Aborto é crime? Diz o Código Penal que é, ainda que sejam admitidas exceções.

Mas não se pode esquecer que o Código Penal data do ano de 1940, época em que a sociedade estava de tal modo condicionada a preceitos conservadores de origem religiosa, que outra não poderia ter sido a escolha do legislador. Ainda assim, entre a vida da mãe e a do feto, a lei prioriza a vida da mãe, ao admitir a interrupção da gestação que coloca a sobrevivência da genitora em risco. De outro lado, por não ter como deixar de ceder à tendência de prestigiar a paz e o patrimônio familiar, o legislador também admitiu o aborto quando a gravidez resultasse da prática do crime de estupro. Tal exceção visa a permitir que não integre a família uma pessoa que não descenda do seu chefe. É que a lei civil presume que o marido de uma mulher casada é o pai de seu filho. Assim, a gravidez, mesmo decorrente de violência sexual, faz com que o filho do estuprador seja reconhecido como filho do marido da vítima. Essa é a justificativa para a possibilidade legal do chamado aborto sentimental. Apesar do nome com que foi batizado o aborto decorrente de estupro, a preocupação nunca foi com o sentimento da vítima, mais serve para impedir que um bastardo se tornasse herdeiro do patrimônio familiar. 

Fora dessas duas hipóteses, tanto a gestante como quem realiza a interrupção voluntária da gravidez são considerados criminosos. Sequer quando modernas técnicas de ultra-sonografia possibilitam identificar que está sendo gestado um ser sem vida, por ausência de cérebro (má formação que recebe o nome de anencefalia), preocupa-se a lei em esclarecer que a antecipação terapêutica da gestão não configura aborto em face da inexistência de vida a ser preservada.

De qualquer forma, e independente do conteúdo punitivo de natureza penal, o fato é que o aborto é praticado em larga escala. As mulheres conciliam fé, moral e ética com a decisão de abortar, não dispondo a criminalização do aborto de caráter repressivo, o que impõe buscar-se a identificação do bem jurídico merecedor de tutela.

Há realidades que não podem ser encobertas. Nem toda gravidez decorre de uma opção livre, basta ver os surpreendentes índices da violência doméstica e da violência sexual. Para quem vive sob o domínio do medo, não há qualquer possibilidade de fazer a sua vontade prevalecer.

Imposições outras limitam a liberdade feminina. Há ainda a infundada crença de que a mulher tem obrigação de cumprir o chamado débito conjugal, o que significa nada mais do que se submeter ao contato sexual, sujeitando-se ao desejo do varão, como se tal fizesse parte dos deveres do casamento. Igualmente a situação de submissão que o modelo patriarcal da família ainda impõe à mulher sequer lhe permite negar-se ao contato sexual. A vedação de origem religiosa ao uso de métodos contraceptivos submete a mulher à prática sexual sem que possa exigir o uso da popular camisinha. Diante de todas essas restrições, imperativo é reconhecer que a gravidez não é uma escolha livre, havendo a necessidade de admitir-se sua interrupção.

Atentando a essa realidade é que a Constituição Federal, ao proclamar como bem maior a dignidade humana e garantir o direito à liberdade, subtraiu o aborto da esfera da antijuridicidade. O § 7º do artigo 226 da Constituição Federal diz: Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal.

No momento em que é admitido o planejamento familiar e assegurada ao casal a liberdade de decidir sobre a eventualidade da prole, está consagrada constitucionalmente a paternidade responsável, não sendo possível excluir qualquer método contraceptivo para manter a família dentro do limite pretendido. Perante a norma constitucional, que autoriza o planejamento familiar, somente se pode concluir que a prática do aborto restou excluída do rol dos ilícitos penais. Mesmo que não se aceite a interrupção da gestação como meio de controlar a natalidade, inquestionável é que gestações involuntárias e indesejadas ocorrem, até porque os métodos preventivos disponíveis não são infalíveis. Via de conseqüência, somente se for respeitado o direito ao aborto, a decisão sobre o planejamento familiar se tornará efetivamente livre, como assegura a Constituição.

O preceito constitucional foi além. Atribuiu ao Estado o dever de assegurar os meios necessários para que a família possa estabelecer livremente sua dimensão. Tal é dito expressamente: compete ao Estado propiciar recursos educativos e científicos para o exercício desse direito. Propiciar recursos educativos significa fornecer informações sobre métodos contraceptivos e propiciar recursos científicos quer dizer disponibilizar meios contraceptivos, entre eles a interrupção da gestação por médico habilitado e pela rede pública de saúde. Ainda que não deva o aborto ser utilizado como método contraceptivo, não se pode afrontar a liberdade da mulher de optar pelo número de filhos que deseja ter. Portanto, além de não poder proibir a interrupção da gravidez, o Estado tem o dever de proporcionar recursos para sua prática, assegurando os meios para sua realização de forma segura.

Imperioso concluir que, em face da falta de recepção pelo novo sistema jurídico, perdeu o aborto seu caráter ilícito em qualquer caso, e não só nas hipóteses em que a lei penal previa a possibilidade de sua prática como excludente da criminalidade. A questão deixou de ser penal. Tornou-se uma grande questão social diante da qual não se pode mais manter passiva a cidadania e ativo o preconceito.

Hoje, crime não é abortar, mas ignorar o aborto como fato social existente, clamando por regramento jurídico atualizado e adequado. Fechar os olhos diante dos fatos já de há muito deixou de ser a solução. Assim, não obstante tenha o legislador em 1940 criminalizado o aborto, o fato é que a sociedade não aceitou o aborto como crime. É socialmente aceita – exceção apenas a algumas minorias religiosas radicais – a idéia de que o aborto não é crime, o que acabou sendo chancelado pela Constituição Cidadã, pois é garantido à mulher o direito à sua própria fertilidade, como forma de assegurar respeito à sua dignidade.

(Artigo publicado no jornal A Cidade, Viamão – RS, 25/06/2005, p. 2; Jornal O Sul, Caderno Colunistas, Porto Alegre-RS, 4/9/2005, p. 1; Gazeta Júris Doutrina, Rio de Janiero – RJ, n. 5, set. 2005, p. 80-81).