Co-autor: LUÍS FERNANDO RIBAS CECCON - Advogado. Pós graduado em Direito Civil a e Processual Civil junto a Faculdade Damásio de Jesus.

De proêmio, a sucessão legítima baseia-se no fato do “de cujus” falecer sem deixar testamento, ou no caso de haver testamento este por sua vez caducar ou tornar-se ineficaz ou ainda por óbvio se houver a existência de herdeiro necessário, obrigando à redução da disposição testamentária para respeitar a quota reservatória devidamente imposta por lei.

O Novo Código Civil realizou um verdadeiro avanço no ordenamento jurídico pátrio ao promover uma alteração na ordem vocacional hereditária, até então vigente.

Diante do exposto, os herdeiros parentes sucedem  por direito próprio; por direito de representação ou ainda por direito de transmissão.

É de constar que obviamente os filhos dão continuidade à estirpe dos pais, a lei determina que a herança então vá para os devidos sucessores legais. Assim o sendo, se os filhos são a continuidade da estirpe, nada mais justo que sejam os primeiros a receber o seu quinhão legalmente transcrito por lei, na herança.

Portanto, na ordem vocacional hereditária são chamados primeiramente os parentes mais próximos a suceder, todos em igualdades de condições. 

O artigo 1.829 do Código Civil trouxe a nova ordem vocacional hereditária aonde se previu o procedimento inédito da concorrência sucessória, podendo convocar cônjuge a suceder desde que preenchidos certos requisitos, concorrendo com os descendentes e ascendentes ao patrimônio deixado pelo “de cujus”.

Preleciona a ilustre professora catedrática da Universidade de São Paulo, Giselda Maria Fernandes Hironaka, que “o amor primeiro desce para depois subir”[1][i].

Diante do exposto, é clarividente que, os descendentes são herdeiros por excelência; visto que são as primeiras pessoas chamadas para suceder o patrimônio deixado pelo “de cujus”.

É de suma relevância ressaltarmos que, primeira conclusão basilar neste ponto se deu  que a existência de herdeiros de uma classe exclui do chamamento à sucessão quanto a classe seguinte.

De certo, havendo ascendentes diretos, será vedado o chamamento dos pais do “de cujus” para herdarem na ordem vocacional; de certo, o descendente unigênito receberá a integralidade da herança, por expressa força de disposição positivada no ordenamento jurídico pátrio.

Como preliminar exceção, devemos aludir a concorrência sucessória entre o cônjuge sobrevivente e os descendentes do falecido em certas situações, devendo observar sempre o regime de bens do casamento, conforme assevera o artigo 1.829, inciso I do Código Civil de 2002.

Haverá por óbvio concorrência sucessória entre o cônjuge sobrevivente e os ascendentes do falecido qualquer que seja o regime de bens escolhido pelos nubentes no momento da celebração matrimonial.

Há ainda que expor efetivamente na análise em questão, a concorrência sucessória entre a companheira sobrevivente e os descendentes do falecido sobre os bens adquiridos onerosamente na constância da União Estável (artigo 1.790, incisos I e II do Código Civil de 2002).
                      Também é prevista em sede legal a concorrência sucessória entre o companheiro sobrevivente e ascendentes e colaterais do “de cujus”.

Havendo ainda, o direito real de habitação ao cônjuge sobrevivente independentemente do regime de bens e de sua participação no quinhão da herança deixada pelo “de cujus”.

É por óbvio, que o direito de representação é plenamente aplicável na sucessão dos descendentes e ocorre quando um dos descendentes de grau mais próximo (um dos filhos do de cujus) é considerado indigno ou é morto.

A segunda regra sucessória preconiza que dentro de uma classe de herdeiros, os herdeiros de grau mais próximos excluem da sucessão os de grau mais remoto. Tal regra é elementar e já era existente no Código Civil de 1916, tendo sido apenas repetida perante o Atual Código Civil, nos dispositivos legais que seguem: artigos 1.833, 1.835 e 1.840.

Segundo o ilustre doutrinador, Flávio Tartuce, dita que: “se o falecido deixa dois filhos (que são descendentes de primeiro grau) e um neto (descendente de segundo grau), não tendo esposa e nem companheira, apenas seus dois filhos recolherão a herança, o neto nada receberá. Isso se tratando de sucessão legítima”[1][ii]. 

O artigo 1.835 do Código Civil complementa o artigo 1.833 do mesmo diploma legal e deve ser dividido em três partes para uma melhor elucidação.

Preliminarmente, determina que os filhos sucedam por cabeça, ou seja, dividir-se-á herança pelo exato número de filhos existentes.

Em um segundo momento, cumpre salientar que a segunda parte do artigo 1.835 do Código Civil dispõe que os demais descendentes (netos, bisnetos, e assim por diante) só sucederão por cabeça quando se encontrarem no mesmo grau de parentesco.

Por derradeiro a última parte do referido dispositivo legal determina que os outros descendentes quando em graus dispares sucederão por estirpe. Significa que, quando os descendentes estiverem em graus diferentes (exemplo filho e netos do de cujus) a divisão não será pelo número de descendentes, mas sim pela estirpe que cada um deles representa.

A sucessão por cabeça ou in capita ocorre quando a herança é dividida, em partes iguais, pelo número de herdeiros (incluindo o cônjuge e o companheiro) eis que sucedem aqueles do mesmo grau de parentesco.

A sucessão por estirpe (in stirpes), dá-se quando da divisão da herança operar diretamente pelo número de herdeiros, em partes isonômicas, do mesmo grau sub judice. Em vista do falecimento de alguns herdeiros, divider-se-à os respectivos quinhões pelo número de herdeiros deixados por estes; a exemplo do que ocorre quando da com a morte do filho do autor da herança, o que impulsiona a respectiva quota aos filhos deixados pelo de cujus.

A sucessão por linha (in lineas) verificada no caso de haver ascendentes, concorrendo estes à sucessão na herança conjuntamente, sempre em condições isonômicas, sem qualquer tipo de discriminação.

É relevante apontar na análise em fulcro, que o total da herança é considerado após abatidas todas as dívidas e encargos, e à legítima se chega depois de calculada a herança conforme dispõe expressamente o artigo 1.847 Código Civil. Portanto, de certo a legítima será sempre calculada tendo por base o líquido da herança.

Segundo preconiza o artigo 41 da lei 8069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), a sucessão tanto dos pais adotivos, como dos pais biológicos, nos bens de seus filhos, não mais admitirá qualquer tipo de discriminação. Consumada a adoção, os pais adotivos são simplesmente pais, e em tudo idênticos aos pais biológicos, tudo isto por força constitucional do artigo 227, parágrafo sexto da Carta Magna de 1988.

Aliás, cumpre ainda salientar que é garantida a sucessão resultante de adoção, sendo recíproco o direito sucessório entre adotado e adotante, bem como seus descendentes, ascendentes e colaterais até quarto grau, observada a ordem vocacional hereditária disposta na lei civilista vigente.

Mesmos aos filhos adotados não mais se reconhece o direito de suceder por morte dos pais biológicos, sendo que o único vinculo jurídico remanescente, entre estes, obsta acerca dos impedimento matrimoniais constantes em texto expresso do Código Civil de 2002. Havendo assim, um rompimento completo do vínculo de filiação anteriormente existente.

Deve-se salientar ainda, que há duas são as exceções à regra geral, pela qual dentro de uma classe de herdeiros, os herdeiros de grau mais próximo excluem da sucessão os herdeiros de grau mais remoto.

A primeira destas refere-se à classe dos colaterais. Se o tio do morto (parente em terceiro grau) concorrer com o sobrinho do morte (parente também em terceiro grau), o sobrinho do morto ficará com toda a herança (artigo 1.843 do Código Civil). Apesar do tio do morto e do sobrinho serem ambos parentes colaterais de terceiro grau, não havendo, portanto, grau mais remoto, é  por opção do legislador infraconstitucional que o sobrinho ficará com a integralidade da herança.

È válido constar que a outra exceção, acima mencionada, refere-se exclusivamente ao direito de representação no que se assevera o Direito Hereditário, temática regulamentada pelos artigos 1.851 ao 1.856 do Código Civil de 2002. Apesar da distinção de graus de parentesco, alguns parentes do de cujus que estariam excluídos da sucessão, por serem parentes de grau mais remoto, receberão parte da herança em razão do direito de representação, que só ocorre quando houver diversidade de graus de parentesco.

Destarte, se todos os herdeiros chamados a suceder forem de mesmo grau, não haverá, por obvio direito de representação.

Assim, dá-se o direito de representação quando a lei chama certos parentes do de cujus a suceder em todos os direitos em que este sucederia se vivo fosse, e, em complemento acrescenta o artigo 1.854 do Código Civil de 2002, que os representantes só podem herdar, como tais, o que herdaria o representado se vivo fosse.

A representação é típica e própria da sucessão legítima e não se aplica a sucessão testamentária. Decorre assim, da presunção de afetividade do “de cuju’s com relação a determinados parentes exposto perante a lei de cunho civil.

Os filhos do adotado necessariamente herdam, por direito de representação, os bens que ficam por morte do adotante. Herdam os filhos por direito de representação, uma vez que o adotado adquire um direito, qual seja, o de suceder dentro de certos patamares.

Indaga-se, Rizzardo, se há representação dos filhos de pai adotado, ou netos do adotante. A resposta é afirmativa. E vale a fundamentação da isonomia de qualquer espécie de filhos. Antes da Carta Magna de 1988 afirmava-se: “Concorrendo os descendentes do filho adotivo com outro filho adotivo do inventariante, tem ele direito à herança por direito de representação...” [1][iii]

Embora se possa sustentar que a representação seja exceção, no caso da filiação proveniente da adoção não há como afastar direito adquirido do mesmo em suceder, quando concorre com irmão de seu pai. Por isso, é sustentável o entendimento pleno de que o parentesco civil se prolonga até os filhos do adotado, sem qualquer espécie de distinção.

A representação do filho adotado na sucessão dos pais do adotante ficou singela em face do artigo 1.626 do Código Civil de 2002, que alterou a disciplina acerca da matéria que vigorava no antigo artigo 376 do Código Civil de 1916.

Conclui-se que em face do artigo 1.626 do Código Civil surgiu louvavelmente um novo parentesco, e, assim uma nova relação em matéria sucessória com vínculo estritamente de cunho afetivo. Que tanto prestigia os mais altos valores espirituais, morais e psicológicos que refletem a majestuosidade do sublime gesto da adoção que é sempre integral e irrevogável com as naturais decorrências do amor pleno, incondicional e da perpetuação do tão almejado vínculo familiar em sentido estrito, consagrando-se assim perante todas as leis de caráter universal.

Outro mandamento legal é previsto no artigo 1.836, parágrafo segundo do Código Civil de 2002, admite-se a hipótese de isonomia entre os membros dessa classe sucessória. Assim concorreriam três sucessores do mesmo grau, mas haveria duas pessoas na linha materna e apenas uma pessoa na linha paterna. Nesse caso, a lei opta por dividir a herança em duas partes iguais, uma para cada linha sucessória.

Já no que tange ao artigo 1.834 do Código Civil de 2002, sem  correspondência no Diploma Código Civil  de 1916, determina-se que: “os descendentes da mesma classe têm os mesmos direitos à sucessão de seus ascendentes”. É crassa a inutilidade do dispositivo legal sub judice, isto porque todos os descendentes estão na mesma classe sucessória. Assim sendo, a escorreita interpretação do referido texto legal é a seguinte: “todos os descendentes têm direitos iguais”.

A regra refuta a discriminação entre filhos, sejam estes advindos de casamento, união estável, concubinato ou de adoção. Ora, não se pode mesmo admitir, em hipótese alguma a utilização de expressões sectárias tais como filhos incestuosos, adulterinos ou ainda, espúrios, terminologia preconceituosa, arcaica, condenável e completamente incompatível com o grau de evolução da sociedade moderna que vivemos.

O ilustre doutrinador Flávio Tartuce, aponta ainda: tomando-se por mais correto seria entender que os descendentes do mesmo grau possuem o mesmo direito à sucessão. Corrobora essa tese o Projeto de Lei 6.960/2002 de autoria de Ricardo Fiúza, que visa alterar o disposto no artigo 1.834 Código Civil de 2002 sugerindo a seguinte redação: “Os descendentes do mesmo grau, qualquer que seja a origem de parentesco, têm os mesmos direitos à sucessão de seus ascendentes”. [1][iv]

Além dessa modificação o referido projeto pretende acrescentar um parágrafo único no artigo 1.835 Código Civil de 2002 que passaria a ter o seguinte teor: “Se não houver pai ou mãe, o filho portador de deficiência que o impossibilite para o trabalho, e desde que prove a necessidade disto, terá, ainda, direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único bem daquela natureza a inventariar, enquanto permanecer na situação que justificou esse benefício.”

Em conclusão, cumpre assinalar que os ascendentes por afinidade do “de cujus” não hão de receber qualquer importe de cunho monetário em razão de seu falecimento visto que a herança se defere aos ascendentes que sejam parentes consangüíneos ou por adoção, mas jamais por vínculo estritamente de afinidade.

                                                           LUÍS FERNANDO RIBAS CECCON

[1][i]CAHALLI, Francisco José. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Norvas. Curso Avançado de direito civil. 2 ed., ver. e atual. São Paulo: RT, 2003, v. 6. Direito das Sucessões 

[1][ii] TARTUCE, Flávio e José Fernando Simão. Direito Civil – Série Concursos Públicos, Direito das sucessões , volume 6, São Paulo, Editora Método(GrupoGen), 2007.

[1][iii] RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Sucessões. 5ª. Edição, Revista e atualizada. Rio de Janeiro, Editora Forense(GrupoGen), 2009.

[1][iv] TARTUCE, Flávio e José Fernando Simão. Direito Civil – Série Concursos Públicos, Direito das sucessões , volume 6, São Paulo, Editora Método(GrupoGen), 2007.