Foi muito comemorada por toda a comunidade jurídica, dedicada à proteção e defesa individual e coletiva de grupos vulneráveis, a edição do Tema 793 do Supremo Tribunal Federal. Tal luminoso enunciado finalmente pôs uma pá de cal na questão da legitimidade passiva nas demandas de saúde pública, sepultando de uma só vez todas as teses restritivas dos entes-públicos a esse respeito, que adiava a entrega da tutela jurisdicional definitiva ao cidadão.

Em verdade, o Tema 793 consagra a redação do Art. 196 da Constituição Federal de 1988 que não exonera nenhum ente-público de sua missão/dever de zelar pelo sagrado direito à saúde de todos, de modo universal e igualitário. Vejamos a redação original do Acórdão do Supremo Tribunal Federal que ensejou a edição do Tema 793:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente.

(RE 855178 RG, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 05/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-050 DIVULG 13-03-2015 PUBLIC 16-03-2015)”

Acontece que, opostos Embargos de Declaração, esse Acórdão foi posteriormente aditado pelo STF, para se acrescentar questão relativa a direito de regresso que deverá ser explicitamente consignado pelo juiz de 1º grau na sentença. Confira-se:

“Ementa: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. DESENVOLVIMENTO DO PROCEDENTE. POSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE DE SOLIDÁRIA NAS DEMANDAS PRESTACIONAIS NA ÁREA DA SAÚDE. DESPROVIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 1. É da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente. 2. A fim de otimizar a compensação entre os entes federados, compete à autoridade judicial, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, direcionar, caso a caso, o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro. 3. As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União. Precedente específico: RE 657.718, Rel. Min. Alexandre de Moraes. 4. Embargos de declaração desprovidos.

(RE 855178 ED, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 23/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-090 DIVULG 15-04-2020 PUBLIC 16-04-2020)”

Dado a interposição desses Embargos, a redação final do Tema 793 do STF ficou vazada nos seguintes termos:

“Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro”.

Desnecessário dizer aqui da enxurrada de Embargos de Declaração que vêm sendo opostos pelo Poder Público em 1º grau por conta dessa emenda promovida pelo STF no seu Tema 793 …

Pois bem. Uma leitura precipitada da nova redação do Tema 793 parece sugerir que o juiz deverá na sentença quase que promover uma exclusão do pólo passivo da lide, de modo a condenar apenas e tão somente aquele ente-público que seria “verdadeiramente” responsável pelo cumprimento da obrigação dentro das regras de repartição de competências administrativas. O efetivo cumprimento de liminar, da sentença ou da execução cível, sob esse apressado entendimento, deveria, assim, mirar precisamente naquele ente-público assinalado pelas regras legais de descentralização e hierarquização administrativas.

Mas não é isso que se extrai do Tema 793 do STF, nem antes, nem depois de sua redação definitiva. A responsabilidade solidária dos entes-públicos em matéria de direito à saúde permanece intocável e indiscutível. Não se pode perder de vista, jamais, a expressão “determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro”. “Ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro” é pretensão de regresso, lide secundária, consequência de obrigação solidária, é, em última análise, transformar o juiz de 1º grau num promovente de denunciação da lide de ofício, uma intervenção de terceiros não provocada. O que nada tem a ver com a discussão principal do mérito da ação.

Destarte, interposição de Embargos de Declaração de determinado ente-público, pleiteando que seja determinado o ressarcimento à Fazenda Pública que suportou o ônus financeiro, não elide de modo algum a natureza de obrigação principal solidária de todos os Entes Públicos no cumprimento da decisão liminar ou sentença, muito menos afasta a legitimidade passiva de qualquer ente-público na ação de obrigação de fazer que veicula demanda de saúde pública.

“Ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro” é reembolso, nada mais. E isso, esse direito de regresso, é uma característica básica e genuína das obrigações solidárias em Direito Civil. Do Código de Napoleão ao Código Civil de 2002 ninguém ousaria duvidar disso:

“Art. 285. Se a dívida solidária interessar exclusivamente a um dos devedores, responderá este por toda ela para com aquele que pagar”.

Assim, o capítulo principal da sentença nas demandas de saúde não impugnado mediante recurso de Apelação transitará em julgado. Eventual recurso de Embargos de Declaração questionando apenas ressarcimento de ônus financeiro a determinado ente-público embargante (direito de regresso) não impedirá a formação da coisa julgada parcial. Aliás, o autor da ação sequer gozará de legitimidade para apresentar contra-razões nessa discussão secundária via Embargos de Declaração, pois lhe falecerá capacidade de representação ou assistência a qualquer dos ente-públicos envolvidos. Esses declaratórios, envolvendo pretensão fazendária de regresso, deverá se circunscrever aos entes-públicos.

Discutir em Embargos de Declaração tão-somente ressarcimento de ônus financeiro importa em reconhecer expressamente o julgado na parte em que acolhe o pedido principal (coisa julgada parcial). Ou a Fazenda Pública nega sua obrigação/dever frente ao pedido principal do autor em Apelação dirigida ao Tribunal, ou pugna pelo ressarcimento de ônus financeiro em declaratórios se for o caso de omissão da Sentença ou em pleito recursal subsidiário dirigido ao Tribunal via Apelação (se deseja as duas coisas: a improcedência do pedido principal do autor e, subsidiariamente, direito de regresso).    

Abro um parêntese. Poderá o juiz direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro contra ente-público não citado, que não foi demandado pelo autor, sem que importe em violação das garantias do contraditório e da ampla defesa? Penso que não. Esse redirecionamento somente será cabível nos casos em que os entes-públicos forem conjuntamente demandados debaixo da regra da solidariedade constitucional do Art. 196 e Tema 793, oportunizando-lhes articular sobre “critérios constitucionais de descentralização e hierarquização”. E o silêncio dos entes-públicos na contestação a esse respeito obrigaria ao juiz de ofício a assegurar esse direito de regresso automaticamente? Penso que não, nesse caso deverá o juiz entender que os entes-públicos se valerão de ação autônoma para discutir direito de regresso, diante da não dedução da pretensão ressarcitória em contestação (preclusão).

Por fim, importante fazer o registro de que a interposição de Embargos de Declaração questionando ressarcimento ao ente-público que suportou o ônus financeiro, além de não impedir a formação da coisa julgada parcial sobre o capítulo principal da sentença de mérito nas ações de saúde, por óbvio e evidente, não suspenderá a força e eficácia executiva da entrega da prestação jurisdicional, seja em sede liminar, seja em sede de execução forçada/cumprimento de sentença. O Tema 793 não cria um “super embargos de declaração” em favor da Fazenda Pública, a obrigação principal solidária deverá sempre ser cumprida, direcionada e exigida sempre contra todos os entes-públicos, direito de regresso é outra história a ser deglutida entre estes noutro capítulo paralelo da sentença. Somente o Relator no Tribunal poderá suspender o cumprimento da sentença diante do pedido liminar de tutela recursal objetivando a improcedência do pedido principal de mérito do autor/apelado, carreando subsidiariamente, se for o caso, direito de regresso.