O art. 2° da EC n° 62/2009 acrescentou o art. 97 com 18 parágrafos ao ADCT, instituindo um regime especial de pagamento de crédito de precatórios dos  Estados, Distrito Federal e Municípios, e os arts. 3° a 6° cuidaram dos  assuntos relacionados com a implementação desse regime especial, bem como das convalidações das cessões e compensações operadas até o advento da Emenda sob comento, conforme passaremos a examinar minudentemente.

Caput do art. 97, do ADCT

         Este dispositivo beneficiou, de forma inusitada, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios que na data da promulgação da Emenda sob comento –  9-12-2009 – estivessem em mora na quitação de precatórios vencidos, concedendo-lhes o benefício do regime especial de pagamento, inclusive em relação aos precatórios que forem emitidos em todo o período de vigência desse regime anormal e casuístico.

         Os entes políticos que desviaram as verbas relativas aos precatórios e não procederam os pagamentos devidos, além de serem beneficiados pela moratória de 15 anos, ou sem prazo determinado, à opção do ente político interessado, foram contemplados com a inaplicação das regras permanentes, relativas a precatórios, inscritas no art. 100 e parágrafos da CF que datam, muitas delas (inserção na ordem cronológica e prévia inclusão orçamentária), desde a Constituição Federal de 1937, porque representativas do princípio maior da moralidade administrativa. Agora, com a inaplicação do § 5°, do art. 100, da CF, que prescreve a inclusão de verba tempestivamente requisitada na LOA do exercício seguinte para seu pagamento atualizado até o final desse exercício, desaparece a relação entre despesa fixada e a respectiva fonte de custeio. Tudo indica ser obra de um jejuno em Direito Financeiro.

         Quebra-se, dessa forma, o tradicional princípio da fixação de despesas. E porque não há despesas públicas fixadas na LOA desaparece a figura de precatório em mora, isto é, não há mais cogitação de crédito de precatório a ser pago no prazo certo. Atinge, pois, o direito fundamental do credor de precatório, insusceptível de supressão ou limitação por meio de Emendas. Daí a inconstitucionalidade desse art. 97 do ADCT.

§§ 1° e 2°, do art. 97

         Os entes políticos em mora com os precatórios devem optar por meio de ato do Poder Executivo por uma das seguintes modalidades de pagamento:

I - pelo depósito mensal em  conta especial do valor equivalente a 1/12 (um doze avos) do valor do percentual da receita líquida cabente  a cada entidade política (Estados e DF, 1,5% ou 2% conforme a hipótese; e Municípios, 1% ou 1,5% conforme a hipótese);

II - Pela adoção de regime especial pelo prazo de até 15 (quinze) anos, hipótese em que o percentual a ser depositado anualmente deverá corresponder ao saldo total de precatórios devidos, acrescido do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança e de juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança para fins de compensação da mora, excluída a incidência de juros compensatórios, diminuído das amortizações e dividido pelo número de anos restantes no regime especial de pagamento.

Como se vê, essa segunda modalidade trata-se de um critério bastante complexo a exigir diversos cálculos aritméticos. Mas, ao menos teoricamente, o credor pode prever o termo final da moratória, isto é, tem assegurado a percepção total de seu crédito ao cabo de 15 anos.

Pior é a modalidade de depósito mensal de 1/12 do percentual da receita líquida, modalidade adotada pela Municipalidade de São Paulo, a campeã absoluta em matéria de dívida por precatório, pois deve quase a metade de sua receita líquida, a partir dos últimos anos. Não há prazo fixado para quitação desses precatórios. O ente político devedor só sairá do regime especial de pagamento quando o valor dos precatórios devidos ficar aquém dos valores destinados a seu pagamento, o que poderá nunca acontecer. Bastará que a entidade política devedora continue descumprindo as leis salariais e promovendo as desapropriações em massa sem prévio pagamento da justa indenização de sorte a gerar novos precatórios “impagáveis”.

§ 3°, do art. 97

         Definiu-se o conceito de receita líquida dos entes políticos para o efeito de incidência do respectivo percentual a ser depositado mensalmente em conta especial.

         Compõe o conceito de receita liquida a somatória das receitas previstas na Lei n° 4.320/64, acrescida da compensação financeira de que cuida o § 1° do art. 20, da CF, verificada no período compreendido ente o mês de referência e os 11 (onze) meses anteriores, excluídas as duplicidades, e deduzidas:

I - nos Estados, as parcelas entregues aos Municípios por determinação constitucional;

II - nos Estados, DF e nos Municípios, a contribuição dos servidores para custeio do seu sistema de Previdência e assistência social e as receitas provenientes da compensação financeira referida no § 9°, do art. 201, da CF (contagem recíproca do tempo de contribuição).

§§ 4° e 5°, do art. 97

         As contas especiais, onde são depositados os valores para pagamento de precatórios pelo regime especial serão administradas pelo Tribunal de Justiça local.

         Uma vez depositados, esses valores não poderão retornar aos cofres da entidade política depositante. Portanto, para os entes políticos esses depósitos mensais têm o sentido de quitação parcial da dívida. Com os depósitos cessam as responsabilidades do ente político depositante.

§ 6°, do art. 97

         Até 50% dos recursos depositados em contas especiais deverão ser utilizados para pagamento de precatórios dentro da ordem cronológica de apresentação, respeitadas as preferências dos créditos alimentícios para os requisitórios do mesmo ano e a preferência dos credores alimentícios idosos ou com doenças graves, para os requisitórios de todos os anos. Em relação aos idosos e doentes criou-se um privilégio qualificado, embora limitando o benefício ao valor correspondente ao triplo das obrigações para RPV.

§ 7°, do art. 97

         Na hipótese de não ser possível estabelecer a precedência cronológica entre dois precatórios, pagar-se-á em primeiro lugar o precatório de menor valor.

§ 8°, do art. 97

         Esse parágrafo disciplina a aplicação dos recursos financeiros restantes (50% ou mais, conforme a hipótese) deixando a critério dos entes políticos devedores optar por ato do Poder Executivo, obedecendo à seguinte forma, que poderá ser aplicada isoladamente ou simultaneamente:

I - destinados ao pagamento dos precatórios por meio de leilão;

II - destinados a pagamento à vista de precatórios não quitados pela ordem cronológica de sua apresentação, respeitadas as preferências de precatórios alimentícios e dentre estes os pertencentes a pessoas idosas ou com doenças graves, em ordem única crescente de valor por precatório;

III - destinados a pagamento por acordo direto com os credores, na forma estabelecida por lei própria da entidade devedora;

A pior opção prevista é a do leilão, que atenta contra a dignidade da Justiça.

O Município de São Paulo, conforme Decreto n° 51.378/2010, optou pelo pagamento de 50% dentro da ordem cronológica, respeitadas as preferências do §§ 1° e 2°, do art. 100, da CF, e, 50% para pagamento à vista de precatórios não pagos pela forma da primeira hipótese, em ordem crescente de valor por precatório. Há quebra de ordem cronológica, mas é um mau menor em relação a pagamento por meio de leilão.

§ 9°, do art. 97

         Esse parágrafo fixa as premissas básicas para a realização do leilão por meio de sistema eletrônico administrado por entidade autorizada pela Comissão de Valores Mobiliários ou pelo Banco Central do Brasil (inciso I).

         No ato de habilitação de precatórios para o leilão, por iniciativa do Poder Executivo,  poderá ocorrer a compensação com débitos líquidos e certos, inscritos ou não, constituídos contra o precatorista, ressalvados os créditos tributários com exigibilidade suspensa por ato administrativo ou judicial (inciso II).

         Os incisos III a IX prevêem regras para o leilão.   Enfim, nesse leilão recebe um primeiro lugar quem ofertar o menor valor, isto é, oferecer um deságio maior ao poder público devedor.

§ 10, do art. 97

         Esse dispositivo prevê sanções para as hipóteses de não liberação de recursos do inciso II, do § 1° (depósitos para pagamento em 15 anos) e do § 2° (depósito de 1/12 por mês do valor correspondente ao percentual da receita liquida cabente a cada ente político). O dispositivo incluiu inadvertidamente, também, a falta de liberação de recursos previstos no § 6°. Entendo que o legislador confundiu liberação tempestiva de recursos, com destinação desses recursos liberados.

         Ora, o § 6° se refere à utilização de pelo menos 50% dos recursos liberados na forma dos §§ 1° e 2° para pagamento de precatórios na ordem cronológica, respeitadas as preferências dos §§ 1° e 2°, do art. 100, da CF. Os recursos para pagamento de precatório, dentro da ordem cronológica, hão de ser rebuscados dentro dos recursos depositados em conta especial, na forma dos § 1°, II e § 2°, do art. 97, do ADCT. Tanto é assim, que o § 13 se refere apenas aos depósitos tempestivos do inciso II, do § 1° e do § 2°, do art. 97 para afastar o seqüestro de valores. Como já o dissemos anteriormente, com os depósitos cessam-se a responsabilidade do ente político depositante.

          A falta de depósito desses recursos tempestivamente acarreta as seguintes sanções:

         I -      seqüestro nas contas das entidades políticas inadimplentes por ordem do Presidente do Tribunal que proferiu a decisão exeqüenda, até o limite do valor não liberado;

II -      a critério do Presidente do Tribunal, ao invés do seqüestro, poderá ser constituído direito liquido e certo a favor dos precatoristas contra entidades políticas devedoras para compensação automática, independentemente de regulamentação, com os débitos líquidos e certos lançados contra os precatoristas, e, havendo saldo em favor do precatorista, o valor terá poder liberatório do pagamento de tributos de Estados, Distrito Federal e Municípios devedores, até onde se compensarem;

III -    o chefe do Poder Executivo responderá na forma da legislação de responsabilidade fiscal e de improbidade administrativa;

IV - enquanto perdurar a omissão, a entidade devedora:

a)    não poderá contrair empréstimo externo ou interno;

b)   ficará impedida de receber transferências voluntárias.

V - a União, reterá os repasses relativos ao FPE e do DF e ao FPM, e os depositará nas contas especiais referidas no § 1°, devendo sua utilização obedecer ao que prescreve o § 5°, ambos deste artigo.

Na verdade, a União deverá preceder aos depósitos referidos também no § 2°, dependendo da hipótese.

Essas medidas representam acolhimento das propostas feitas pelas diversas instituições jurídicas por ocasião da tramitação do PEC 62, com  algumas modificações introduzidas pelos legisladores. O direito à compensação ficou na dependência da decisão do Presidente do Tribunal. Nada impede de o precatorista formular pedido nesse sentido junto ao Presidente do Tribunal competente. A proibição de receber transferências voluntárias (art. 25 da LRF), bem como a de contrair dívidas externas e internas funcionam como instrumentos de estímulo ao cumprimento das obrigações de manter em dia os depósitos a que alude os §§ 1° e 2°, do art. 97, do ADCT.

§ 11, do art. 97

         Quando há diversos credores, em litisconsórcio ativo, o que acontece normalmente nas ações de servidores públicos pleiteando benefícios salariais suprimidos ilegalmente, admite-se o desmembramento do valor, realizado pelo Tribunal de origem do precatório, por credor, e, por este, habilitação do valor a que tem direito, não se aplicando, neste caso, a regra do § 3° do art. 100,  da CF.

         Na verdade, o legislador incorreu em equívoco ao vedar na hipótese a aplicação do RPV referido no § 3°, do art. 100, da CF.

         Aparentemente confundiu a individualização do crédito de cada litisconsorte com o fracionamento de precatório para fins de enquadramento da parcela total à hipótese do § 3°, que está vedada expressamente pelo § 8°, do art. 100, da CF,  por razões óbvias. Ainda que defeituosa a redação do § 11, do art. 97, ao menos, servirá esse desdobramento para efeitos de quitação à vista pelo critério do valor crescente por precatório, previsto no inciso II, do § 8°, do art. 97.

§ 12, do art. 97

Se as entidades políticas não  fixarem os valores das obrigações de pequeno valor por meio de leis respectivas (§§ 3° e 4°, do art. 100) no prazo de 180 dias a contar da promulgação da Emenda sob comento, os valores a serem observados serão os seguintes:

I - 40 salários mínimos para Estados e para o Distrito Federal;

II - 30 salários mínimos para os Municípios.

§ 13, do art. 97

         Enquanto os Estados, DF e Municípios estiverem realizando pagamento de precatórios pelo regime especial, não poderão sofrer seqüestros de valores, que fica reservado apenas para a hipótese de não liberação tempestiva dos depósitos de que trata o inciso II do § 1° e o § 2°, do art. 97. Esse parágrafo confirma o que dissemos a respeito do § 10. A referência, naquele parágrafo, do disposto no § 6° é fruto de equívoco do legislador.

§ 14, do art. 97

         Esse dispositivo permite ao governante prorrogar por tempo indeterminado a vigência do regime especial de pagamento de precatórios tornando letras mortas as regras dos dispositivos constitucionais permanentes, representadas  pelo art. 100 e parágrafos da CF, relativamente às entidades políticas que optaram pelo depósito mensal de 1/12 do percentual de receita líquida cabente a cada ente político. Apenas aqueles que optaram pelo pagamento no prazo de 15 anos retornarão ao regime de precatório normal no final desse prazo. Esse dispositivo está na contramão da LRF, permitindo o desenvolvimento de uma política de endividamento irresponsável a inviabilizar, ao longo do tempo, a busca do equilíbrio orçamentário, comprometendo a qualidade de vida das gerações futuras.

§ 15, do art. 97

          Os débitos decorrentes de moratórias do art. 33 e do art. 78 do ADCT foram incluídos no regime especial de pagamento instituído pela Emenda sob comento. Tal providência serve de claro indicador de que novas moratórias serão decretadas no futuro, de sorte que o Estado tem assegurado o direito de descumprir as condenações judiciais.

§ 16, do art. 97

         Os precatórios expedidos a partir da promulgação da Emenda objeto de análise terão a atualização dos valores requisitados até o efetivo pagamento, pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, e, para fins de compensação de mora, incidirão juros simples no percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, ficando excluída a incidência de juros compensatórios.

         Esse dispositivo veio à luz para afastar a jurisprudência que determinava a incidência de juros compensatórios nas ações expropriatórias à taxa de 12% a.a a contar da data da imissão  prévia ou da ocupação administrativa, sem prejuízo, após o transito em julgado da decisão fixadora do justo preço, da incidência de juros moratórios à razão de 60% a.a, totalizado 18% a.a, além da correção monetária, tudo em continuação até o efetivo pagamento da indenização, gerando créditos em cascata.

§ 17, do art. 97

         Segundo esse dispositivo os saldos de precatórios alimentícios decorrentes de pagamentos de precatoristas idosos ou com doenças graves, serão pagos na ordem de apresentação de precatórios dando-se  preferência ao precatório de menor valor, em hipótese de não ser possível estabelecer a precedência cronológica entre 2 precatórios, ou pela forma prevista no § 8°, devendo os valores pagos a credores com privilégio e com privilégio qualificado serem computados para os efeitos do § 6°, isto é,  no limite de pelo menos 50% dos recursos depositados para pagamento dentro da ordem cronológica.

§ 18, do art. 97

         Enquanto vigorar o regime especial de pagamento gozarão da preferência de que cuida o § 6° (pagamento à vista de pelo menos 50% dos recursos depositados pelos entes devedores) os titulares originais de precatórios que tenha completado 60 anos de idade até a data da promulgação da Emenda sob comento. Isso significa que os precatoristas que completaram a idade de 60 anos em 9-12-2009 estão incluídos dentre os que serão beneficiados pelo pagamento à vista dentro da ordem cronológica, nas mesmas condições das previstas no § 2º, do art. 100, da CF (até o valor equivalente ao triplo das obrigações para RPV).

Art. 3°, da EC n° 62

         A implantação do regime especial de que cuida o art. 97 do ADCT deverá ocorrer no prazo de 90 dias a contar da publicação da Emenda sob análise.

Art. 4°, da EC n° 62

         A entidade política voltará ao regime normal de precatório previsto no art. 100, da CF:

I -      nos casos de opção pelo depósito de 1/12 do percentual da receita liquida cabente a cada ente político, quando o valor dos precatórios devidos for inferir ao dos recursos a serem depositados.

Dependendo da vontade do governante a entidade devedora jamais sairá do regime especial.

II -     no caso de opção pelo pagamento em 15 anos, no final do termo previsto.

Art. 5° da EC n° 62

         Todas as cessões feitas até o advento da Emenda n° 62, ainda que não conste a concordância da entidade devedora do precatório ficam convalidadas. Aqui não há distinção entre precatório por crédito alimentício ou crédito por precatório comum. Esse dispositivo tem a virtude de eliminar a interminável controvérsia jurisprudencial acerca dos requisitos para a validade da cessão. Agora bastará simples petição comunicando o Presidente do Tribunal e a entidade devedora para que as cessões surtam os jurídicos efeitos.

Art. 6°, da EC n° 62

         As compensações efetuadas com os créditos vencidos até 31 de outubro de 2009 da entidade devedora, na forma do § 2°, do art. 78 do ADCT, realizadas antes do advento da EC sob comento, também, ficam convalidadas.

         Coloca-se um ponto final na acirrada discussão jurisprudencial quanto à natureza do preceito: se  auto-aplicável ou se dependente de regulamentação por lei de cada ente político à luz do art. 170, do CTN.

         A interpretação sistemática desse art. 6°, considerando a ordem constitucional como um todo, permite a convalidação das compensações de créditos de natureza alimentícia não incluídos expressamente nas prestações anuais dos  precatórios atingidos pela EC nº 30/2000. Não se pode perder de vista que, na prática, os credores alimentícios, livres da moratória constitucional, ficaram em posição inferior à dos credores sem privilégios, o que é simplesmente inadmissível.

         Um dos principais objetivos da EC n° 62/2009 foi exatamente o de remover as discussões jurisprudenciais em torno de dispositivos polêmicos.

SP, 14-4-2010.