Introdução

A lei seca, lei nº. 11.705, de 19 de junho de 2008,  que alterou a Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997 - o Código de Trânsito Brasileiro, e a Lei no 9.294, de 15 de julho de 1996, que dispunham entre outras, sobre as restrições ao uso de bebidas alcoólicas, nos termos do § 4o do art. 220 da Constituição Federal, para inibir o consumo de bebida alcoólica por condutor de veículo automotor, completou um ano em 20 de junho de 2009. 

Em comemoração ao aniversário desta lei, a Polícia Rodoviária Federal lançou a nível nacional a campanha conceito "Dirigir alcoolizado é crime e pode dar cadeia”. Uma assertiva de difícil percepção prática desde sua promulgação, pois, cercada de ineficiência, arbitrariedade, senão inconstitucionalidade, tanto a nível policial, administrativo, como judicial.

As alterações legislativas.

Código de Trânsito Brasileiro

Art. 165. Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: Infração - gravíssima; Penalidade - multa (cinco vezes) (R$957,70) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses; Medida Administrativa - retenção do veículo até a apresentação de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitação.

Parágrafo único. A embriaguez também poderá ser apurada na forma do art. 277.

Art. 276. Qualquer concentração de álcool por litro de sangue sujeita o condutor às penalidades previstas no art. 165 deste Código. Parágrafo único. Órgão do poder executivo federal disciplinará as margens de tolerância para casos específicos.

Art. 277. Todo condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de dirigir sob a influência de álcool será submetido a testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exame que, por meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado.

§ 1º Medida correspondente aplica-se no caso de suspeita de uso de substância entorpecente, tóxica ou de efeitos análogos.

§ 2º A infração prevista no art. 165 deste Código poderá ser caracterizada pelo agente de trânsito mediante a obtenção de outras provas em direito admitidas, acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor apresentados pelo condutor.

§ 3º Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo.

De acordo com o Decreto 6.488, publicado em 20/06/2008:

Art. 1º Qualquer concentração de álcool por litro de sangue sujeita o condutor às penalidades administrativas do art. 165 da Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro, por dirigir sob a influência de álcool.

§ 1º As margens de tolerância de álcool no sangue para casos específicos serão definidas em resolução do Conselho Nacional de Trânsito - CONTRAN, nos termos de proposta formulada pelo Ministro de Estado da Saúde.

§ 2º Enquanto não editado o ato de que trata o § 1o, a margem de tolerância será de duas decigramas por litro de sangue para todos os casos.

§ 3º Na hipótese do § 2o, caso a aferição da quantidade de álcool no sangue seja feito por meio de teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro), a margem de tolerância será de um décimo de miligrama por litro de ar expelido dos pulmões.

Art. 2º Para os fins criminais de que trata o art. 306 da Lei no 9.503, de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro, a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia é a seguinte:

I - exame de sangue: concentração igual ou superior a seis decigramas de álcool por litro de sangue; ou

II - teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro): concentração de álcool igual ou superior a três décimos de miligrama por litro de ar expelido dos pulmões.

A Lei 11705 ainda alterou o artigo 306 do CTB, onde trata dos crimes de trânsito.

Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

Parágrafo único. O Poder Executivo federal estipulará a equivalência entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo.

A ineficiência legislativa

Segundo versa a novel lei em seu artigo 306 do CTB, o motorista que conduzir veículo automotor embriagado ou sob influencia de qualquer outra substancia psicoativa que o torne dependente, é causa suficiente para a detenção de seis meses a três anos, mais multa e suspensão ou mesmo proibição de obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

Porém, conforme a Polícia Rodoviária Federal, em sua atual campanha, dirigir alcoolizado é crime e “pode” dar cadeia. Essa é a assertiva correta e defendida por nós e por todos os doutrinadores e juristas pátrios. Pois o fato de estar dirigindo alcoolizado não configura nenhum tipo penal sinalizado no ordenamento jurídico brasileiro. Assim, a melhor e mais acertada interpretação do art. 306 consiste em que o “estar sob a influência de álcool” é um requisito típico, exigindo, necessariamente, direção anormal, o que acarretaria uma ofensa real ao bem juridicamente tutelado segurança viária.

Não há como conceber no direito penal a utilização do perigo abstrato para fundamentar o despautério dessa criminalização. O perigo abstrato tem validade e eficácia somente no campo administrativo, eis uma das diferenças entre infração administrativa e penal. Conceber receptividade ao quanto versado pelo legislador, seria o mesmo que dar guarida ao direito penal do inimigo, do ilustre Gunter Jakobs, desmerecendo todas as garantias mínimas do direito penal.   

Assim, a hermenêutica jurídica exige mais do que a simples condição de estar bêbado, exige a comprovação de uma direção anormal, em zig-zag por exemplo, caracterizando o perigo concreto indeterminado, mesmo que não haja uma vítima de fato. Exige ainda para configuração do tipo penal uma comprovação técnica material que constate a concentração de álcool acima dos limites permitidos.

Coadunando com esse entendimento é o parecer da 1ª Turma Criminal do Tribunal de Justiça do DF onde corrobora com a ineficiência da lei seca, sinalizando ser atípica a conduta daquele que dirige embriagado. A antiga redação do art. 306 do CTB exigia apenas que o motorista estivesse sob a influência de álcool, sem indicar quantidade específica. Simples exame clínico poderia perfeitamente atender à exigência do tipo. Com o advento da Lei 11.705/08 foi incluído na redação do artigo a concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas ou três décimos de miligrama por litro de ar expelido dos pulmões. Assim, torna-se indispensável a prova técnica a qual somente pode ser produzida com o uso do chamado "bafômetro" ou com o exame de dosagem etílica no sangue. Inexistindo a mencionada prova, impõe-se a absolvição do réu por ausência de materialidade da conduta.

Ou seja, o simples fato de dirigir embriagado não é causa suficiente a autorizar uma prisão em flagrante, nem mesmo, consequentemente ser o condutor condenado. Faz-se necessário a produção de prova cabal material pra que se caracterize o quanto descrito na norma penal, o que anteriormente, na norma derrogada, não era imprescindível. Assim, ainda mais para aumentar o grau de ineficiência da lei seca, esta se tornou mais benéfica ao suposto infrator, pois na lei anterior não havia a necessidade da coleta da prova material, apenas a aferição clinica era suficiente. Ou seja, a simples recusa do suposto infrator (bêbado) em soprar o bafômetro ou doar sangue para aferição da concentração de álcool em seu sangue, torna o que deveria ser para o legislador um crime em patente perda de tempo.

Corroborando com o nosso entendimento é a ementa da Desembargadora Sandra de Santis:

APELAÇÃO CRIMINAL – CONSTATAÇÃO DE EMBRIAGUEZ POR EXAME CLÍNICO – ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS – ART. 306 DO CTB – CONCENTRAÇÃO DE ÁLCOOL NO SANGUE – EXAMES TÉCNICOS ESPECÍFICOS – IMPRESCINDIBILIDADE.

I. A antiga redação do art. 306 do CTB exigia apenas que o motorista estivesse sob a influência de álcool, sem indicar dosagem específica. Simples exame clínico poderia atender à exigência do tipo.

II. A Lei 11.705/08 incluiu na redação do artigo a “concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas” ou “três décimos de miligrama por litro de ar expelido dos pulmões” (artigo 2º do Decreto 6.488 de 19.06.08).

III. A prova técnica é indispensável e só pode ser aferida com o uso do chamado “bafômetro” ou com o exame de dosagem etílica no sangue.

IV. O legislador procurou inserir critérios objetivos para caracterizar a embriaguez, mas inadvertidamente criou situação mais favorável àqueles que não se submeterem aos exames específicos. A lei que pretendia, com razão, ser mais rigorosa, engessou o tipo penal ao inserir um novo elemento objetivo.

V. Se a lei é mais favorável, retroage para tornar a conduta atípica.

VI. Apelo improvido. (TJDFT - Apelação Criminal 20080110824176APR)

Ainda, no mesmo sentido, o Desembargador Mario Machado:

PENAL. CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO. ARTIGO 306, CAPUT, E 309, CAPUT. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. TIPICIDADE. NOVA REGÊNCIA DAS DISPOSIÇÕES DO ARTIGO 306 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO. ELEMENTAR DE TEOR ALCOÓLICO DE 6 (SEIS) DECIGRAMAS OU MAIS POR LITRO DE SANGUE. MEIO DE PROVA NECESSÁRIO. REDUÇÃO DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA.

Reclamando o elemento objetivo do tipo – art. 306, caput, da Lei nº. 11.705/2008 - “concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas”, há a necessidade de se caracterizar isso cientificamente, porque a exigência está no corpo da lei, é elemento objetivo. E só há dois exames, segundo a literatura médica, capazes de atestar essa concentração: com rigor científico, apenas a dosagem sanguínea; com margem de erro, o etilômetro ou bafômetro.

Inexistindo nos autos laudo de exame de corpo de delito assertivo quanto à efetiva condução de veículo automotor estando o motorista com concentração de álcool por litro de sangue igual a 6 (seis) decigramas ou mais, evidência exigida no tipo penal, restringindo-se o conjunto probatório a demonstrar que o apelante dirigia sob a influência de álcool, a absolvição é medida que se impõe eis que conduta penalmente atípica.

Apelação provida, exclusivamente para absolver o acusado da imputação constante do art. 306 da Lei nº. 11.705/2008, com fundamento no art. 386, inciso VII, do CPP, e para reduzir o montante da prestação pecuniária definida a título de pena restritiva de direitos.(TJDFT - Apelação Criminal 20070310085189APR)

            Desta forma, conseguiu o legislador criar uma lei ineficiente e mais, conseguiu ainda derrogar uma outra que se ainda estivesse em vigor não traria os infortúnios desta. Na lei antiga, caso o motorista dirigisse sob a influência de álcool, qualquer que fosse a concentração no sangue e oferecesse perigo a segurança viária, estaria em tese incurso no delito de embriaguez ao volante. A produção da prova era muito mais simples, podendo ser colhida oralmente, juntando-se exame clínico e atestando estar o condutor ébrio. Ou seja, bastava estar o motorista bêbado. Não havia a necessidade de se colher prova material por meio de etilômetro ou mesmo doação de sangue, o que não dava lugar ao infrator recorrer aos direitos constitucionais em recusar-se a produzir provas contra si.

            No direito penal é inconcebível a existência de um crime sem que haja lesividade ao bem juridicamente tutelado. Assim, o crime descrito na lei seca tem por tutela a segurança viária, o que depreende haver perigo real, ainda que potencial. O que não admitimos é o legislador criminalizar condutas meramente de perigo abstrato, uma vez que a Constituição Federal em seu art. 90,I exige um mínimo de potencial ofensivo para uma punição.  

            Dessa forma não há como tentar encobrir a ineficiência da lei seca. A capacidade de ingestão de álcool varia de pessoa a pessoa, assim também variando o grau de embriagues. A literatura médica, assevera Mario Machado, conduz ao estudo de que uma pessoa pode estar com a dosagem superior a 6 (seis) decigramas de álcool por litro de sangue e não estar embriagada, dirigir perfeitamente. Por outro lado, uma pessoa, mesmo estando com a dosagem inferior a 6 (seis) decigramas, poderá estar embriagada e sem condições de dirigir.

            No mesmo sentido, outras sentenças:

PENAL. PEDIDO DE CONDENAÇÃO POR EMBRIAGUEZ AO VOLANTE (ART. 306 CTB). INVIABILIDADE. PROVAS INSUFICIENTES. APLICAÇÃO DA LEI N. 11.705/2008. RECURSO DESPROVIDO.

Para que haja condenação, necessária prova inconteste de autoria e materialidade.

A comprovação de embriaguez ao volante (art. 306 do CTB) se faz com o laudo pericial que comprova a quantidade de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, conforme determina a Lei N. 11.705/2008. Não havendo tal comprovação a absolvição se impõe. Recurso desprovido

(TJDFT - Apelação Criminal 20080110715765APR. Dês. SILVÂNIO BARBOSA DOS SANTOS).

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO QUANTO À CONDUTA DESCRITA NO ART. 306 DO CTB. PROCEDÊNCIA. PROVAS INSUFICIENTES. APLICAÇÃO DA NOVA REDAÇÃO DA LEI Nº. 11.705/2008. PROVIMENTO.

O decreto condenatório deve ser embasado em provas concretas de autoria e materialidade. Não se permite a condenação penal baseada em provas que não permitam a certeza quanto ao cometimento da conduta em comento, mormente quando não se tem laudo pericial para atestar o nível de concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, conforme exige a Lei nº. 11.705/2008. Recurso conhecido e provido.

(TJDFT-EIR – Embargos Infringentes na Apelação Criminal 2004.04.1.001582-3 Des. Gislene Pinheiro)

CRIME DE TRÂNSITO - DIRIGIR EMBRIAGADO EM VIA PÚBLICA - TESTE DE ALCOOLEMIA - NÍVEL INSUFICIENTE PARA A CARACTERIZAÇÃO DO CRIME - PREVALÊNCIA DA PROVA TÉCNICA - RECURSO PROVIDO. (TJMS - Apelação Criminal: ACR 21729 MS 2006.021729-4. Des. Gilberto da Silva Castro)

Assevera o ministro Vicente Cernichiaro que “(...) Fato não se presume. Existe, ou não existe...não se pode punir alguém por crime não cometido (...) Por isso, a adoção de crimes de perigo abstrato não se mostra adequada ao moderno direito penal, que se fundamenta na culpabilidade (...)” (STJ - Resp 46.424 6ª Turma)

Da arbitrariedade e inconstitucionalidade administrativa.

A novel lei determina que o motorista de veículo automotor que se recusar a se submeter ao teste de alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exame que, por meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo contran, permitam certificar seu estado de embriagues, estará sujeito às penas administrativas, quais sejam, cometimento de infração gravíssima, sendo apenado em multa (cinco vezes) (R$957,70) e tendo suspenso o direito de dirigir por 12 (doze) meses. Ainda como medida administrativa, terá retido o veículo até a apresentação de um condutor habilitado e terá recolhida sua carteira nacional de habilitação.

Trata-se de uma arbitrariedade administrativa, de inconstitucionalidade flagrante. Rasgou-se o princípio nemo tenetur se detegere, onde ninguém é obrigado a produzir provas contra si? De certa forma, o mesmo fundamento jurídico para afastar a tipicidade da conduta criminosa deve ser usado para afastar essa aberração administrativa. Pois, se seguirmos essa lógica legislativa inversa, o direito constitucional de permanecer o réu calado, art. 5º, LXIII, caso invocado por este, não demorará a reverter-se em pena restritiva de direitos.

      Destarte, o caput do art. 277 da novel lei limita a abordagem ao condutor de veículo automotor envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização sob suspeita de dirigir sob a influência de álcool. Assim, não está autorizado o policial ou agente administrativo de transito a efetuar fiscalização aleatória e decidir discricionariamente submeter o condutor a teste de alcoolemia. Segundo a ineficiente lei, o condutor deve estar sob a influência de álcool ou outra substância psicoativa. Ou seja, deve haver uma direção prévia anormal que enseje perigo concreto, mesmo que indeterminado.

Conclusão

O motorista flagrado embriagado com concentração de álcool no sangue até 0,2 decigramas, encontra-se dentro do limite de tolerância, ou seja, uma conduta atípica. O mesmo motorista flagrado com concentração de dois a seis decigramas por litro de sangue, estando ou não dirigindo de modo anormal, estará incurso em infração administrativa, art. 165. Ultrapassando a concentração de seis decigramas, somado à direção anormal, estará incurso em infração penal, art. 306. Ainda, estando o motorista com ausência de álcool no sangue ou mesmo dentro da faixa de tolerância, mas que se negue a produzir a prova material para tanto, estará automaticamente incurso em infração administrativa, art. 277, § 3º, com as sanções impostas no art. 165.

Utilizando-se dos ensinamentos do grande jurista Luigi Ferrajoli, nulla acusation sine probation, - princípio do ônus da prova, é impossível acusar alguém sem que haja prova suficiente de autoria. O alcance fiel do garantismo penal certamente traria eficácia ao direito penal e mesmo administrativo no mundo contemporâneo, expurgando de certo leis atécnicas como a “lei seca”, malfadada ao tupiniquismo jurídico.

Assim, faz um ano que essa ineficiente lei entrou em vigor no Brasil. Preciso acreditar que a intenção do legislador era de tentar diminuir o número de acidentes e vitimados ao volante em virtude do consumo de álcool. Infelizmente não teve a competência jurídica ao produzir tal lei que afronta direitos constitucionais consagrados como o de não produzir prova contra si ou mesmo de que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei. Restou uma lei propriamente seca, ineficaz.