Sumário: Bibliografia. Introdução. Da Constituição como expressão primária da vontade coletiva organizando-se juridicamente no Estado. Poder Constituinte. Poder Constituinte Originário. Observação. Poder Constituinte Derivado

Introdução.

Prosseguindo a abordagem do programa do concurso para a Magistratura Federal da Região Sul, nos deparamos com o item Poder Constituinte. Não se pode simplesmente passar direto pelo tema!

Da Constituição como expressão primária da vontade coletiva organizando-se juridicamente no Estado.[1]

O Poder Constituinte é a manifestação mais elevada da vontade coletiva que cria ou recria o Estado por meio da Constituição. Esta é lei básica que determina a estrutura geral do próprio Estado, institui a autoridade, organiza os poderes públicos e define os direitos fundamentais dos indivíduos.

A Constituição é a primeira expressão do direito, limitando-se a criar a estrutura da organização política por meio da instituição dos poderes públicos, da definição de suas respectivas competências e dos direitos e obrigações básicas do indivíduo perante o Estado. 

Razões práticas ou políticas, entretanto, fazem com que sejam inscritos nos textos constitucionais preceitos de outras áreas que não seriam de natureza constitucional. Seabra Fagundes estuda Black para mostrar que:

...as Constituições se têm desprendido da rígida concepção liberal do Estado, e, cedendo ao império das novas condições de vida, distendem o seu âmbito a todos os setores em que se faça precisa a ação equilibrada do Poder Público, no sentido de reger a vida coletiva, não somente no seu aspecto político, senão também no econômico, e até no moral.

E continua o autor sua nota de rodapé:

A regulação da forma de governo (organização e exercício dos poderes) e à declaração das chamadas liberdades públicas, que Black assinalava como as duas matérias essencialmente compreendidas no âmbito de uma Constituição (Handbook of American constitutional Law, Ed. 1910, pp. 2 e 3), se acrescenta a declaração dos direitos de fundo social, tão relevante como a dos políticos.   

Poder Constituinte.

Alexandre de Moraes explica que o Poder Constituinte é uma manifestação soberana, acima de qualquer controle e ou incontestável da vontade política de um povo organizado em sociedade.[2]

A doutrina do Poder constituinte teria surgido modernamente com as constituições escritas que tinham como propósito de limitar o poder estatal, preservar os direitos e as garantias individuais.

O titular do Poder Constituinte é a nação, responsável pela organização fundamental da Constituição que sujeitará todas as manifestações dos poderes constituídos.

Modernamente se entende que o Poder Constituinte pertence ao povo em razão do Estado ser uma decorrência da própria soberania popular. A vontade constituinte seria então, desta forma, a vontade do povo manifestada por meio de seus representantes.

Poder é expressão utilizada na terminologia jurídica como verbo e como substantivo.

Poder como verbo é ter autoridade, é ser autorizado, é ser permitido. Assim, quem tem poder tem uma autorização, uma permissão ou uma faculdade em virtude de que se pode agir.

O substantivo “poder”, por sua vez, tem a ver com domínio sobre certas coisas, ou a faculdade, permissão, força ou autorização para se fazer ou se executar algo.

Para quem estuda o Direito Público, poder significa órgão ou instituição com parcela da soberania do Estado, para que se constitua autoridade e exerça funções jurídicas, de ordem política e administrativa, conforme as leis.

O poder costuma ser chamado de poder público no sentido de autoridade de dominação, como delegado do próprio Estado.

Poder é, assim, competência ou função autorizada, atribuída ao órgão, dentro da sua respectiva jurisdição.

Cada poder, constituído por um órgão, desempenha ou exerce a soberania nacional.

Finalmente, para o Vocabulário Jurídico de De Plácido e Silva, na terminologia do Direito Público, poder quer dizer:

a) o órgão ou a autoridade constituída para cumprir as finalidades do Estado, exercendo as funções que lhe são atribuídas. São vários e se designam poderes públicos;

b) a função a ser exercida pela autoridade ou órgão instituído, cuja soma determina a sua própria competência.[3]

Constituinte, na terminologia do Direito, tanto indica tudo algo que se constitui, quanto a pessoa que constitui.

Desta forma, a expressão congresso ou assembléia constituinte significam que este órgão está investido de poderes para impor uma constituição.[4] 

Os congressistas que participarem desta assembléia constituinte também serão chamados de constituintes, ou seja, constituintes serão aquelas pessoas que participarem de um congresso constituinte.

Poder Constituinte Originário

Para Alexandre de Moraes, o Poder Constituinte Originário cria a Constituição de um novo Estado, organiza-o e forma os seus poderes que regerão os interesses da comunidade.

A idéia da existência de um Poder Constituinte justifica a existência de uma Constituição mais importante do que todo o restante do ordenamento de leis e que, normalmente, não pode ser alterada pelos poderes constituídos. O Poder Constituinte é, assim, diferente, anterior e se concretiza como fonte de autoridade dos poderes constituídos, sem com ele se confundir.[5]

O Poder Constituinte Originário se manifestaria basicamente por meio de uma Assembléia Nacional Constituinte ou de Movimento Revolucionário (outorga).

  A outorga é a imposição de uma Constituição através de uma declaração unilateral do agente revolucionário, autolimitando o seu poder.

A Assembléia Nacional Constituinte, ou convenção, surge da escolha da representação popular, convocada para estabelecer o texto que vai organizar e, portanto, limitar o Poder.[6]

O Poder Constituinte Originário é inicial, ilimitado, autônomo e incondicionado.

Inicial porque a Constituição, sua obra, será a base de toda a ordem jurídica.

Ilimitado e autônomo em razão de não ser limitado pelo direito positivo antecessor, posto que inexistente, em razão de sua natureza mesma.

O Poder Constituinte Originário é incondicionado porque não se sujeita a nenhuma forma prefixada de manifestação de vontade.

O Poder Constituinte é permanente e não desaparece com a realização de sua obra, ou seja, com a elaboração da Constituição.

Observação

É interessante perceber que Alexandre de Moraes, ao dar as características do poder constituinte originário, o faz tratando-o apenas como Poder Constituinte. Ou seja, trata o poder constituinte originário apenas como poder constituinte.  

Isto faz lembrar a obra do Ministro Carlos Ayres Brito a respeito do tema onde o mesmo acaba por afirmar que o Poder Constituinte é um só, sem poder se falar propriamente em espécies de Poderes Constituintes ou se falar em poder constituinte originário e derivado.

Poder Constituinte Derivado

O Poder Constituinte derivado faz parte da própria Constituição e é, portanto, limitado explicita e implicitamente, sendo sujeito a controle de constitucionalidade.

O Poder Constituinte é derivado porque retira sua força do próprio Poder Constituinte originário; subordinado porque se encontra limitado pelas normas expressas e implícitas do texto constitucional; condicionado porque deve seguir as regras já estabelecidas no texto da Constituição Federal.[7]