inciso II), a decisão confirmatória da pronúncia (inciso III) e “a publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis” (inciso IV) interrompem a prescrição.

"A ideia de prescrição está vinculada à inércia estatal, e o que existe na confirmação da condenação, muito pelo contrário, é a atuação do Tribunal”, afirmou o ministro Alexandre de Moraes. “Consequentemente, se o Estado não está inerte, há necessidade de se interromper a prescrição para o cumprimento do devido processo legal".

Caso concreto

O habeas corpus no qual a tese foi fixada foi impetrado pela Defensoria Pública da União (DPU) em favor de um homem condenado em Roraima pela prática do crime de tráfico transnacional de drogas à pena de 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime aberto, substituída por restritivas de direitos. O Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF-1) manteve a íntegra da sentença, e o Superior Tribunal de Justiça (STJ) rejeitou o argumento da Defensoria de prescrição da pretensão punitiva.

Segundo a DPU, na época dos fatos (17/4/2015), o réu tinha 20 anos e, por isso, o prazo de prescrição deveria ser reduzido à metade. Como a sentença condenatória foi proferida em 13/4/2016, tendo em conta a pena em concreto e o lapso de dois anos a contar do último marco interruptivo (publicação da sentença), a prescrição da pretensão punitiva teria se dado em 13/4/2018. Para a Defensoria, o TRF-1 apenas chancelou a sentença condenatória e, portanto, o acórdão não poderia interromper a prescrição. Essa tese foi reiterada no HC impetrado no Supremo.

Divergência

Entre outros argumentos, a DPU sustentou ainda que há divergência de entendimento entre a Primeira Turma e a Segunda Turma do STF. Por isso, pediu que a questão fosse submetida ao Plenário.

Tendo em vista a complexidade e importância da matéria, o ministro Alexandre de Moraes então reconsiderou a decisão monocrática pela qual havia indeferido o HC, para que o tema fosse discutido pelo Plenário na sessão virtual realizada entre 17 e 24/4.

Tese

A tese fixada no julgamento foi a seguinte: "Nos termos do inciso IV do artigo 117 do Código Penal, o acórdão condenatório sempre interrompe a prescrição, inclusive quando confirmatório da sentença de 1º grau, seja mantendo, reduzindo ou aumentando a pena anteriormente imposta".[10]

Diante de tal situação, só posso chorar. E realmente choro muito ao ver o desprezo aos direitos fundamentais parecendo que estamos em uma sociedade que todos têm vontade de praticar crimes e para se protegerem de si mesmos criam leis, inventam interpretações etc. para – quem sabe assim -, não praticarem crimes.

4. Analogia indevida e criação inoportuna

Articulo muitas ideias, escrevo muito. Assim, não sei se já escrevi sobre a influência da Desembargadora Sandra De Santis na formação da jurisprudência nacional, isso por intermédio do marido, Min. Marco Aurélio. Mas, recordo-me como se fosse hoje que, enquanto Analista Judiciário do TJDFT, de 1994 a 1996, preocupado com uma situação concreta, conversei com um serventuário daquele tribunal sobre prescrição e ele invocou o art. 512 do Código de Processo Civil de então (art. 1008 do CPC atual), para dizer que o acórdão, substituindo a sentença, interromperá a prescrição. Naquela ocasião eu estava na Vara do Tribunal do Júri, da qual a então Juíza de Direito Sandra De Santis era a titular.

Sempre fui contrário à analogia na matéria porque ela viola direito material, estendendo o poder punitivo estatal sem lei que autorize. Nesse contexto, quando a lei só previa sentença recorrível como causa interruptiva da prescrição, defendi a inaplicabilidade da interrupção ao acórdão recorrível,[11] mas depois modifiquei a minha posição.[12] A matéria foi tão relevante, a ponto de se editar a Lei n. 11.956, de 29.11.2007, que estabeleceu, no art. 117 do Código Penal, a interrupção da prescrição: “IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis”.

As causas suspensivas e interruptivas da prescrição, por terem conteúdo eminentemente material, não suportam analogia. Ao contrário, violando o princípio da legalidade, aquele serventuário da justiça, orientado pela referida Juíza, vem fazendo jurisprudência, visto que evidentemente ela transmitiu a ideia ao marido. Não se pode fazer analogia in malam partem de normas criminais, sob pena de violação ao constitucional princípio da legalidade (CF, art. 5º, inc. XXXIX).

Sobre a interrupção da prescrição, afirmei aquilo que consenso na doutrina pátria, a saber:

As causas interruptivas da prescrição encontram-se relacionadas numerus clausus na lei. Não pode o intérprete lhe estender o sentido, dando força interruptiva àquela causa que a lei não relacionou.[13]

A suspensão e a interrupção da prescrição ampliam o prazo do poder estatal para aplicar ou para executar a pena imposta, sendo tais causas taxativas, não podemos ver outras causas. Aloysio de Carvalho Filho já alertava para isso e, mais, muito bem distinguiu tais causas, in verbis:

Prevê o Código, além de causas suspensivas, causas interruptivas do curso da prescrição. A diferença, como acentuam os autores, está que interrompida a prescrição, o prazo começa a correr outra vez, por inteiro, salvo exceção, enquanto pela suspensão não se perde o lapso anterior.[14]

Reforçando a posição de que o rol é taxativo – não admite outras hipóteses -, a família Delmanto cita o STF para afirmar isso.[15] Mirabete e Fabbrini sustentam que “Evidentemente, evidentemente, não interrompe a prescrição, por não estar relacionada como causa de interrupção, o acórdão em que se confirma a condenação”.[16]

Com toda propriedade, Carlos Maximiliano já informava que a analogia é uma forma de integração do Direito, não podendo ser utilizada contra a lei e, fundamentalmente, nos alerta para a ilicitude de abandonar a natureza da lei, especialmente quando transplantada afoitamente da área civil para a criminal.[17]

Somente noutro mundo que sentença condenatória será a mesma coisa que a sentença (plurissubjetiva) que a confirma. É momento de me voltar a Paulo Queiroz e dizer que a hermenêutica empreendida foi criativa e distante da lei.

A analogia permitida pelo art. 3º do CPP será para norma processual, sendo que Aury Lopes Jr., tratando do regra da imediatidade da lei processual (CPP, art. 2º) informa que a distinção entre lei material e lei processual é inexistente.[18] No mesmo sentido, Paulo Queiroz é eloquente em negar a distinção.[19] Tais autores estão sendo garantistas ao negar a aplicação imediata de leis processuais a casos criminais anteriores a elas. E, na hipótese vertente é pior, aplica-se a lei processual civil por analogia à lei material criminal.

5. Conclusão

Partimos da hipótese única de que o STF criou causa interruptiva da prescrição criminal por analogia, o que é vedado em Direito. Então, para tentar demonstrar a nossa hipótese, passamos pelo Habeas Corpus n. 176.473-RR.

A DPU foi diligente em demonstrar que, entre a data da sentença condenatória e a do julgamento do REsp houve prescrição, eis que o recorrente foi condenado a pena inferior a 2 anos e na data dos fatos era menor de 21 anos. Assim, o prazo prescricional era de 2 anos.

Mantida a condenação, foi interposto RE e neste se negou a preliminar de prescrição, valendo-se da analogia ao art. 1008 do CPC, eis que al artigo estabelece que o acórdão substitui a sentença. Assim, equivale-se à sentença condenatória e, portanto, interrompe a prescrição.

Passamos então a enfrentar diretamente à impossibilidade do acórdão que confirmar a sentença condenatória ser causa interruptiva da prescrição. Tratamos, inclusive da evolução legislativa recente sobre a matéria, especialmente para negar a impossibilidade de se fazer analogia in malam partem.

Passamos rapidamente sobre o rol taxativo das causas interruptivas da prescrição e sobre a analogia, a fim de negar a possibilidade de sua aplicação em norma criminal material. Com isso, podemos concluir que demonstramos a nossa hipótese: é inconstitucional dizer, por analogia, que o acórdão confirmatório da sentença condenatória interrompe a prescrição.

É lamentável temos uma lei que de nada serve, uma vez que os tribunais parecem preferir tripudiar dela.

Referências:

BRASIL. STF. Habeas Corpus n. 176.473-RR. Rel. Alexandre de Moraes. Disponível em: <https://sistemas.stf.jus.br/peticionamento/api/peca/recuperarpdf/15341354465>. Acesso em: 1.5.2020, às 21h30.

BRASIL. STF. Notícias STF. Decisão colegiada que confirma sentença condenatória interrompe prazo da prescrição. 28.4.2020. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=442274>. Acesso em: 1.5.2020, às 22h55.

CARVALHO FILHO, Aloysio de. Comentários ao código penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1958. v. IV.

DELMANTO, Celso et al. Código penal comentado. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

LOPES JR., Aury. Direito processual penal. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000.

MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Execução criminal: teoria e prática. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2014.

______. Prescrição penal. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2007.

MIRABETE, Júlio Fabbrini; FABBRINI, Renato Nascimento. Manual de direito penal. 29. ed. São Paulo: Atlas, 2013. v. 1, p. 405.

[1] QUEIROZ, Paulo. A hermenêutica como hoje a entendo. 20.5.2005. Disponível em: <https://www.pauloqueiroz.net/a-hermeneutica-como-hoje-a-entendo/>. Acesso em: 28.4.2020, às 22h.

QUEIROZ, Paulo. Direito processual penal: por um sistema integrado de direito, processo e execução penal. Salvador: JusPodivm, 2018.