1. Introdução

Há meses que venho pensando em escrever um texto sobre a posição do STF acerca dos fatos, especialmente das penas a serem aplicadas aos réus da balbúrdia delituosa de 8.1.2023, onde milhares de pessoas aderiram à pretensão de um pequeno grupo de golpe de Estado e restabelecer ditadura militar no Brasil.

Nos dias 13 e 14.9.2023 acompanhei atentamente a sessão do Tribunal Pleno do STF, datas em que transcorreu o julgamento da Ação Criminal n. 1.060. Como tal decisão não transitou em julgado, sequer tendo sido publicado o acórdão condenatório, optei pela Ação Criminal n. 1.183, a qual resultou na seguinte decisão, já transitada em julgado:

EMENTA: PENAL E PROCESSO PENAL. A CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO PERMITE A PROPAGAÇÃO DE IDEIAS CONTRÁRIAS À ORDEM CONSTITUCIONAL E AO ESTADO DEMOCRÁTICO (CF, ARTIGOS 5º, XLIV, E 34, III E IV), TAMPOUCO A REALIZAÇÃO DE MANIFESTAÇÕES PÚBLICAS VISANDO À RUPTURA DO ESTADO DE DIREITO, POR MEIO DE GOLPE DE ESTADO COM INDUZIMENTO E INSTIGAÇÃO À INTERVENÇÃO MILITAR, COM A EXTINÇÃO DAS CLÁUSULAS PÉTREAS CONSTITUCIONAIS, DENTRE ELAS A QUE PREVÊ A SEPARAÇÃO DE PODERES (CF, ARTIGO 60, § 4º), COM A CONSEQUENTE INSTALAÇÃO DO ARBÍTRIO. ATOS ANTIDEMOCRÁTICOS DE 8/1. CONFIGURAÇÃO DE CRIMES MULTITUDINÁRIOS E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA ARMADA (CP, ART. 288 P.U.) PARA A PRÁTICA DOS DELITOS DE ABOLIÇÃO VIOLENTA DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO (CP, ART. 359-L), GOLPE DE ESTADO (CP, ART. 359-M), DANO QUALIFICADO (CP, ART. 163, P. U., I, II, III e IV), DETERIORAÇÃO DO PATRIMÔNIO TOMBADO (ART. 62, I, DA LEI 9.605/1998), DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS. AÇÃO PENAL PROCEDENTE.

1. Competência deste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL para processamento e julgamento da presente ação penal, em face de evidente conexão entre as condutas denunciadas e aquelas investigadas no âmbito mais abrangente dos procedimentos envolvendo investigados com prerrogativa de foro. Preliminar rejeitada.

2. Rejeitada a preliminar de inépcia da inicial. Presentes os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal e a necessária justa causa para a ação penal (CPP, art. 395, III), analisada a partir dos seus três componentes: tipicidade, punibilidade e viabilidade, de maneira a garantir a presença de um suporte probatório mínimo a indicar a legitimidade da imputação, sendo traduzida na existência, no inquérito, de elementos sérios e idôneos que demonstrem a materialidade do crime e de indícios razoáveis de autoria. Pleno exercício do direito de defesa garantido. Precedentes.

3. ATOS ANTIDEMOCRÁTICOS de 8.1.2023 e o contexto dos crimes multitudinários. Autoria e materialidade do crime de abolição violenta do Estado Democrático de Direito (CP, Art. 359-L) comprovadas. Invasão dos edifícios-sede dos Três Poderes, por grupo do qual o réu fazia parte, que procedeu com violência e grave ameaça contra as forças policiais de maneira orquestrada tentando abolir o Estado Democrático de Direito, impedindo ou restringindo o exercício dos poderes constitucionais.

4. ATOS ANTIDEMOCRÁTICOS de 8.1.2023 e o contexto dos crimes multitudinários. Autoria e materialidade do crime de golpe de Estado (CP, Art. 359-M) comprovadas. Conduta do réu, mediante associação criminosa armada (CP, art. 288, p.u.), que, pleiteando, induzindo e instigando a decretação de intervenção militar, por meio de violência, tentou depor o governo legitimamente constituído e democraticamente eleito em 30.10.2022, diplomado pelo TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL em 12.12.2022 e empossado perante o CONGRESSO NACIONAL em 1º de janeiro de 2023.

5. Lastro de destruição. Laudo pericial e de extração de dados do aparelho celular, depoimentos das testemunhas, confissão extrajudicial e vídeos gerados pelo próprio réu.

6. Crime de dano qualificado pela violência e grave ameaça, com emprego de substância inflamável, contra o patrimônio da União e com considerável prejuízo para a vítima (art. 163, parágrafo único, I, II, III e IV do Código Penal), e de deterioração do patrimônio tombado (art. 62, I, Lei 9.605/1998). Estrutura dos prédios públicos e patrimônio cultural depredados. Materialidade e autoria delitiva comprovadas pelo depoimento das testemunhas, relatório de danos ao patrimônio do Senado Federal, Relatório Preliminar de Vistoria do IPHAN. Prejuízo material estimado supera a cifra de R$ 25.000.000,00 (vinte e cinco milhões de reais).

7. Crime de associação criminosa armada (art. 288 do Código Penal). Materialidade e autoria delitiva comprovadas. Propósito criminoso amplamente difundido e conhecido anteriormente. Manifestantes induziam e instigavam as Forças Armadas à tomada do poder. Acampamento na frente do Quartel General do Exército em Brasília com complexa estrutura organizacional. Estabilidade e permanência comprovados.

8. CONDENAÇÃO do réu MATHEUS LIMA DE CARVALHO LÁZARO pela prática do crime previsto no art. 359-L, do Código Penal (abolição violenta do Estado Democrático de Direito), à pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão; pela prática do crime previsto no art. 359-M, do Código Penal (golpe de estado), à pena 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão; pela prática do crime previsto no art. 163, parágrafo único, incisos I, II, III e IV do Código Penal (dano qualificado), à pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de detenção e 50 (cinquenta) dias-multa; pela prática do crime previsto no art. 62, I, da Lei 9.605/1998 (deterioração do patrimônio tombado), à pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de reclusão, e 50 (cinquenta) dias-multa; e pela prática do crime previsto no art. 288, Parágrafo Único, do Código Penal (associação criminosa armada), à pena de 2 (dois) anos de reclusão.

9. Pena total fixada em relação ao réu MATHEUS LIMA DE CARVALHO LÁZARO em 17 (dezessete) anos, sendo 15 (quinze) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 1 (um) ano e 6 (seis) meses de detenção, e 100 (cem) dias-multa, cada dia-multa no valor de 1/3 (um terço) do salário mínimo, em regime inicial fechado para o início do cumprimento da pena.

10. Condenação ao pagamento de indenização mínima (Art. 387, IV, do Código de Processo Penal) a título de ressarcimento dos danos materiais e danos morais coletivos. A condenação criminal pode fixar o valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, incluindo nesse montante o valor do dano moral coletivo. Precedentes. Valor mínimo indenizatório a título de danos morais coletivos de R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais), a ser adimplido de forma solidária, em favor do fundo a que alude o art. 13 da Lei 7.347/1985.

11. AÇÃO PENAL TOTALMENTE PROCEDENTE.[1]

O primeiro momento do julgamento foi a apresentação do relatório. Seguiu a sustentação oral da acusação e, depois, diversos Advogados, a maioria em cristalina pirotecnia, apenas pretendendo chamar a atenção, fizeram as “defesas”[2] dos acusados.

Os fatos parecem incontroversos, ao que podemos verificar das sessões de julgamento que foram públicas e das diversas exposições de vídeos na imprensa. Por oportuno, devo abrir um parêntese para falar que fui aproveitar a estrutura de outro texto de coincidiu com um em que falei sobre “O Democídio que se concretiza no Brasil”, no qual evidenciei que os autores do livro que ensejou aquele texto se autoproclamam de direita e vieram em um momento de luta contra a esquerda.[3] Mas, golpe de Estado tendente a uma ditadura militar não é ato de um Estado liberal, menos interventor. Este é o compatível com a direita.

Estamos convivendo com novas fases da investigação criminal, sendo que a operação policial havida em 8.2.2024 trouxe uma série de elementos novos que evidenciam uma efetiva tentativa de golpe de Estado, amparada por militares e alto escalão do Governo 2018-2022. Por isso, não ficarei aqui me reportando aos fatos. O que preocupa é: (1º) a possibilidade de concurso dos crimes do art. 359-L e 359-M do Código Penal; e (b) aplicação da pena.

2. A sessão de julgamento

A Ministra Presidente do STF Rosa Weber resolveu pautar o julgamento das ações criminais dos atos golpistas para 13.9.2023 porque se aproximava a data da sua aposentadoria compulsória por idade. O fez em solidariedade aos Membros do STF para demonstrar ser, também, uma intransigente defensora da democracia.

Inicialmente, foram pautados os Processos n. 1.060, 1.183 e 1502. Foi pedida a inversão do julgamento dos 2 últimos, tendo sido a Ação Criminal n. 1.183, a última a ser julgada naquele momento.

Pretendo ser sucinto. Ocorre que tenho por referência um acórdão cujo inteiro teor conta com 284 páginas eletrônicas, isso dificulta a exposição simplista da sessão de julgamento, a fim de não deturparmos o que efetivamente se decidiu.

O relator discorreu sobre as preliminares de incompetência do STF e inépcia da denúncia, as quais já foram afastadas anteriormente pelo STF, isso quando do recebimento da denúncia.

Foram destacados os diversos ataques cibernéticos e os diversos atos antidemocráticos de 12.12.2023, data da diplomação perante o TSE dos eleitos, em uma sequência de tentativa de golpismo nas rodovias e acampamentos em frente aos quartéis do Exército Brasileiro. E, dentre as provas, áudio do condenado, reiteradamente dizendo “pro Exército entrar”.[4][5]

No dispositivo, o relator expôs:

Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE A PRESENTE AÇÃO PENAL e CONDENO O RÉU MATHEUS LIMA DE CARVALHO LÁZARO nas penas dos  artigos:

9.1) 359-L (Abolição violenta do Estado Democrático de Direito) do Código Penal;

9.2) 359-M (Golpe de Estado) do Código Penal;

9.3) 163, parágrafo único, I, II, III e IV (dano qualificado), todos do Código Penal;

9.4) 62, I, (Deterioração do patrimônio tombado), da Lei 9.605/1998;

9.5) 288, parágrafo único, (Associação Criminosa Armada) do Código Penal.[6]

Acerca da dosimetria da pena, existem muitos erros a serem evidenciados, daí transcrever parte do dispositivo do voto:

Assim, para a fixação da PENA BASE, revela-se acentuada a CULPABILIDADE DO RÉU, pois nesta fase como juízo de reprovabilidade ou censurabilidade da conduta, percebe-se que houve enorme extrapolação daquela que é própria da prática da infração penal. Como já consignado, o réu se associou a grupo criminoso cujos propósitos denotam a recalcitrância à observância de regras mínimas de estabelecimento e manutenção da própria ordem político-social do país, na busca por uma ruptura institucional comum golpe de Estado, Intervenção militar e fim do Estado Democrático de Direito (CONDUTA SOCIAL).

É extremamente grave a conduta de participar da operacionalização de concerto criminoso voltado a aniquilar os pilares essenciais do Estado Democrático de Direito, mediante violência e danos gravíssimos ao patrimônio público, como já registrado e reiterado ao longo deste voto (MOTIVOS PARA A PRÁTICA DELITUOSA).

(...)

Os atos criminosos, golpistas e atentatórios das instituições republicanas em 8.1.2023 desbordaram para depredação e vandalismo que ocasionaram prejuízos de ordem financeira que alcança cifras nas dezenas de milhões, para além das perdas de viés social, político, histórico–alguns inclusive irreparáveis–, a sociedade brasileira (CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME).

(...)

Estabelecidas as premissas de aplicação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, passo à análise das demais etapas da fixação de pena para cada infração penal.

10.1) art. 359-L (Abolição violenta do Estado Democrático de Direito) do Código Penal

A pena prevista para o artigo 359-L do Código Penal é:

Art. 359-L. Tentar, com emprego de violência ou grave ameaça, abolir o Estado Democrático de Direito, impedindo ou restringindo o exercício dos poderes constitucionais:

Pena- reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, além da pena correspondente à violência.

Com base nas circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, anteriormente analisadas, AMPLAMENTE DESFAVORÁVEIS AO RÉU, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos e 6(seis) meses de reclusão.

Pena definitiva. Ante a inexistência de circunstâncias agravantes, atenuantes ou causas de aumento ou de diminuição, torno a pena definitiva em 5(cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

10.2) Art. 359-M (Golpe de Estado) do Código Penal:

A pena prevista para o artigo 359-M do Código Penal é:

Art. 359-M. Tentar depor, por meio de violência ou grave ameaça, o governo legitimamente constituído:

Pena- reclusão, de 4 (quatro) a 12 (doze) anos, além da pena correspondente à violência.

Com base nas circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, anteriormente analisadas, AMPLAMENTE DESFAVORÁVEIS AO RÉU, fixo a pena-base em 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

Pena definitiva. Ante a inexistência de circunstâncias agravantes, atenuantes ou causas de aumento ou de diminuição, torno a pena definitiva em 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

10.3) art. 163, parágrafo único, I, II, III e IV, (dano QUALIFICADO), todos do Código Penal

Apena prevista para o artigo 163, parágrafo único, incisos I, II, III e IV do Código Penal é:

Art. 163. Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia:

Pena - detenção, de uma seis meses, ou multa.

Dano qualificado

Parágrafo único – Se o crime é cometido:

I – com violência à pessoa ou grave ameaça;

II – com emprego de substância inflamável ou explosiva, se o fato não constitui crime mais grave;

III – contra o patrimônio da União, de Estado, do Distrito Federal, de Município ou de autarquia, fundação pública, empresa pública, sociedade de economia mista ou empresa concessionária de serviços públicos;

IV – por motivo egoístico ou com prejuízo considerável para a vítima:

Pena - detenção, de seis meses a três anos, e multa, além da pena correspondente à violência.

Com base nas circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, anteriormente analisadas, AMPLAMENTE DESFAVORÁVEIS AO RÉU, fixo a pena-base em 1 (um) ano e 6 (seis) meses de detenção e 50 (cinquenta) dias-multa, fixando cada dia-multa em 1/3 do salário mínimo.

Pena definitiva. Ante a inexistência de circunstâncias agravantes, atenuantes ou causas de aumento ou de diminuição, torno a pena definitiva em 1 (um) ano e 6 (seis) meses de detenção e 50 (cinquenta) dias-multa, fixando cada dia-multa em 1/3 do salário mínimo.

10.4) Art. 62, I (deterioração do Patrimônio tombado), da Lei 9.605/1998.

Com base nas circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, anteriormente analisadas, AMPLAMENTE DESFAVORÁVEIS AO RÉU, fixo a pena-base em 1 (um) ano e 6 (seis) meses de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa, fixando cada dia-multa em 1/3 do salário mínimo.

Pena definitiva. Ante a inexistência de circunstâncias agravantes, atenuantes ou causas de aumento ou de diminuição, torno a pena definitiva em 1(um) ano e 6 (seis) meses de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa, fixando cada dia-multa em 1/3 do salário-mínimo.

10.5) art. 288, parágrafo único (Associação Criminosa Armada) do Código Penal.

A pena prevista para o artigo 288, parágrafo único, do Código Penal é:

Art. 288. Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes:

Pena - reclusão, de 1(um) a 3 (três) anos.

Parágrafo único. Apena aumenta-se até a metade se a associação é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente.

12. TOTAL DAS PENAS E REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO.

(...)

Fixo o regime fechado para o Início do cumprimento da pena de 15 (quinze) anos e 6 (seis) meses de reclusão, nos termos do art. 33, §§ 2º, ‘a’ e 3º, do Código Penal.

(...)

No caso da pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de detenção, fixo o regime inicial de cumprimento da pena em regime aberto, nos termos do artigo 33, §§ 2º, “c” do Código Penal.

(...)[7]

O Ministro Nunes Marques, revisor, fez breve relatório.[8] Outrossim, acolheu a preliminar de incompetência do STF, entendendo que não havia preclusão quanto à matéria e invocando o constitucional princípio do Juiz Natural (CF, art. 5º, incisos XXXVII e LIII). Segue invocando a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (art. 8º). Destaque-se que não vislumbrou continência ou conexão com fatos de autoridades com prerrogativa de foro a justificar a reunião dos processos no STF. Por fim, invoca precedentes do STF.[9]

Considerou preclusa a discussão sobre a a ausência de individualização da conduta do acusado na denúncia.[10] Prosseguiu tratando dos crimes de dano qualificado e de deterioração do patrimônio público tombado, considerando totalmente procedente o pedido condenatório.[11]

Com relação aos crimes dos artigos 359-L e 359-M do Código Penal, iniciou dizendo que não verificou prova da prática do primeiro. Aduziu que o 359-L representa a junção dos arts. 17 e 18 da revogada Lei n. 7.170, de 14.12.1983 (Lei de Segurança Nacional).[12][13] Daí concluir que a nova redação é um fechamento de dois tipos revogados que eram muito mais abertos.

O revisor afirmou que o art. 359-L do Código Penal, para uma corrente doutrinária, é crime de mão própria, a ser praticado exclusivamente pelas forças armadas. Ocorre que tal posição doutrinária não tem qualquer base teórica que possa a sustentar. Um fato notório e recente, foi o levante do Grupo Wagner, formado por mercenários, contra o governo russo. Também, não podemos esquecer as Forças Armadas Revolucionárias da Colômbia (FARC), é grupo de guerrilha, não propriamente forças armadas, mas reconhecida internacionalmente como força beligerante.

No voto, os invasores foram classificados como plurais, muito diferentes, ecléticos etc. com propósitos distintos e sem lideranças definidas. Ocorre que ele se olvida de que as provas carreadas aos autos demonstram que o condenado dizia à esposa que tinha que quebrar, criar o caos, até ocorrer a intervenção militar. E avança:

De igual forma, os autos não reuniram elementos de prova suficientes, seja para o recebimento da denúncia, consoante entendimento por mim sustentado nos votos que já proferi, seja para subsidiar um decreto condenatório em relação aos crimes previstos nos arts. 288, parágrafo único, e 359-M do Código Penal.[14]

Entendeu que não restou demonstrada de que o réu “tivesse associado, de forma organizada e estável, com o fim específico de pratica uma série de crimes indeterminados”.[15] Data venia, o art. 288 do CP não mais exige a “quadrilha”, ou seja, que seja organizada, nem que os crimes sejam indeterminados, bastando que a associação seja para a prática de crimes. Ora, restou demonstrado que muitos saíram de outros acampamentos diante de quartéis para o acampamento do Quartel General do Exército de Brasília. Os danos, as agressões às forças de segurança etc. eram crimes que visavam outro maior, o golpe de Estado. Daí o crime preparatório do art. 288 do CP.

Quanto ao crime do art. 359-M do CP, entendeu que a violência e grave ameaça concretizadas não tiveram aptidão real para atingir o objetivo ilícito. Por isso, afirmou:

Assim é que, além de inexistentes, na espécie, as elementares dos crimes previstos nos arts. 359-L e 359-M do Código Penal, os expedientes empregados no domingo 8 de janeiro de 2023 caracterizaram, em realidade, a hipótese de crime impossível, em relação a ambos os delitos, dada a ineficácia absoluta do meio empregado pelos manifestantes, para atingir o Estado democrático de direito.[16]

O revisor conclui:

Em suma, tendo em mente as elementares dos crimes ora analisados, concluo pela absolvição do acusado, com fundamento no art. 386, II, do Código de Processo Penal, em relação aos crimes dos arts. 359-L e 359-M do Código Penal, e com fundamento no art. 386, VII, do mesmo diploma processual, quanto ao crime do art. 288 do Código Penal.[17]

Na aplicação da pena, o revisor entendeu no tocante ao crime de dano qualificado (CP, art. 163, parágrafo único, incisos I, II, III e IV), desfavoráveis as circunstâncias e as consequências do crime. Na 1ª fase, fixou a pena base em 1 anos e 6 meses de detenção e 40 dias-multa, no mínimo legal, o que manteve na segunda fase. Na terceira fase, aplicou a participação de menor importância (CP, art. 29, § 1º) diminuindo a pena de 1/6, fixando-a definitivamente em 1 ano e 3 meses de detenção e 30 dias-multa no mínimo legal.[18]

Com as mesmas considerações da pena base pelo crime de dano, fixou a pena base do crime do art. 62, inciso I, da Lei n. 9.605/1998, em 1 ano e 6 meses de reclusão e 40 dias-multa, fixando cada dia-multa no mínimo legal. Na segunda fase, as penas foram mantidas e, na terceira, em face da participação de menor importância, a reduziu de 1/6, totalizando 1 ano e 3 meses de reclusão e 30 dias-multa.[19]

A pena total (2 anos e 6 meses de privação de liberdade) foi fixado no regime inicial aberto. Quanto à multa, fixou 60 dias-multa, isso no mínimo legal.

Diversamente do relator, que fixou o valor mínimo da reparação de danos (CPP, art. 387, inciso VI) em R$ 30.000.000,00, o revisor o fixou em R$ 100.000,00.[20]

O Ministro Luís Roberto Barroso, com a concordância do Ministro Cristiano Zanin, pediu a inversão da ordem para votar e iniciou dizendo aquilo que eu já disse neste texto: as provas são insuperáveis.

Em voto curto, ele concluiu:

De modo que, tal como fiz nos casos anteriores, estou acompanhando o Ministro Alexandre de Moraes, com exceção do crime de abolição violenta do Estado Democrático de Direito. Com exclusão dessa pena, a minha pena final ficou em 10 anos de reclusão e 1 ano e 6 meses de detenção, acompanhando o Ministro Alexandre nos dias-multa e na indenização.[21]

No julgamento da Ação Criminal n. 1060, o 1º julgamento dos fatos de 8.1.2023, o Ministro Roberto Barroso deixou evidente que entendia ser, em tese, incompatíveis as penas dos art. 259-L e 259-M do CP, problema a ser resolvido pelos princípios da especialidade, da subsidiariedade e da consunção.

O Ministro Cristiano Zanin adotou o relatório apresentado pelo relator e, quanto às preliminares, afastou a de incompetência do STF. Destacou que a ação criminal decorreu do Inquérito 4.99/DF, tendo outros inquéritos conexos, cujas ações criminais decorrentes estão em curso perante o STF. Também, na ADPF n. 572 foi declarada a validade da Portaria n. 69/2019, que ordenou a instauração do inquérito, o que resultou na declaração que o disposto no art. 43 do RISTF reflete instrumento de proteção e defesa da ordem jurídica e do sistema de constitucionalidade.[22]

O Ministro Zanin rejeitou, também, a preliminar de suspeição dos Ministros do STF e de inépcia da denúncia.[23] Daí, passou ao exame do mérito, iniciando pelos crimes do art. 359-L e 359-M do CP. Após longa fundamentação, entendeu imperiosa a procedência da denúncia quanto aos dois crimes.[24]

De igual maneira, o Ministro Zanin entendeu serem procedentes as imputações dos crimes do art. 163, parágrafo único, incisos I, II, III, e IV, do Código Penal; e do art. 62, inciso I, da Lei n. 9.605/1998. No mesmo sentido, votou pela procedência da acusação pela prática do crime de associação criminosa armada.[25]

Na dosimetria da pena, quanto ao crime do art. 359-L, fixou a pena-base em 5 anos de reclusão, isso porque entendeu desfavoráveis a culpabilidade e as circunstâncias do crime. Na segunda e na terceira fases, manteve a pena, em 5 anos de reclusão.

Quanto ao crime do art. 359-M, adotando os mesmos critérios do crime do art. 359-L, fixou a pena em 5 anos de reclusão. Por outro lado, quanto ao crime de dano qualificado, na 1ª fase, considerou a culpabilidade, os motivos, as circunstâncias e as consequências desfavoráveis, fixando a pena-base em 1 ano e 6 meses de detenção. Na segunda e na terceira fases, esse quantum foi mantido. Quanto à multa, fixou a multa em 30 dias-multa, isso no mínimo legal.

Na fixação da pena-base do crime do art. 62, inciso I, da Lei n. 9.605/1998, vislumbrou as mesmas circunstâncias judiciais desfavoráveis do crime de dano qualificado, fixando a pena base em 1 anos e 6 meses de reclusão. Tal quantum foi mantido nas duas fases seguintes. Quanto à pena de multa, foram fixados 15 dias-multa no mínimo legal.

Quanto ao crime do art. 288, parágrafo único, do Código Penal, as redes sociais estão repletas de argumentos contrários a isso, dizendo que as armas empunhadas eram Bíblias e que os condenados eram apenas pessoas tementes ao Senhor. Em sentido contrário, colho do voto do Ministro Zanin:

É tarefa árdua negar ter ciência das intenções compartilhadas do movimento. Como exposto nos autos, vários relatórios de inteligência endossavam o conteúdo de mensagens extensivamente difundidas nas redes sociais e acrescentavam a preparação de pessoas pertencentes à classe de Colecionadores, Atiradores Desportivos e Caçadores (CACs) na associação deliberadamente organizada (doc. eletrônico 16 da AP 1502).

A autoria, dessa maneira, é evidente, e os réus também possuíam pleno conhecimento do armamento utilizado: barras de ferro, paus, madeiras, pedras, objetos metálicos e atiradeiras representam apenas rol enumerativo dos instrumentos empregados naquele dia.[26]

O art. 288, parágrafo único, para a incidência da causa especial de aumento de pena, não exige que a arma seja de fogo, bastando que os membros estejam armados. Por isso, concordo com a condenação pelo referido crime.

O Ministro Zanin vislumbrou as mesmas quatro circunstâncias judiciais dos dois crimes anteriores como desfavoráveis, fixando a pena em 1 ano e 6 meses de reclusão. Na segunda fase, manteve a mesma pena. Na terceira face, aplicou a causa de especial de aumento de pena, fixando-a em 1/3, portando, tornou a pena definitiva em 2 anos de reclusão.

A pena final, segundo o Ministro Cristiano Zanin, deveria ser de 13 anos e 6 meses de reclusão, 1 ano e 6 meses de detenção e 45 dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo. E, no tocante ao valor mínimo da indenização, acompanhou o relator, fixando em R$ 30.000.000,00, em caráter solidário.[27]

O Ministro Edson Fachin iniciou rejeitando a preliminar de incompetência do STF. A seguir, passou a descrever as provas do crime dos artigos 359-L e 359-M do CP, expondo:

Consta dos autos que desde a proclamação dos resultados das eleições nacionais de 2022, em diversas cidades brasileiras, grupos de pessoas se instalaram nas proximidades de instalações militares para realizarem atos que apontavam supostas ilicitudes no processo eleitoral, ensejadoras de providências, entre elas, a intervenção militar. Os pleitos para a referida intervenção foram veiculados em peças escritas, manifestações verbais, bloqueios de vias, entre outras mobilizações.[28]

Com base em tais considerações e outras que demonstraram a autoria e a pretensão de causar a intervenção militar para fazer prevalecer a vontade de uma minoria derrotada nas urnas, entendeu ser o caso de condenação do acusado.

Quanto ao crime de dano qualificado entendeu que, embora não houvesse registro do acusado quebrando alguma coisa, “registrou com seu interlocutor que aquela ação era necessária para o objetivo que pretendiam”. Também, demonstrou a incidência do crime de dano contra o patrimônio tombado.[29]

No tocante ao crime de associação criminosa, o Ministro Fachin foi enfático ao demonstrar que a turba violenta se encontrava associada, em ação orquestrada, para praticar crimes contra as instituições democráticas, visando à abolição violenta do Estado Democrático de Direito e ao golpe de Estado.[30]

Quanto ao crime do art. 359-L, na primeira fase da dosimetria da pena, entendeu a culpabilidade e as consequências desfavoráveis, fixando a pena-base em 5 anos e 6 meses de reclusão. E, adotando os mesmos parâmetros, fixou a pena do art. 359-M do CP, em 6 anos e 6 meses de reclusão.

No que concerne ao crime de dano, fixou a pena  em 1 ano e 6 meses de detenção e 50 dias-multa no mínimo legal (1/30 do salário mínimo, cada dia multa). Exatamente as mesmas penas foram fixadas para o crime de deterioração de patrimônio tombado.

Para a associação criminosa armada, a pena foi de 2 anos de reclusão. Com isso, as penas totalizaram 15 anos e 6 meses de reclusão e 1 ano e 6 meses de detenção, além de 100 dias-multa no mínimo legal. O regime inicial foi o fechado e a indenização mínima fixada em R$ 30.000.000,00.[31]

O Ministro Luiz Fux fez um voto sucinto, tratando inicialmente de um aspecto comovente porque chamou a atenção para o fato de que muitas mães nunca mais viram os seus filhos, desaparecidos durante a ditadura militar. Depois, acompanhou integralmente o relator.[32]

O Ministro Dias Toffoli se limitou a acompanhar o relator.[33] Seguiu a Ministra Cármen Lúcia, a qual iniciou dizendo que que não se trata de situação em que “coitados foram presos”, afirmando que o golpe não se consumou e, caso tivesse se concretizado, as consequências presentes e futuras seriam inimagináveis, remontando tempos anteriores à reconquista da democracia, e perdas de significativas liberdades. Depois de diversas considerações, acompanhou o relator.[34]

O Ministro Gilmar Mendes iniciou tratando das dificuldades para o julgamento dos fatos, da antipatia da conduta do tribunal por impor limites aos jurisdicionados, a fim de preservar a democracia. Então, fez referência à postura do STF perante a pandemia, inicialmente tida como antipática, e que, ao final, é elogiada. Ao final, acompanhou o relator[35]

A Ministra Cármen Lúcia pediu a palavra para, elogiando e trazendo alguns questionamentos do Ministro Gilmar Mendes, afirmar que parece que o povo se encontra em uma espécie de vertigem autoritária, sem que as pessoas se questionem sobre a grandiosidade da gravidade e do alcance dos interesses que manipulam a ideologia do povo brasileiro.[36]

O Ministro Dias Toffoli também pediu a palavra para dizer das dificuldades que enfrentou devido à instauração do inquérito para apurar ataques contra o STF. Ele leu o final do voto do julgamento que considerou válido aquele inquérito, in litteris:

Quiseram banalizar as nossas instituições como desnecessárias, como inúteis.

Quiseram banalizar a política,

Banalizar a democracia,

Banalizar a liberdade de imprensa e a liberdade de expressão.

Quiseram banalizar o Mal...

Plantam o medo para colher o ódio,

Plantam o ódio para colher o medo.

Não se impressionam em contar mortos... [Ministro Gilmar, por isso que lembrei.].

Querem o confronto como forma de dominação,

A desinformação como nova religião

E o caos como um novo 'deus' [devidamente escrito entre aspas e com letras minúsculas, Ministro Fachin].

Ao fim e ao cabo, querem não o arbítrio,

Mas o próprio totalitarismo.

Já passamos por momentos de arbítrio,

Arbítrio que nunca mais voltará

E, ad fortiori,

Jamais se tolerará.

Quem defende a democracia é a própria democracia!

O povo brasileiro, corpo e alma de nossa Nação.[37]

O Ministro Gilmar Mendes, então, passou diretamente aos fundamentos do seu voto, destacando que os discursos e ódio e os preparativos para o golpe se prolongaram durante todo governo de 2019 a 2022, tendo chamado a atenção para os gravíssimos fatos que resultaram na condenação e indulto concedido ao ex-Deputado Federal Daniel Silveira.

Ficaram demonstradas pelo Ministro Gilmar Mendes que toda tentativa de golpe veio sendo amadurecida ao longo dos anos, ganhando força no final do ano de 2022 e reforçados no início de 2023, destacando vários atos destacados no Relatório de Inteligência n. 6, de 6.1.2023, todos voltados ao golpe de Estado. Corroboram estudos e vários fatos que retiraram dos brasileiros um nível mínimo de capacidade para entenderem a gravidade da proposta de intervenção militar e de golpe de Estado.[38]

A individualização da conduta do condenado ficou detalhadamente demonstrada. E, ao final, aderiu in totum à dosimetria da pena apresentada pelo relator.[39]

A Ministra Rosa Weber pautou os processos porque pretendia demonstrar a sua solidariedade aos demais Ministros, ao STF e ao Brasil, em face dos atos que criaram uma situação tal que tornou 8.1.2023, nas palavras dela, em o dia da infâmia.

A Ministra concordou com a denúncia, no sentido que a associação criminosa armada se estabeleceu, estável e permanente, pelo menos desde 30.10.2023 e que, agindo em unidade de desígnios, tentaram com o emprego de violência e grave ameaça praticar os crimes de abolição violenta do Estado Democrático e Direito e de golpe de Estado.[40]

Ela ultrapassou a preliminar de incompetência do STF, bem como a de nulidade da denúncia por ausência de individualização da conduta do acusado.[41]

Depois de fundamentar a autoria e a materialidade dos crimes, a Ministra Rosa Weber concluiu:

Ante o exposto, manifesto minha adesão ao voto proferido pelo eminente Ministro Relator, para rejeitar as preliminares, julgar procedente a pretensão punitiva deduzida na denúncia, e CONDENAR MATHEUS LIMA DE CARVALHO LÁZARO à pena privativa de liberdade de 15 (quinze) anos e 6 (seis) meses de reclusão, e 1 (um) ano e 6 (seis) meses de detenção, além de 100 (cem) dias-multa, valor unitário de 1/3 (um terço) do salário mínimo, como incurso nos crimes de associação criminosa armada (CP, art. 288, parágrafo único), abolição violenta do Estado Democrático de Direito (CP, art. 359-L), golpe de Estado (CP, art. 359-M), dano qualificado (CP, art. 163, parágrafo único, I, II, III e IV) e destruição do patrimônio tombado (Lei nº 9.605/98, art. 62, I), em concurso material (CP, art. 69, caput), assim como no valor a título de danos morais coletivos.[42]

O Ministro André Mendonça não votou. Porém, diversamente da posição da maioria, também esposado pela então Presidente do STF, Ministra Rosa Weber, no julgamento da ação Criminal n. 1.060, ao que me recordo do julgamento, ele entendeu serem incompatíveis a condenação cumulativa pelos crimes dos arts. 359-L e 359-M do CP. Essa para mim é a melhor posição.

3. Princípios da especialidade, da subsidiariedade e da consunção

Nelson Hungria, acerca do princípio da especialidade, explica:

Uma norma penal se considera especial em relação a outra (geral) quando, referindo-se ambas ao mesmo fato, a primeira, entretanto, tem em conta uma particular condição (objetiva e subjetiva) e apresenta, por isso mesmo, um plus ou um minus de severidade. Desde que se realize tal condição (elemento especializante), fica excluída a aplicação da norma geral. O typus specialis substitui-se ao typus generalis. Assim, os tipos qualificados ou privilegiados afastam os tipos fundamentais.[43]

A solução para eventual conflito aparente de normas deverá partir do princípio da especialidade, uma vez que a norma mais específica de cada caso a ele deverá ser aplicada, afastando-se quaisquer outras aparentemente aplicáveis.

Damásio E. de Jesus, sem citar, reproduz a afirmação de Nelson Hungria e esclarece que o princípio da especialidade tem o importante papel de evitar bis in idem.[44] Ao meu sentir, impor as penas cumuladas por, mediante violência ou grave ameaça, “Tentar, (..), abolir o Estado Democrático de Direito, impedindo ou restringindo o exercício dos poderes constitucionais” (art. 359-L) e “Tentar depor, (...), o governo legitimamente constituído” (art. 359-M), será repetir no mesmo (bis in idem).

Para Nelson Hungria, uma norma se diz subsidiária em relação a outra (principal); (a) quando em seu próprio texto contém a cláusula de que sua aplicação está subordinada à não-aplicação dessa outra (subsidiariedade expressa); (b) quando o fato por ela incriminado entra como elemento componente ou agravante especial de fato incriminado pela norma, de modo que que a presença do último exclui a simultânea punição do primeiro (subsidiariedade tácita).[45]

O princípio da subsidiariedade enuncia que a prática de dois crimes com o mesmo objeto jurídico, sendo o primeiro caminho necessário para a prática do segundo, provocará a imposição de uma única pena, a do crime mais grave, v.g., uma pessoa que, com necandi animus, desferir disparo de arma de fogo em outra matando-a, terá praticado dois crimes (arts. 121 e 132 do CP). Ambos têm o mesmo objeto jurídico, ou seja, a vida. Também, não haverá como praticar homicídio sem causar risco à vida, ou seja, o crime do art. 132 do CP, que é subsidiário. Daí a regra contida expressa do art. 132, no sentido que a pena só será imposta “se o fato não constitui crime mais grave”.

Fernando Capez explica:

Consequência: a norma primária prevalece sobre a subsidiária, que passa a funcionar com um soldado de reserva (expressão de Nelson Hungria). Tenta-se explicar a norma primária, e somente quando isso não se ajustar ao fato concreto, recorre-se subsidiariamente à norma menos ampla.[46]

No caso, entendo que o princípio da especialidade resolve. Mas, para os mais céticos, resta o princípio da subsidiariedade, o qual impõe a aplicação apenas do crime mais grave, até porque a deposição de governo democraticamente constituído (CP, art. 359-M) pressupõe impedir o exercício regular de um ou mais Poderes constituídos (CP, art. 359-L).

É regra a absorção do delito mais leve pelo mais grave quando este for impossível sem a realização daquele, mormente quando ambos têm o mesmo objeto jurídico. Desse modo, podemos afirmar que, estando presentes os requisitos para o reconhecimento do princípio da subsidiariedade o Juiz deverá aplicar a regra da absorção.

Em relação aos crimes do art. 359-L e art. 359-M do CP, caso se entenda que o princípio da especialidade não tem o condão de resolver o conflito aparente das normas, o princípio da subsidiariedade tornará imperiosa a incidência exclusiva das penas do art. 359-M do CP.

O princípio da consunção se caracteriza pela tentativa de se imprimir maior humanidade à “justiça do caso concreto”. Por tal princípio, diante do fato concretizado, o julgador deverá verificar se o crime-meio, naquele caso, era necessário à consecução do delito-fim, não interessando se eles terão o mesmo objeto jurídico. Acerca desse princípio, Álvaro Mayrink da Costa ensina:

O conteúdo desvalorado de ato (conduta) previsto numa disposição legal (lex consumptae) pode aparecer incluído noutra de mais amplo alcance (lex consumens). Em tais caos aplica-se a última (lex consumens derrogat legi consumptae).[47]

Conforme já avisei, não é o caso de fazer incidir o princípio da consunção, visto que o princípio da subsidiariedade já é suficiente para levar a absorção do crime-meio pelo crime-fim. Por outro lado, não tratarei aqui do princípio da alternatividade[48] porque não é aplicável à espécie. Mas, não esqueçamos que essa perspectiva de que os três princípios mencionados (da especialidade, da subsidiariedade e da consunção) são fortes aliados para solução de conflitos aparentes de normas é recorrente na doutrina.[49]

3. O erro na avaliação das circunstâncias judiciais: pena-base

A culpabilidade ser exagerada, como predominou, é razoável, em face das mensagens eletrônicas do acusado, no sentido de desejar o caos. Com isso, justifica-se a pena-base acima do mínimo legal. Tenho alertado pra os excessos da jurisprudência, a qual tem considerado como motivo para considerar a culpabilidade até mesmo a repercussão social dos fatos.[50] De todo modo, no caso, ficou evidente a grande intensidade de dolo, a justificar a elevação da pena-base por ser a culpabilidade desfavorável ao agente.

Inexistem elementos a considerar a conduta social desfavorável. O que o relator fez foi uma grande ginástica intelectual para vislumbrar conduta social do agente desfavorável. Com efeito, eventual concorrência para outro crime será cumulativamente apenada, não se justificando a sua desvalorização na pena-base.

As consequências serem desfavoráveis é plenamente justificável, visto que o golpe de estado não pressupõe danos de extrema monta como os concretizados. Outrossim, fica a marca histórica de uma sociedade que não tem vocação para a democracia, tentando romper a ordem constitucional por meio do golpe de Estado.

Embora a corrente dominante tenha errado ao inserir a conduta social como desfavorável, tenho que as penas-bases fixadas foram razoáveis, não fugindo do esperado, mesmo corrigindo e retirando aquela circunstância judicial equivocadamente considerada em desfavor do sentenciado.

4. Exagero da pena de multa

Os Ministros que fixaram a pena de multa no mínimo legal agiram corretamente. Com efeito, acerca da pena de multa, o Código Penal dispõe:

Multa

Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.

§ 1º - O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário.

§ 2º - O valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária.

Desde a Constituição de 1988 que não temos mais salários mínimos diferenciados no Brasil. Assim, cada dia-multa terá o valor variável de 1/30 do salário mínimo até 5 salários mínimos. No caso, o sentenciado é pobre, um trabalhador que merece a incidência da pena no mínimo legal. Nesse sentido, dispõe o Código Penal:

Critérios especiais da pena de multa

Art. 60 - Na fixação da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, à situação econômica do réu.

§ 1º - A multa pode ser aumentada até o triplo, se o juiz considerar que, em virtude da situação econômica do réu, é ineficaz, embora aplicada no máximo.

A existência de diferentes núcleos criminosos, com a participação e políticos e financiadores da tentativa de golpe de Estado, a esses mais ricos devem incidirem penas de multa maiores, não sendo correto impor elevada pena de multa a um notório trabalhador do nível de execução de uma empresa privada.

5. Conclusão

Tentei ser o mais conciso possível. Porém, conforme alertei, são 284 páginas para rápidas discussões como as que apresentei ao longo do texto. Nele procurei deixar clara a evidência da ocorrência de crimes, mas ser o caso de fazer incidir o princípio da subsidiariedade para afastar as penas do art. 359-L do Código Penal. Por fim, as penas de multa foram equivocadamente exageradas.