1. FINALIDADE

Um grande intelectual me provocou. Ele é um grande Professor, autor de livros e artigos jurídicos. Merece todo o meu respeito e admiração, razão de estar desenvolvendo este pequeno texto.

O provocador fez contato, via WathsApp, aduzindo bis in idem pela perda dos dias remidos decorrente de falta grave na execução criminal. Inicialmente, defendi a inexistência de bis in idem. Mas, prometi estudar o assunto e me posicionar de forma mais segura. Pior, eu que sempre defendi o instituto da remição, terminei a conversa com a absurda afirmação de que “Afinal, o instituto não faz muito sentido mesmo”. Penso exatamente o contrário e não sei o porquê de ter escrito isso.

2. O QUE PENSO SOBRE A REMIÇÃO

A ideia de que a remição (palavra utilizada na lei) é um pagamento, não afasta a possibilidade de se pensar em denominá-la remissão, tendo afirmado alhures:

Verifico que alguns autores são muito céticos à utilização da palavra remissão em substituição a remição, utilizada pela lei. Porém, não vejo razão para tanto porque a remissão é o ato ou efeito de redimir, o que significa “Dar-se pago de”, sentido que não destoa daquele que se procura empregar à palavra remição, que significa “ato ou efeito de remir; resgate; quitação”.[1]

Mesmo antes da alteração do nosso Código de Execução Criminal-CEC (Lei n. 7.210, de 11.7.1984, que se autodenomina Lei de Execução Penal), advinda por intermédio da Lei n. 12.433, de 29.6.2011, já poderíamos dizer que o réu teria um encargo para obter a renúncia estatal de parte da pena, mas ele não estaria de fato “pagando” a sua pena, ou seja, não estaria cumprindo a sua obrigação de se submeter à pena na integralidade do seu prazo porque a lei o incentivou a trabalhar e estudar e, com isso, remitir (obter a dispensa) do cumprimento de parte da sua pena.[2] Não estou isolado ao considerar a remição uma recompensa.[3]

O CEC traz um incentivo ao trabalho e ao estudo porque eles constituem eficazes meios de reintegração social do condenado, dispondo:

Art. 126. O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto poderá remir, por trabalho ou por estudo, parte do tempo de execução da pena.

§ 1^o A contagem de tempo referida no caput será feita à razão de:

I - 1 (um) dia de pena a cada 12 (doze) horas de frequência escolar - atividade de ensino fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação profissional - divididas, no mínimo, em 3 (três) dias;

II - 1 (um) dia de pena a cada 3 (três) dias de trabalho.

§ 2^o As atividades de estudo a que se refere o § 1^o deste artigo poderão ser desenvolvidas de forma presencial ou por metodologia de ensino a distância e deverão ser certificadas pelas autoridades educacionais competentes dos cursos frequentados.

§ 3^o Para fins de cumulação dos casos de remição, as horas diárias de trabalho e de estudo serão definidas de forma a se compatibilizarem.

§ 4^o O preso impossibilitado, por acidente, de prosseguir no trabalho ou nos estudos continuará a beneficiar-se com a remição.

§ 5^o O tempo a remir em função das horas de estudo será acrescido de 1/3 (um terço) no caso de conclusão do ensino fundamental, médio ou superior durante o cumprimento da pena, desde que certificada pelo órgão competente do sistema de educação.

§ 6^o O condenado que cumpre pena em regime aberto ou semiaberto e o que usufrui liberdade condicional poderão remir, pela frequência a curso de ensino regular ou de educação profissional, parte do tempo de execução da pena ou do período de prova, observado o disposto no inciso I do § 1^o deste artigo.

§ 7^o O disposto neste artigo aplica-se às hipóteses de prisão cautelar.

§ 8^o A remição será declarada pelo juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a defesa.

Art. 127. Em caso de falta grave, o juiz poderá revogar até 1/3 (um terço) do tempo remido, observado o disposto no art. 57, recomeçando a contagem a partir da data da infração disciplinar.

Art. 128. O tempo remido será computado como pena cumprida, para todos os efeitos.

Art. 129. A autoridade administrativa encaminhará mensalmente ao juízo da execução cópia do registro de todos os condenados que estejam trabalhando ou estudando, com informação dos dias de trabalho ou das horas de frequência escolar ou de atividades de ensino de cada um deles.

§ 1^o O condenado autorizado a estudar fora do estabelecimento penal deverá comprovar mensalmente, por meio de declaração da respectiva unidade de ensino, a frequência e o aproveitamento escolar.

§ 2^o Ao condenado dar-se-á a relação de seus dias remidos.

Art. 130. Constitui o crime do artigo 299 do Código Penal declarar ou atestar falsamente prestação de serviço para fim de instruir pedido de remição.

O incentivo ao trabalho se dará com a redução de 1 dia de pena a cada 3 dias trabalhados ou 12 horas de estudo, o que corresponderá normalmente a 3 dias de estudo, uma vez que, em regra, em cada dia, são programadas 4 horas-aulas. Há, ainda, o incentivo à conclusão do ensino fundamental, do ensino médio e curso superior durante a execução da pena, com a previsão de aumento de 1/3 do tempo a remir em tais situações (art. 126, § 5º).

Equiparo a comutação da pena à remição, visto que a trato como perdão parcial.[4] Com efeito, assim assevero:

A LEP preceitua que o tempo remido (resgatado, pago ou abatido) será computado para a todos os efeitos (art. 128). Diante do referido preceito, a conclusão que se impõe é que o tempo remido é computado como efetivo cumprimento de pena, uma vez que o mesmo importa em resgate, em abatimento do tempo a ser cumprido. Assim, se Tício é condenado a 19 anos, o requisito temporal exigido para o livramento condicional tomará por base o restante da pena, descontado o tempo remido. Dessa forma, a verificação do requisito temporal para a concessão de livramento condicional só é feita depois de abatido o tempo resgatado pelo trabalho.

O preceito do art. 111 da LEP não trata da remição da pena pelo trabalho, nem da remição para a aferição de requisito para a obtenção do livramento condicional. Tal preceito trata da fixação de regime, mormente quando unificação de regimes, diante de nova condenação. Ademais, o livramento condicional independe de regime, sendo que o requisito temporal tomará por base o total da pena e não o restante da pena, como se opera na concessão de progressão de regime depois que o condenado obteve uma primeira. Na progressão, se um condenado a 19 anos de reclusão, após ter cumprido quatro anos, foi progredido de regime, para a concessão de novo benefício de progressão não mais servirá de base o total da pena, mas o tempo que falta ao condenado, a contar da data que ingressou no regime. Assim, no caso, para progressão, o requisito temporal para livramento condicional tomará por base o total da pena (19 anos), enquanto para a nova progressão de regime haverá de ser feita a remição [abatimento] do tempo cumprido no regime anterior, servindo de base, portanto, o restante da pena (15 anos).[5]

Contrariamente a tudo que se pode falar de ruim da remição, sempre a defendi, até porque sou ardoroso defensor do trabalho e do estudo durante a execução,[6] expondo:

O trabalho externo é admitido no regime fechado, sendo que o estudo externo haveria de ser admitido, mesmo que fosse por analogia ao trabalho externo. Infelizmente, a jurisprudência do STJ é contrária a tal aplicação analógica, mas não podemos nos olvidar que o poder reeducativo do estudo é muito maior que o trabalho eventual em atividades que não possibilitam a boa estruturação econômica familiar. Por tais razões, concluímos que, se o Estado não possibilita a assistência educacional no âmbito do 3^o grau, o condenado terá direito a frequentar, em qualquer local, mesmo que fora do estabelecimento, e em qualquer regime, o curso superior a que esteja habilitado. Lamentavelmente, a magistratura é engessada por um ius prudentia que não percebe o equívoco de respeitar unicamente a uma patética legalidade formal, olvidando-se da teleologia da norma.[7]

A ideia inicial é a de que a remição pelo trabalho e estudo só alcançará o condenado preso no regimes fechado ou semiaberto. O trabalho externo remunerado, com vínculo empregatício, não será computado para fins de remição. Todavia, a Lei n. 12.433/2011 inovou ao possibilitar ao condenado solto a remição do tempo de tempo de pena e do período de prova pelo estudo (art. 126, § 6º).

Sempre defendi a participação multidisciplinar na execução criminal, tendo criticado a não apreciação do Conselho Penitenciário do pedido de remição da pena, uma vez que entendo que quanto maior a participação da sociedade, melhor.[8]

A remição da pena não pode ser negada ao preso político que pretenda trabalhar. Embora o preso político não possa ser obrigado ao trabalho, caso queira trabalhar ou estudar, terá direito à remição.[9]

3. PERDA DE DIAS REMIDOS PELO COMETIMENTO DE FALTA GRAVE

Chegamos ao ponto inicial da provocação que me foi feita e que levou a este pequeno texto. Com efeito, dizer que há bis in idem (repetição no mesmo) ao se impor uma sanção disciplinar a quem praticar falta grave e, ainda, estabelecer perda de parte do tempo remido, em princípio, não me seduz.

Haroldo Caetano da Silva sustenta ser inadmissível modificar a decisão anterior transitada em julgado e invocando o art. 5º, inc. XXXVI, da CF, para dizer que o “disposto no art. 127 da LEP não poderia determinar – e de fato não determina – a perda do tempo remido se nesse sentido já houve decisão judicial transitada em julgado, invocando precedente do STJ em favor da sua posição.[10] Também, sustenta, que eventual perda só pode corresponder às horas de trabalho do mês, visto que as informações são mensais. Ocorre que posteriormente à edição da sua obra, o STJ decidiu:

RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. REMIÇÃO. COMETIMENTO DE FALTA GRAVE. PERDA DE ATÉ 1/3 DOS DIAS TRABALHADOS ATÉ A DATA DO COMETIMENTO DA FALTA, AINDA QUE NÃO DECLARADOS JUDICIALMENTE.

1. A remição na execução da pena constitui benefício submetido à cláusula rebus sic stantibus em que o condenado possui apenas a expectativa do direito de abater os dias trabalhados do restante da pena a cumprir, desde que não venha a ser punido com falta grave.

2. A perda de até 1/3 dos dias remidos não pode alcançar os dias trabalhados após o cometimento da falta grave, pena de criar uma espécie de conta-corrente contra o condenado, desestimulando o trabalho do preso Mas também não pode deixar de computar todos os dias trabalhados antes do cometimento da falta grave, ainda que não tenham sido declarados judicialmente, sob pena de subverter os fins da pena, culminando por premiar a indisciplina carcerária.

3. Recurso provido.[11]

A origem da cláusula rebus sic stantibus se vincula aos contratos. No entanto, a execução criminal é contínua, sendo que as decisões proferidas no seu curso não são sentenças em sentido estrito e sim decisões interlocutórias mistas, sem fazerem coisa julgada material, estando, muitas delas vinculadas ao rebus sic stantibus (estando assim as coisas), para autorizar a modificação da coisa julgada formal.

Rogério Sanches e Ronaldo Batista, invocando precedente do STJ, destacam:

A prática de falta grave gera a decretação da perda de até 1/3 dos dias remidos, devendo a expressão “poderá”, contida neste artigo [127] ser interpretado como poder-dever do magistrado, restando somente o juízo de discricionariedade acerca da fração da perda.[12]

A lei que alterou o art. 127 tem redação distinta da original do CEC, razão de esperar que a jurisprudência venha a se adequar à sua vontade, no sentido de que a perda de parcela dos dias remidos não seja obrigatória, mas facultativa.

A parcela de perda dos dias remidos não tem o teto máximo de 30 dias previsto no art. 58 do CEC. De todo modo, o STJ decidiu que o juízo deverá fundamentar a decisão observando “a natureza, os motivos, as circunstâncias e as consequências do fato, bem como a pessoa do faltoso e seu tempo de prisão”, ex vi do art. 57 do CEC.[13]

Muitas vezes, mediante uma única ação ou omissão, a pessoa poderá praticar vários crimes, sendo punida cumulativamente por eles (Código Penal, art. 70, caput, in fine). Esse argumento poderá ser refutado porque cada crime terá a sua pena, separadamente. Ocorre que ao mesmo crime se poderá impor penas distintas, por exemplo, privativa de liberdade e multa, isso sem falar dos efeitos secundários civis e criminais da condenação.

O que mais me convence sobre a possibilidade de que o juízo da execução não estará obrigado a decretar a perda de parte do tempo remido ou de que o juízo da execução poderá punir a falta grave e reduzir parte do tempo remido está na própria natureza da remição, que é um benefício, um incentivo à reintegração social e à disciplina no sistema prisional.

Há livro de autoria coletiva que traz precedentes do TJRS que declaram o art. 127 do CEC inconstitucional por violar o princípio da proporcionalidade (em uma das decisões um condenado foi punido porque tinha a posse de um pouco de bebida alcoólica na cela) e o art. 5º, inc. XXXVI, da CF.[14] No entanto, em sessão plenária, de 12.6.2008, o STF editou a Súmula Vinculante n. 9, que enuncia:

O disposto no artigo 127 da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) foi recebido pela ordem constitucional vigente, e não se lhe aplica o limite temporal previsto no "caput" do artigo 58.

O STF, no julgamento do RE 638239, reconheceu a possibilidade de revogação da Súmula Vinculante n. 9 e determinou a incidência da nova redação do art. 127 ao caso subjacente, in verbis:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EXECUÇÃO PENAL. PERDA DOS DIAS REMIDOS. ART. 127 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. SUPERVENIÊNCIA DA LEI N. 12.433/2011. NATUREZA PENAL EXECUTIVA. RETROATIVIDADE DA NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. ART. 5°, XL, DA CONSTITUIÇÃO. APLICAÇÃO DA ORIENTAÇÃO FIXADA PELA CORTE AOS RECURSOS PENDENTES E FUTUROS. POSSIBILIDADE. CANCELAMENTO DA SÚMULA VINCULANTE N. 9. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.[15]

A eventual revogação da Súmula Vinculante n. 9 se tornou o Tema 477 do STF, vinculado ao RE 1116485-RS, indicado como paradigma (CPC, art. 1.036, § 1º). Ao meu sentir, não é o caso de revogar a referida súmula vinculante, eis que – com a nova redação – é menos provável que o STF venha a declarar a inconstitucionalidade do art. 127 do CEC.

Fernando Afonso Salla destaca que o trabalho do preso tem mais efeito no controle da disciplina no sistema prisional.[16] Outrossim, o legislador de 1984 inseriu no item 134 da Exposição de Motivos do CEC: “Com a finalidade de se evitarem distorções que poderiam comprometer a eficiência e o crédito deste novo mecanismo em nosso sistema, o projeto adota cautelas para a concessão e revogação do benefício...”.

A falta grave poderá ensejar uma sanção disciplinar e a regressão de regime, ou revogação do livramento condicional ou da suspensão condicional da pena. Isso não é bis in idem.

A perda de parte de um benefício como o da remição em face do trabalho ou do estudo (benefício que não tenho como pagamento, mas como perdão de parte do tempo da pena a ser cumprida), é consequência da ingratidão, da distorção na execução, manifestada pela infração disciplinar grave.

O condenado terá direitos e obrigações, na forma da lei, sendo que a remição emerge de política criminal para incentivo à disciplina na execução criminal, sendo que a frustração desse incentivo, manifestado pela falta grave.

CONCLUSÃO

Pensei que poderia modificar a minha posição. No entanto, a mantenho e não vejo bis in idem ao impor sanção disciplinar por falta grave e a perda de parte do tempo remido se o condenado frustrar o incentivo que lhe é concedido.

O instituto da remição remonta o Direito Espanhol que, em 7.10.1938, instituiu um patronato para tratar da redención de penas por el trabajo (Exposição de Motivos do CEC, item 133), o que nos traz a ideia de que a remição é um auxílio para reduzir o prazo de aflição que se impõe a quem se submete à pena. Nada é mais razoável do que cancelar parte desse auxílio se o condenado frustrar o incentivo à disciplina que ele representa.

Na redação original do CEC perdia-se todo tempo remido anterior à data da infração disciplinar. Essa perda era automática e obrigatória. Com a Lei n. 12.433/2011, mesmo sabendo estar sendo contrário à posição do STJ, defendo que ela passou a ser facultativa e o máximo que o juízo da execução poderá declarar como perdido é 1/3 do tempo remido.

A constitucionalidade do art. 127 do CEC já foi declarada Pelo STF (Súmula Vinculante n. 9), sendo que o STJ vem ratificando essa posição, mesmo após o advento da Lei n. 12.433/2011.