I - INTRODUÇÃO

                        Os princípios eram tidos como normas meramente programáticas e, como tais, destituídas de imperatividade e aplicabilidade imediata.

                         O reconhecimento da normatividade jurídica dos princípios é uma qualidade contemporânea do constitucionalismo, ocorrido após a derrocada do positivismo no  pós segunda guerra mundial.

                        O artigo que se segue procura  analisar o conceito e o  caráter normativo dos princípios e a sua diferença qualitativa em relação a outra espécie normativa, que é a regra jurídica.

II – FUNDAMENTAÇÃO

II.1                  Conceito

                        Os princípios são a referência lógica de  todo o sistema jurídico.  Eles têm o propósito de orientar a criação das regras jurídicas, servem de critério para determinar o alcance o sentido das  demais espécies normativas e, tendo sido positivados ou  implicitamente previstos na Constituição, servem de parâmetro para aferir  a constitucionalidade das leis.

                         A particular condição de constituir-se em alicerce do sistema jurídico  e de configurar  disposição fundamental que irradia seus efeitos sobre as demais espécies normativas para compor-lhes o espírito e servir de critério interpretativo é ressaltado  no conceito  de princípio elaborado por Celso Antonio Bandeira de Mello[1]:

Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se  irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É  o reconhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo.

                        Para o citado doutrinador, a violação a um princípio é de maior gravidade que a transgressão de  uma norma qualquer e, conforme o grau de importância conferido ao princípio, a violação representa ofensa contra todo o sistema jurídico.  Confira-se:

Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer.  A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comando. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra.[2]

                                   Os princípios jurídicos  estão previstos explícita ou implicitamente no ordenamento jurídico,  possuem elevado grau de  generalidade e abstração, ocupam  posição de preeminência sobre as demais espécies normativas, orientando-lhes o entendimento e a aplicação.   

                                   Eles podem ser encontrados em todo o ordenamento jurídico, mas, na atualidade,  foram em  expressivo número  previstos em sede constitucional.  É o que se  denominou de constitucionalização dos princípios.  A propósito do tema, cumpre  transcrever a lição de Ruy Samuel Espíndola[3]:

O ponto central desse movimento de transformação normativa, porque passáramos princípios, reside, em rigor, no caráter e no lugar de sua normatividade, depois que ‘saltaram’ dos Códigos para as Constituições, do Direito Privado para o Direito Público. Esse salto alterou as funções dos princípios no Direito Positivo, os quais, antes, nos albores do século XIX, durante as codificações, desempenhavam o papel de fontes de mero teor supletório, como princípios gerais de caráter civilístico, e, agora, a partir de meados do século XX, atuam como fundamentos de toda a ordem jurídica, na qualidade de princípios constitucionais. A constitucionalização dos princípios operou, assim, verdadeira revolução principal.

                        A previsão explícita ou implícita no ordenamento jurídico, o alto grau de abstração e generalização e o papel de preponderância em relação às demais espécies normativas são ressaltados no conceito de princípio   na doutrina de  Marcelo Harger[4]:

São normas positivadas ou implícitas no ordenamento jurídico, com um grau de generalidade e abstração elevado e que, em virtude disso, não possuem hipóteses de aplicação pré-determinadas, embora exerçam um papel de preponderância em relação às demais regras, que não podem contrariá-los, por serem as vigas mestras do ordenamento jurídico e representarem os valores positivados fundamentais da sociedade.

                        O conceito de princípio elaborado por Roque Antonio Carazza[5] também  ressalta a sua grande generalidade e a sua posição de preeminência no sistema jurídico, de modo a  orientar o entendimento e aplicação das demais normas jurídicas.  É o que se verifica na seguinte transcrição:

“(...) princípio jurídico é um enunciado lógico, implícito ou  explícito, que, por sua grande generalidade, ocupa posição  de preeminência nos vastos quadrantes do direito e, por isso mesmo, de modo inexorável, o entendimento e a aplicação das normas jurídicas que  com ele se conectam.”

                        Costuma-se também ressaltar o caráter de otimização dos princípios.  A otimização exige que algo seja realizado na maior medida possível, de acordo com as possibilidades  jurídicas e reais existentes.  Com isso, a situação particular sobre a qual incidem é que determinarão o grau em que o princípio deve ser satisfeito, tendo em conta as possibilidades fáticas e jurídicas envolvidas na questão.

                        J.J. Gomes Canotilho ressalta  o caráter de otimização dos princípios e o fato de não proibirem, permitirem ou exigirem algo em termos do “tudo ou nada”.  Confira-se:

Princípios são  normas que exigem a realização de algo, da melhor forma possível, de acordo com as possibilidades fácticas e jurídicas. Os princípios não proíbem, permitem ou exigem algo em termos de “tudo ou nada”;  impõem a optimização de um direito ou de um bem jurídico, tendo em conta a “reserva do possível”, fáctica ou jurídica.[6]

                        A análise dos conceitos de princípio elaborado pelos referidos autores permite dizer que os princípios por serem a referência lógica de todo o sistema jurídico: (i) têm o propósito de orientar a criação das regras jurídicas; (ii)  servem de critério para determinar o alcance o sentido das  demais espécies normativas; (iii) desfrutam de posição de preeminência no sistema jurídico, de modo a  orientar o entendimento e aplicação das demais normas jurídicas (iv) impõem a otimização, ou seja, exigem que algo se realizado na maior medida possível,  de acordo com as possibilidades  jurídicas e reais existentes; (v)  tendo sido  previstos de explicita ou implicitamente  na Constituição, servem de parâmetro para aferir  a constitucionalidade das leis.

II.2      Caráter normativo 

                        Os princípios eram tidos como normas meramente programáticas e, como tais, destituídas de imperatividade e aplicabilidade imediata.  Expressavam, assim, comandos-valores que tinham como destinatário principal o legislador,  a quem competia  o exercício do juízo discricionário acerca do tempo e  dos meios utilizados para a sua realização.

                        Luiz Roberto Barroso[7] afirma que o reconhecimento de normatividade aos princípios e sua distinção qualitativa em relação às regras  é um dos símbolos do pós positivismo.  Confira-se:

O reconhecimento de normatividade aos princípios e sua distinção qualitativa em relação às regras  é um dos símbolos do pós positivismo. Princípios não são, como as regras, comandos imediatamente descritivos de condutas específicas, mas sim normas que consagram determinados valores ou indicam fins públicos a serem  realizados por diferentes meios.

                        O doutrinador em referência assevera que o pós-positivismo surgiu após o fracasso do positivismo  de forma que, com o fim da 2ª guerra, a ética e os valores começaram a voltar ao direito.  Eis a doutrina:

A superação histórica do jusnaturalismo e o fracasso político do positivismo abriram caminho para um conjunto amplo e ainda inacabado de reflexões acerca do Direito, sua função social e sua interpretação. O pós-positivismo busca ir além da legalidade estrita, mas não despreza o direito posto, procura empreender uma leitura moral do Direito, mas sem recorrer a categorias metafísicas.  A interpretação e a aplicação do ordenamento jurídico hão de ser inspiradas por uma teoria de justiça, mas não podem comportar voluntarismos e personalismos, sobretudo os judiciais.  No conjunto de idéias ricas e heterogêneas que procuram abrigo deste paradigma em construção incluem-se a atribuição de normatividade aos princípios e a definição de suas relações com valores e regras; a reabilitação da razão pratica e da argumentação jurídica;  a formação de uma nova hermenêutica constitucional; e o desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sobre o fundamento da dignidade  humana.  Nesse ambiente, promove-se uma reaproximação entre o Direito e a filosofia.[8]

                         O reconhecimento da normatividade jurídica dos princípios como uma  qualidade contemporânea do constitucionalismo também é destacado na doutrina de  Carmem Lúcia Antunes da Rocha[9], nos seguintes termos:

“A normatividade jurídica dos princípios constitucionais é uma qualidade contemporânea do Direito Constitucional. Se é certo que o constitucionalismo moderno – como todo e qualquer sistema normativo-jurídico- sempre teve princípios magnos fundamentais, é identicamente correto afirmar que a princípiologia constitucional nem sempre foi considerada dotada de vigor jurídico definitivamente impositivo,  mas muito mais sugestivo ou meramente informativo para efeito de hermenêutica da Constituição. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais foi sendo construída a partir da idéia de ser a Constituição uma lei e, como tal, carregada da coercitividade que domina todas as formas legais.  Daí que os princípios fundamentais foram crescendo em importância e eficiência nos últimos séculos, até adquirir foros de ordem definitiva e definidora de todas as regulações jurídicas”

                        A referência  ao tempo em que aos princípios  eram destituídos de força normativa  e ao atual reconhecimento de sua força normativa também são encontrados na doutrina de Marino Pazagglini Filho[10], conforme se infere das seguintes transcrições:

Em passado recente, os princípios constitucionais eram tidos como meras normas programáticas, destituídas de imperatividade e aplicabilidade incontinente.

Presentemente, os princípios constitucionais ostentam denso e superior valor jurídico, ou melhor, são normas jurídicas hegemômicas em relação às demais regras do sistema jurídico, de eficácia imediata e plena, imperativas, vinculantes e coercitivas para os Poderes Públicos e para a Coletividade.

                        A afirmação de que princípio constitucional não se destina a contemplação, como ocorreu no passado, mas à observância de todos é abordado por Carmem Lúcia Antunes Rocha[11], nos seguintes termos:

A norma que dita um princípio constitucional não se põe à contemplação, como ocorreu em períodos superados do constitucionalismo;  põe-se à observância do próprio Poder Público do Estado e de todos os que à sua ordem se submetem e da qual participam.

Sendo a Constituição uma lei, não se pode deixar de concluir que todos os princípios que nela se incluem, expressa ou implicitamente, são leis, normas jurídicas postas à observância insuperável e incontornável da sociedade estatal.

                        Essa  doutrinadora não apenas  ressalta a necessidade de observância dos princípios, e portanto, a sua forma normativa,  mas a sua importância  para a  ordem constitucional,  que segundo o seu posicionamento:

“forma-se, informar-se e conforma-se pelos princípios adotados.  São eles que a mantém em sua dimensão sistêmica, dando-lhe fecundidade e permitindo a sua atualização permanente. É na recriação de seu texto que se permite à Constituição renascer, adequando-se ao sentido do Justo que o povo acolhe em cada momento histórico, legitimando-se pelo movimento incessante,  mas sem conduzir  à perda da natureza harmoniosa que preside o sistema e que fica assegurada pela integratividade que a observância dos princípios possibilita”.[12]

                        Os princípios jurídicos  são tidos como normas jurídicas de eficácia plena que expressam os valores da sociedade que foram implícita ou expressamente previstos no ordenamento jurídico com a função de direcionar e fundamentar a criação, o sentido e o alcance das demais normas jurídicas.

                         Essas características dos princípios são realçadas na doutrina de Marino Pazagglini Filho[13], conforme se  infere do seguinte excerto:

Em resumo, os princípios constitucionais são normas jurídicas primárias ou superiores de eficácia imediata, plena e imperativa, hegemônicas em relação aos demais dispositivos constitucionais e infraconstitucionais do sistema normativo, que, de um lado, expressam os valores transcendentais da sociedade e o conteúdo essencial da Magna Carta, e de outro, direcionam e fundamentam a formação, o conteúdo, a aplicação e a exegese de todas as demais normas componentes do ordenamento jurídico.

                        A condição de tratar-se o princípio constitucional de uma norma jurídica qualificada, assim entendida por orientar a atuação de outras normas,  é destacada na doutrina de Roque Antonio Carrazza. Confira-se:

Um princípio jurídico-constitucional, em rigor, não passa de uma norma jurídica qualificada.  Qualificada porque, tendo âmbito de validade maior, orienta a  atuação de outras normas, inclusive as de nível constitucional.  Exerce,  tal princípio, uma função axiologicamente mais expressiva, dentro do sistema jurídico (Souto Maior e Borges). Tanto que sua desconsideração traz à sirga conseqüência muito mais danosas que a violação de uma simples regra. Mal comparando, acutilar um princípio constitucional é como destruir os mourões de uma ponte, fato que, por certo, provocará o seu desabamento.  Já, lanhar um regra, corresponde a comprometer uma grade desta mesma ponte, que apesar de danificada, continuará de pé.[14]

                        Norberto Bobbio[15] destaca   não vislumbrar razão para se duvidar que os princípios são normas gerais fundamentais  do sistema jurídico e apresenta  dois argumentos que reputa válidos e aptos a sustentar o seu entendimento.  Eis a transcrição:

Os princípios gerais são apenas, a meu ver, normas fundamentais ou generalíssimas do sistema, as normas mais gerais.  A palavra princípios leva a engano, tanto que é velha questão entre os juristas se os princípios são normas.  Para mim não há dúvida: os princípios gerais são normas como todas as outras. E esta também é a tese sustentada por Crisafulli. Para sustentar que os princípios gerais são normas, os argumentos são dois, e ambos válidos:  antes de mais nada, se são normas aquelas das quais os princípios gerais são extraídos, através de um procedimento de generalização sucessiva, não se vê por que não devam ser normas também eles: se abstraio da espécie animal, obtenho sempre animais, e não flores ou estrelas.  Em segundo lugar, a função para a qual são extraídos e empregados é a mesma cumprida por todas as normas, isto é, a função de regular um caso. E com que finalidade são extraídas em caso de lacuna? Para regular um comportamento não-regulamentado: mas então servem ao escopo a que servem as normas expressas. E por que não deveriam ser normas??

                        Visto que os princípios e regras são espécies normativas,  oportuno traçar breves considerações acerca da distinção qualitativa entre essas espécies normativas e  os critérios que tem sido apresentados para realizar essa distinção.

                        Nesse propósito cumpre trazer à colação a doutrina de Marcelo Harger[16] não só porque  destaca  que a diferenciação que pode ser feita é a distinção entre princípios e regras, numa clara referência a superação da doutrina tradicional que contrapunha os princípios às normas,  como por  mencionar os critérios distintivos propostos por Canotilho.  Eis a transcrição:

A teoria jurídica tradicional contrapunha os princípios às normas.  Ocorre que princípios e normas não são  entidades diversas.  Os princípios, na realidade, são normas e valem como tais. A distinção que pode ser feita é entre princípios e as regras. Ambos, todavia, são normas e a distinção entre eles é uma distinção entre espécies normativas.  Ocorre que essa distinção não é tão simples quanto pode parecer ä primeira vista. Os critérios propostos pelos cientistas do direito são vários.  Canotilho aponta cinco critérios; a) grau de abstração, b) grau de determinabilidade, c) caráter de fundamentalidade no sistema, d) proximidade da idéia de direito e e) natureza normogenética.

                        Como se observa, o grau de abstração, o grau de determinabilidade, o caráter de fundamentalidade no sistema, a proximidade da idéia de direito e a natureza normogenética, integram os cinco critérios  para realizar a distinção entre as espécies normativas.

                        Eis o que a propósito de cada um desses critérios consta da doutrina de Marcelo Harger[17]:

De acordo com o grau de abstração, os princípios seriam normas com um grau de abstração bastante elevado, enquanto as regras teriam um grau de abstração mais reduzido.

Conforme o grau de indeterminabilidade, os princípios seriam normas que, devido ao caráter vago e indeterminado, necessitam de concretização, enquanto as regras possuiriam aplicação direta.

O critério do caráter de fundamentalidade determina que os princípios são normas mais importantes do que as regras, devido ao fato de possuíram um papel fundamental na estrutura do ordenamento jurídico.

Segundo o critério da proximidade da idéia de direito, os princípios são Standards baseados no ideal de justiça ou na idéia de direito, enquanto as regras tem um conteúdo funcional.

Conforme o critério da natureza normogenética, os princípios são os fundamentos das regras, ou seja, as regras derivam dos princípios.

                        A propósito das diferenças que são apontadas entre essas duas espécies normativas, cumpre mencionar[18]: a) quanto ao conteúdo:  o princípio é  expressão de valores ou ideais a serem atingidos, a regra contem descrição de condutas;  b) quanto ä forma:  o princípio é formatado através de enunciados genéricos e a regra  define a conduta e suas conseqüências;c) quanto ao modo de aplicação, o princípio é uma orientação a ser observada, e a regra   importa na subsunção do fato à norma; d) quanto à plasticidade ou poliformia: o princípio possuía elevada capacidade de se adaptar aos fatos e ao momento histórico; a regra não possui essa capacidade. e) quanto à resolução de conflitos, os princípios admitem uma solução conciliadora, utiliza-se a técnica da ponderação para determinar qual terá prevalência no caso concreto, ao passo que no conflito entre regras a solução é radical, uma regra anula a incidência da outra no caso concreto (critérios hierárquico, cronológico e da especialização).

                        Humberto Ávila[19]  traz em sua doutrina a seguinte diferenciação, em abstrato, entre as duas espécies normativas:

As regras são normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretensão de decidibilidade e abrangência, para cuja aplicação se exige a avaliação da correspondência, sempre centrada na finalidade que lhes dá suporte e nos princípios que lhes são axiologicamente sobrejacentes, entre a construção conceitual da descrição normativa e a construção conceitual dos fatos. Os princípios são normas imediatamente finalistas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementariedade e de parcialidade, para cuja aplicação demandam uma avaliação da correlação entre o estado de  coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção.

                        A propósito, vale destacar a relevância de um sistema constitucional composto de regras e princípios e não exclusivamente por uma ou outra espécie normativa. É o que se constata da lição de J. J. Canotilho:

Um modelo ou sistema constitucional constituído exclusivamente por regras conduzir-nos-ia a um sistema jurídico de limitada racionalidade prática.  Exigiria uma disciplina legislativa exaustiva e completa – legalismo – do mundo e da vida, fixando, em termos definitivos, as premissas e os resultados das regras jurídicas.  Conseguir-se-ia um ‘sistema de segurança’, mas não haveria qualquer espaço livre para a complementação e desenvolvimento de um sistema, como constitucional, que é necessariamente um sistema aberto. Por outro lado, um legalismo estrito de regras não permitiria a introdução dos conflitos, das concordâncias, do balanceamento de valores e interesses, de uma sociedade pluralista e aberta.  Corresponderia a uma organização política monodimensional (ZAGREBELSKY). O modelo ou sistema baseado exclusivamente em princípios (ALEXY: Prinzipien-Modell dess Rechtssystems) levar-nos-ia a  conseqüências também inaceitáveis.  A indeterminação, a inexistência de regras precisas, a coexistência de princípios  conflitantes, a dependência do `possive’ fáctico e jurídico só poderiam conduzir a um sistema falho de segurança jurídica e tendencialmente incapaz de reduzir a complexidade do próprio sistema.[20]

                        A diversidade dos critérios apontados para distinguir os princípios das regras foram aqui abordados para  destacar que o valor normativo dos princípios não é mais  questionado na doutrina pesquisada, o que se analisa são as diferenças qualitativas entre regras e princípios.

                        Abstraindo-se as diferenças qualitativas apontadas para distinguir as duas espécies normativas, o fato é que a doutrina pesquisada é uníssona em reconhecer o caráter normativo dos princípios.

III- CONCLUSÃO

                                    Os princípios, além de ser a referência lógica do sistema por consagrarem valores ou indicam interesses públicos a serem realizados, tem o propósito de orientar a criação das regras jurídicas,  servem de critério para determinar o alcance o sentido das  demais espécies normativas e devem ser observados por todos  em consonância com as possibilidades jurídicas e reais existentes, o que evidencia o seu caráter normativo.