Introdução

Muito embora a Magna Carta assevere o princípio da inafastabilidade da jurisdição e consagre  o direito de ação, assegurando a todos, indistintamente, o acesso ao Poder Judiciário, na realidade atual, o processo não tem sido um instrumento hábil à pacificação com justiça e muitas demandas são encerradas sem resolução do conflito, por acordos forçados e técnicas equivocadas, em completo desrespeito aos ditames constitucionais. 

Jurisdição

A jurisdição se caracteriza como uma função estatal, o direito-dever de resolver os conflitos e declarar o direito no caso concreto. Trata-se da atividade exercida pelo Estado para a aplicação das normas jurídicas às circunstâncias específicas.

A palavra deriva do latim “jurisdictio” que consiste na ação de administrar a justiça. Segundo De Plácido e Silva (1993, p. 27), a jurisdição exprime “a extensão e o limite do poder de julgar de um juiz”.

E consoante Luiz Rodrigues Wambier, Flávio Renato Correia de Almeida e Eduardo Talamini (2002, p. 40), a jurisdição se presta a solucionar lides que envolvam tanto pessoas naturais, jurídicas e entes despersonalizados por meio de aplicação de regras previstas no ordenamento jurídico:

“A jurisdição é, portanto, no âmbito do processo civil, a função que consiste, primordialmente, em resolver os conflitos que a ela sejam apresentados pelas pessoas naturais ou jurídicas (e também pelos entes despersonalizados, tais como o espólio, a massa falida e o condomínio), em lugar dos interessados, por meio de aplicação de uma solução prevista pelo sistema jurídico. Por solução do sistema, entendemos aquela prevista pela função normatizadora do Direito, esta consistente em regular a apropriação dos bens da vida pelas pessoas, mediante o uso de um sistema de comandos coativos ou sancionatórios, de sorte que seja possível alcançar soluções compatíveis com a necessidade de manutenção da paz social”.    

O escopo da jurisdição consiste na atuação concreta da lei, por meio da substitutividade da vontade das partes litigantes. Trata-se de tarefa exclusiva do Estado, monopólio do Poder Judiciário, posto ser vedada a autotutela e a arbitragem facultativa figurar apenas como mecanismo alternativo em sede de direitos patrimoniais disponíveis.

Configura-se como garantia prevista na Constituição Federal, que inclusive elenca princípios como o de sua inafastabilidade e do duplo grau.

Divisões da jurisdição

A jurisdição pode ser dividida de diversas formas: quanto à natureza e espécie, classifica-se em comum (penal e civil) e especial (militar, trabalhista e eleitoral); quanto ao órgão que a exercita, em federal e estadual; quanto ao objetivo, contenciosa e voluntária; quanto aos graus, inferior e superior ou apelável e inapelável.

Não cabe ao presente artigo tecer as minúcias de tais classificações, haja vista que o objetivo primordial é analisar o encerramento dos processos sem a pacificação social.

Princípios constitucionais aplicáveis ao processo civil

Ressalta Arruda Alvim (2006, p. 175) que a jurisdição dos Estados ocidentais contemporâneos “é informada por uma série de princípios que lhe dão fisionomia”.

Aqui no Brasil, a Lei Fundamental dispõe uma série de princípios aplicáveis ao processo e à jurisdição civil. Como princípios, caracterizam-se como valores norteadores, vigas mestras da relação jurídica processual. A maioria de tais postulados se encontra expressa no artigo 5º que assegura o devido processo legal, a isonomia, o contraditório, a ampla defesa, o juiz natural, a inafastabilidade da jurisdição, a publicidade dos atos processuais, o duplo grau de jurisdição, entre outros.

Aqui, ater-nos-emos à análise do princípio da inafastabilidade da jurisdição que se relaciona diretamente ao direito de ação.

Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição

O artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal preceitua que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, garantindo a inafastabilidade do poder jurisdicional.

Segundo Nelson Nery Júnior (1996), a norma atinge tanto os cidadãos como o próprio legislador, sendo que ninguém pode impedir que o jurisdicionado vá a juízo deduzir sua pretensão. E Arruda Alvim (2006) complementa que, além do direito de acesso à jurisdição, é assegurado o direito de resposta aos pedidos que lhe sejam endereçados. 

Consagra-se o direito constitucional de ação, um direito público subjetivo exercitável até mesmo contra o Estado.

Direito de ação

Como é de saber amplo e notório, a jurisdição é inerte, sendo imperiosa a sua provocação por parte do interessado. A provocação é operada através do exercício do direito de ação. Preceitua Wambier (2006) que,  se por um lado, o Estado avoca para si a função de tutelar os conflitos, por outro, faculta à parte interessada a tarefa de invocar a atividade jurisdicional, que permanece inerte até que seja requisitada sua decisão a respeito de uma pretensão.

A seu turno, Arruda Alvim (2006, p. 184-185) ensina que a Constituição Federal traça o âmbito do direito de ação em nosso ordenamento jurídico, estabelecendo a salvaguarda dos direitos:

 “O preceito inscrito em nossa Lei Magna – a lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão ou ameaça a direito (Art 5º, XXXV) – traça o âmbito do direito de ação em nosso ordenamento jurídico. E, assim constitui-se em medida amplíssima, ainda mais ampla do que na Constituição Federal anterior (art. 153, § 4º), de salvaguarda dos direitos definidos pelas leis materiais, ou nelas compreendidos. Isto significa que toda e qualquer pessoa terá o direito de acesso ao Poder Judiciário e, portanto, direito de ação, na sua acepção mais ampla, para que o Poder Judiciário - e somente este – através de uma decisão, possivelmente, de eficácia praticamente indestrutível (sentença revestida pela coisa julgada), evite que se consubstancie a lesão, afastando a ameaça; diga e aplique o direito e, eventualmente, o realize.”

Ao direito de ação se encontra vinculado o indeclinável dever de prestação jurisdicional bem como a obrigação de, no caso concreto, evitar a ocorrência da lesão, solucionando os conflitos com justiça.

Humberto Theodoro Júnior (1997, p. 47) define o direito de ação como um poder que dispõe a parte, a “faculdade de obter a tutela para os próprios direitos ou interesses, ou para obter a definição das situações jurídicas controvertidas”.

A regra consiste na ampla disponibilidade dos serviços judiciários, cabendo ao titular da pretensão submetê-la à solução do Judiciário, acionando o aparelho jurisdicional, com observância das respectivas regras de competência.

O direito constitucional de ação e o direito processual de ação

Alguns doutrinadores perfazem uma distinção entre direito constitucional de ação e direito processual de ação, ressalvando que, embora haja o direito magno de ação, o exercício deste resultaria na instauração de um processo, regido pela ordem jurídica infraconstitucional.

Nas palavras de  Luiz Rodrigues Wambier, Flávio Renato Correia de Almeida e Eduardo Talamini (2002, p. 139):

“(...) Embora o direito de ação tenha matriz constitucional, é a ordem jurídica infraconstitucional processual que dispõe a respeito da ação, uma vez exercido o direito de acesso à jurisdição. (...) O que importa aqui ressaltar é que o acesso à jurisdição, sob a perspectiva constitucional, é direito extraordinariamente amplo quanto ao seu exercício, na medida em que qualquer afirmação que o autor faça acerca de lesão ou ameaça a direito que entenda de sua titularidade pode se constituir em pretensão suficiente para exercer essa garantia, de modo a passar a ter direito de receber alguma resposta jurisdicional. Entretanto, desde o momento em que é exercido pelo autor da demanda, o direito de ação se submete às regras processuais, devendo respeitar as condições previstas no CPC, que presentes, permitem sua admissibilidade regular pelo Poder Judiciário, dando ensejo a que, no processo de conhecimento, se profira sentença de mérito, pela procedência ou pela improcedência do pedido formulado pelo autor”.

Com relação às condições da ação estabelecidas no Código de Processo Civil, apenas a título de complementação, deve se ressaltar que são: a legitimidade de partes, o interesse processual e a possibilidade jurídica do pedido.

Por derradeiro, destaca-se que a distinção constitucional-processual foi salientada em razão dos casos em análise (encerramentos injustos mediante acordos forçados) se referirem a processos em que o direito constitucional de ação foi exercitado e que, na mesma esteira, encontram-se preenchidos os requisitos legais para o seu exercício.

O desrespeito à inafastabilidade do poder jurisdicional e ao efetivo direito de ação

As disposições teóricas até então dispostas serão agora confrontadas com a realidade prática do mundo jurídico, na qual muitas regras são ignoradas e até mesmo os ditames constitucionais são relegados a segundo plano, prevalecendo o pensamento simplório, cruel e equivocado de que a justiça é realizada mediante o “encerramento de processos”.

O brocado de que “mais vale um péssimo acordo do que uma ótima demanda” nunca esteve tão na  moda como agora.

Diariamente, os litigantes são forçados a aderir soluções que em nada resolvem a contenda, mas prolongam ainda mais o estado litigioso.

A conciliação, a composição e a audiência preliminar do artigo 331 do Código de Processo Civil

A audiência preliminar, prevista no artigo 331 do Código de Processo Civil, cabível nos processos em que os direitos discutidos admitem transação, tem evidenciado como objetivo primordial a composição nada amigável entre as partes.   

Composição, segundo De Plácido e Silva (1993, p. 475), é “sinônimo de acordo ou transação havida entre as partes litigantes, em virtude do que põem fim à demanda”, enquanto a conciliação (1993, p. 487) tem a significação de retirada “de toda oposição havida a respeito de uma coisa ou um fato”, “o ato pelo qual duas ou mais pessoas desavindas a respeito de certo negócio, ponham fim à divergência amigavelmente”.

Conforme já salientamos noutro estudo de nossa autoria (2008), a conciliação se caracteriza como uma “forma de heterocomposição, dependente da intervenção de um terceiro conciliador, junto aos litigantes, com o intuito de levá-los à autocomposição”.

 No transcurso de um processo, o terceiro seria representado pela figura do juiz, muito embora, em algumas localidades, o encargo esteja nas mãos do conciliador.

Em tese, a conciliação seria uma forma eficaz de resolução de litígios, posto  que resultaria da vontade das partes e, ao mesmo tempo, reduziria o custo e a duração do processo. Tanto é assim que a ministra Ellen Gracie, presidente do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) lançou o programa “Conciliar é Legal”, visando difundir o poder da conciliação na resolução de conflitos judiciais.

Pretende-se divulgar a eficiência da composição em razão da inexistência de vencedores ou perdedores – as próprias partes é que construiriam a solução para os problemas suscitados, assumindo compromissos perante o juiz. 

Ocorre que no cotidiano forense a busca pela conciliação se tornou exagerada e extremada – não se respeita o direito constitucional de ação da parte – visa-se, tão somente, realizar um acordo (ainda que este seja péssimo) para que o processo seja encerrado.

Realiza-se o “sonhado acordo”, mas as pessoas não ficam, de modo algum, satisfeitas, abrindo mão de grande parcela de seus direitos, por medo ou receio dos trâmites do judiciário ou em razão de certa “coação” exercida pela figura do conciliador. Afinal, se não se conciliarem, “o processo continua”. Essa frase soa como uma verdadeira ameaça e é incoerente com um ordenamento jurídico que assegura o amplo acesso à justiça. 

Como é de saber notório, não é de costume na formação do jurista, o ensino da conciliação e isto faz com que o instituto seja assimilado de maneira deveras equivocada pelos operadores do direito. Não se trata aqui de um manifesto em favor da litigiosidade ou do culto ao formalismo processual, mas sim de uma crítica ao modo como a conciliação tem sido realizada na prática.

A intenção de conciliação é boa, mas o modo pelo qual esta é realizada não é satisfatório. Pessoas não capacitadas ou juízes atolados de processo, quando da realização da audiência do artigo 331 do Código de Processo Civil, não possuem sequer, conhecimento do feito em andamento ou das necessidades das partes. As mazelas encontradas na atual estrutura do Poder Judiciário não permitem que a conciliação seja vista com bons olhos.

O acordo é tentado somente como uma forma de encerramento precoce do processo, diminuindo o número de demandas, não se atentando que, em grande parte dos casos, gerará mais insatisfação e novas ações. Aberrações jurídicas são freqüentes – o conciliador visa discutir questões que nem mesmo foram levantadas pelas partes ou pretende encerrar, na mesma audiência, outro processo em que tais são partes – atropela-se o direito de ação.

Soluções?

A mudança comportamental dos agentes da Justiça, com um judiciário mais acessível e eficiente, prometida pelo movimento “Conciliar é legal” ainda não ocorreu.

Muito embora a iniciativa do Conselho Nacional de Justiça oriente os órgãos judiciários e exorte as autoridades públicas e a comunidade jurídica em geral para a necessidade de revisão de seus dogmas, ainda estamos longe de auferir grandes benefícios para as partes com tal mecanismo. A efetividade do processo está sendo buscada de maneira errônea.

Assim como já dispusemos noutra oportunidade, mister que seja iniciada uma alteração estrutural no próprio judiciário. Todos os operadores de direito devem ter o entendimento de que a conciliação é sim o melhor caminho para a pacificação social, mas desde que promova, efetivamente, a pacificação com justiça; desde que se respeite a lei e a Constituição, assegurando o real acesso ao Poder Judiciário.

Os conciliadores devem atuar com o objetivo de realmente apaziguar as partes envolvidas na relação jurídica processual. Para a existência de um acordo, devem ser analisadas todas as nuances do caso concreto, os reais objetivos das partes.

A doutrinadora Roberta Pappen da Silva (2004) acentua que o conciliador quando da realização da audiência, deve manter uma postura condizente e disciplinar, atentando para os detalhes na solução do conflito, inteirando-se a respeito do pedido e tentando uma real aproximação das partes.

Em resumo, pode se dispor que é imperioso que o conciliador esteja plenamente ciente das questões discutidas no processo em andamento, das razões de cada uma das partes e que, sua missão é, com empenho e boa técnica, respeitando os litigantes, tentar a realização de um acordo satisfatório. Não deve criar vinculações nem juízos de valor. Não pode desrespeitar os ditames constitucionais (em especial, o princípio da inafastabilidade da jurisdição e o direito de ação). Não deve, ainda que de forma velada, ameaçar as partes com os riscos da demanda.

Conclusão

Ora, de uma simples análise de tudo o que fora exposto, não é difícil se concluir que, na prática, a conciliação realizada no processo civil se encontra completamente desvirtuada de seus fins. Através deste louvável mecanismo de heterocomposição, o Estado procura se esquivar do seu dever de prestar corretamente a atividade jurisdicional. 

O instituto se encontra desprestigiado justamente em razão da atuação errônea dos conciliadores que visam apenas encerrar mais um processo e não realizar um acordo que realmente satisfaça os litigantes. Desrespeita-se a lei e a Constituição Federal – ainda que indiretamente, exclui-se da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. O interessado não conta com a ampla disponibilidade dos serviços judiciários.

Os agentes do Poder Judiciário, em conseqüência direta da própria estrutura deste (com processos em demasia, falta de pessoal, entre outros problemas já deveras conhecidos pelos operadores do direito), não têm cumprido o mister de se aprofundar nas questões da demanda e nas razões de cada uma das partes antes da tentativa de realização do acordo. Em verdade, na maioria dos casos práticos, não há um empenho em pacificar com justiça, mas uma tentativa insistente de encerrar o processo, ainda que culmine na realização de um acordo contrário da vontade das partes. Alijam-se as partes da faculdade de se obter a tutela para os próprios direitos ou interesses. Ameaçam-nas com o processo. 

Tal já fora qual afirmado, a intenção do movimento “Conciliar é Legal” é ótima, bem como a realização de mutirões é elogiável, posto que, estimular a conciliação é encontrar soluções promovidas pelas próprias partes, mas, a prática não revela resultados satisfatórios, sendo que, nos dias atuais não seria exagero afirmar que “Conciliar é ilegal”.

Definitivamente, a justiça não é feita mediante o simplório encerramento de processos.

Referências Bibliográficas

ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil, volume 1. 10. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.

AMARAL, Júlio Ricardo de Paula. Princípios de processo civil na Constituição Federal. Teresina, 2000. Disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=771&p=2 Acesso em 08.out.08.

CARNEIRO, Athos Gusmão. Jurisdição e competência: exposição didática. São Paulo: Saraiva, 1999.

DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico. São Paulo: Saraiva, 2005.

MARCATO, Antônio Carlos. et al. Código de Processo Civil Interpretado. São Paulo: Atlas, 2004.

NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996.

PRETEL, Mariana Pretel e. Conciliar, na prática jurídica atual, é ilegal. São Paulo, 2008. Disponível em http://www.webartigos.com/articles/9329/1/conciliar-na-pratica-juridica-atual-e-ilegal/pagina1.html Acesso em 08.out.08.

SILVA, Roberta Pappen da. A Audiência de Conciliação no Juizado Especial Cível. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 402, 13 ago. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5590. Acesso em 03.mar.08.

SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Vol I, II, III. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 22ª ed. Rio de Janeiro, Editora Forense, 1997.

WAMBIER, Luiz Rodrigues. et al. Curso avançado de processo civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.