RESUMO[1]: A ciência do direito, com ênfase na análise da evolução e significado das instituições jurídicas, expressa o fundamento aplicável frente sua generalidade principiológica, fazendo despertar, não apenas os acadêmicos de Direito, mas toda a sociedade, sobre o teor científico que se pretende ao justificar os posicionamentos tomados á luz do Direito. Este estudo se desenvolveu a partir da observação do Direito ante os acontecimentos históricos e sua fundamentação determinante quanto à forma das pessoas se comportarem. Foi utilizada uma pesquisa documental, um banco de dados com informações de estudiosos em vários ramos sociais. Conclui-se que o Direito instituído com os atributos atinentes à Dignidade da Pessoa Humana é o meio mais adequado para compreensão da obscuridade inesgotável da vida social.

PALAVRAS-CHAVE: Direito; Científico; Fundamento

ABSTRACT: The Law science with emphasis on the analysis of the evolution and of its legal  institutions meanings, express the applicable foundation front its generality principled as  awakening, not Just for the academics of law, but the whole society about the scientific content that is intended to justify the positions taken in the light of the law. This study has developed from the observation of the law versus the historical events and its reasons are based on people´s behave. It has been used a documentary research, a database with information from scholars in various branches of society. We conclude that the law established with the attributes pertaining to Human Dignity is the best way to understand the endless darkness of social life. 

KEY WORDS: Law; Scientific, Foundation. 

SUMÁRIO.  1. Introdução. 2. Desenvolvimento 2.1. Uma breve história sobre o seu surgimento sob a ótica da ciência. 2.2 Sobre a DPH. 2.3. A Fundamentação Normativa. 2.4 Hipótese Científica. 2.5 A Realidade Fática das Normas. 2.6 O Direito Validado como Ciência. 3. Conclusão. 4. Referências.

1  INTRODUÇÃO

                        A base de qualquer sociedade é o cidadão que mantém. Não se preocupam como o direito é inerente e fundamental para criar o ordenamento bem como egoisticamente deixam de cumprir algumas normas que para sua correta eficácia faz-se necessário uma boa base jurídica.

                        A sociedade não deve resolver o problema de um indivíduo apenas. Ela tem que ordenar e organizar toda a população de modo que o direito de um indivíduo não atrapalhe ou sobreponha o direito do grupo ou de outro indivíduo. Os cidadãos são indiferentes, muitas vezes alegando o desconhecimento da lei para se eximir em preocupar-se com os problemas sociais. A corrupção dos políticos, a insegurança, o desemprego, carga tributária abusiva, a neutralidade do Estado nas questões sociais e econômicas preterindo tão somente garantir que todos, quando em situações iguais,terão igual tratamento. São culpados todos que deixam de fiscalizar o estado ao qual pertencem, apenas mobilizam-se quando algumas leis vêem a incomodar seus interesses, não percebendo que problemas mais gerais, indiretamente interferem em suas vidas e posteriormente influenciam diretamente na forma como vivem.

                        Em que pese, como exemplo o Brasil, ser um Estado social os direitos sociais são relegados e perdem eficácia em face da inércia do Poder Público.

         O povo habita em países sem leis, países de fiscais contornáveis onde o direito muitas vezes torna-se ineficaz, prevalecendo a lei do mais forte onde quem tem colarinho branco se sobrepõe as minorias esmagadas pela desigualdade e o caos social.

         Observam-se posicionamentos absurdos de dirigentes sem ao menos mobilizar a sociedade, que não se escandaliza em situações diversas em que o capitalismo não se apresenta como simples sistema econômico, mas como uma forma global de vida em sociedade onde somente aquilo que tem preço no mercado possui valor na vida social.

         As leis deveriam ser balizadas na ética nos bons costumes e primordialmente em princípios, pois é sobre este cientificismo que o direito se firma sendo esta demonstração o intuito deste trabalho. O rigor do racionalismo jurídico não é a única fonte válida para concepção de ideias. A objetividade científica vinculada à arte, à filosofia e a espiritualidade fazem não perder o referencial de que a ciência do Direito existe em função do bem estar do homem. O valor que confere determinado significado a um fato não é o mesmo que serve de tábua hermenêutica condizente a delimitação dos contornos do conteúdo jurídico imprescindível para as motivações racionais e fundamentadas das soluções.

                            É sobre esta ótica que se desenvolve este trabalho. “Importante dizer não ser pretensão delimitar o objeto da ciência do Direito como o fez Carlos Cossio ao aplicar noções de fenomenologia existencial à experiência jurídica, onde a norma é “expressão conceitual da conduta”, a “ valoração esta na conduta, como a própria matéria está. (COSSIO, Carlos. La Valoración Jurídica y La Ciencia Del Derecho. Buenos Aires, Arayú,1954.
Disponível em: < http://jus.com.br/artigos/4309/a-teoria-egologica-de-carlos-cossio-sob-uma-perspectiva-sociologica-da-aplicacao-do-direito#ixzz2iJBNKLhU> Acesso em: 20 de outubro de 2013). O substrato do direito, ao contrário do que ele pensava, não advém da conduta humana em interação intersubjetiva, sendo sua apresentação aqui analisada apenas como um meio de adequar a percepção previamente fundada do Direito científico.

                             É pretensão à afirmação da ciência jurídica como dogmática em virtude do suporte fático que a regula tratando incisivamente de aspectos relacionados a existência humana, tendo a valoração das normas, no quanto menos infligir o teor científico do Direito, o status  “quo “ de integralidade objetiva do princípio primário que a combina; a Dignidade da Pessoa Humana.

                             Diferentemente de Cossio, apesar de mérito por ter unido os dois juízos hipotéticos condicionais em uma única norma “Juízo Hipotético Disjuntivo”, que Kelsen considerava isoladamente como norma primária e secundária. (KELSEN, Hans & COSSIO, Carlos. Problemas Escogidos de la Teoria Pura del Derecho (Teoria Egológica y Teoria Pura). Buenos Aires, 1952. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/3/norma-juridica-e-proposicao-juridica#ixzz2iJNYzExy > Acesso em: 21 de outubro de 2013). Será contraposto à luz deste estudo, em asseveração contrária ao entendimento da valoração da norma na conduta.

                             Por certo é dever ressaltar a necessidade das novas ideias que sinalizam uma mudança de comportamento no que diz respeito ao posicionamento dos ordenamentos diante do complexo de relações que são abarcadas pelo Direito cientificado.

                             A análise do modo de produção que adotam as sociedades é ponto de observação neste trabalho para que se possa entender no que consiste a atribuição de valor aos bens de capital em confrontamento com os valores a que se pretende regular com o direito.

                             A principal questão a ser solucionada se transporta ao entendimento do que vem a ser o homem, engendrando o conjunto normativo às vicissitudes do capitalismo, impondo, para a solução dos litígios, não simplesmente um juízo axiológico ponderado, mas objetivamente ligado a formação precípua sem a qual o todo se tornará dissonante.

2  DESENVOLVIMENTO

                         A teoria pura do direito foi o marco inicial característico do direito individualizado das razões sociais que determinavam a conceituação da sua função até então justificada no jus naturalismo, sendo imposta a ordem normativa ao invés da casual. Posteriormente, a introdução do critério do “dever-ser”, DUARTE, José Florentino (apud KELSEN, Hans, 1986), o entendimento interpretativo que devemos ter desse agir a cerca da normatividade evidenciou um avanço no estudo do direito científico. Este conhecimento é o que prevalece hoje entre os acadêmicos e estudiosos do assunto.

                        O direito se sobrepõe a todos os aspectos normativos. Sua estrutura é idealizada no princípio basilar da dignidade da pessoa humana, elemento este que vêm cientificar sua sobreposição, premente, diante toda e qualquer colocação formal que significa nada mais que mero instrumento de reprimenda as condutas inesperadas pela inferência que se faz as sociedades politicamente desejadas.

          Ora, pois, o direito posto é fruto da evolução da capacidade de percepção característica do seu conteúdo amplamente principiológico, onde os valores inerentes a pessoa humana norteiam o próprio significado da existência do homem em sociedade.

          O homem como ser é dotado de acréscimos valorativos que o diferenciam dos outros seres, sendo, por conseguinte, esta característica, elemento que se coaduna com a metafísica fisiológica. Ora mas até que ponto pode-se dissociar o direito principiológico da normatividade característica? Não devemos pensar que os valores aqui destacados são os mesmos reconhecidos na moral e na ética, aqui tratamos de todos os quais derivam da natureza humana como fonte formadora da casuística existencial. Desta maneira o limite para a dissociação da norma propriamente dita, do direito científico é o limite do reconhecimento do seu fundamento basilar – Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.

          A norma, depois de reconhecido o conteúdo valorativo a que se pretende reconhecer, passa a ser ferramenta representativa para aqueles que não se possibilitaram entronizar o conteúdo principiológico necessário. Sendo assim sua função é mera garantia do que se pretende alcançar. Tomemos o seguinte exemplo:               

          O mundo da física quântica é fato real nas cirandas científicas e sua implicação em nossas vidas nos traz plena certeza a cerca de fatos que aparentemente nos parecem reais com o tempo linear, espaços absolutos etc., porém ficou demonstrados serem diferentes da forma como se apresentam. Ou seja, existem valores que já são inerentes e significam a realidade podendo ser aparentes ou não dependendo da capacidade de percepção que se desenvolve para identificá-los, assim o é o Direito.

          O Direito Científico se fundamenta em princípios relacionados aos valores humanos, gerando desta forma a hermenêutica interpretativa. A norma surge desta maneira como uma representação mental do que se pretende não podendo significar nada mais além do que simples elemento acessório  que apenas se perfaz quando analisado de acordo com valores aos quais se pretende. Vejam que da mesma forma que existem valores que são atribuídos, conquistados ou derivados existem valores que preexistem e são inerentes a própria condição de quem os tem, e é este valor fundamental- Dignidade da Pessoa Humana- que por ser substrato formador do homem desagrega qualquer conteúdo normativo, pois o próprio direito se cientifica neste pressuposto.

2.1 Uma breve história sobre o seu surgimento sob a ótica da ciência

          Mais recentemente incontáveis ditadores: colonizadores ingleses; Hitler; interessados em mascarar problemas de seus países atribuíram culpa a eventos históricos ou étnicos. As verdadeiras fontes das desigualdades sociais não se dão pela raça e sim pela renda. O fato é que o mundo experienciou o holocausto e isto foi o fato determinante para a descoberta e cientificismo do direito positivado.

          O episódio que marcou as atrocidades cometidas por Hitler e seus hierarcas estavam perfeitamente coerentes com o ordenamento que constituía as leis naquela Alemanha da década de 40, métodos jamais pensados de extermínio em massa, “porque nunca se configurou uma burocracia e uma indústria voltada para a matança de seres humanos tal como a construída pelos nazistas” (Revista Espaço Acadêmico - Nº 43 – Dezembro de 2004 – Mensal – ISSN 1519.6186. Disponível em: < www.recantodasletras.com.br/teorialiteraria/1861690 > Acesso em 22 de outubro de 2013). 

          As consequências deste episódio foram profundamente significativas para uma mudança mundial, consubstanciada, antes de tudo, a um repúdio qualificado à barbárie Nazista que vitimara milhares de vidas, além de desvendar o fundamento científico que deu causa ao direito. Pois, como esperar que atitudes tão desastrosas estivessem em consonância com as leis de determinado convívio social? Seria este direito posto o mesmo que se aludi naquele dito por ciência?  É evidente que não. Foi aí que o Direito evidenciou a consciência de ser orquestrado segundo as possibilidades que enaltecessem a supremacia da dignidade do ser humano.

          Nenhum gênero, etnia, classe social, grupo religioso ou nação, pode afirmar-se superior aos demais apesar de distinguirem entre si por inúmeras diferenças biológicas e culturais, pois todos merecem igualdade de respeito mensurando-se por apresentarem maiores atributos, e exclusivos, como capacidade de amar, investigar e criar.

          Reafirma no art. VI da declaração de princípio: “todo homem tem direito de ser, em todos os lugares, reconhecido como pessoa perante a lei”, segundo a DECLARAÇÃO UNIVELSAL DOS DIREITOS HUMANOS, (1948). Todo o universo ético-jurídico precede da busca de consciência a respeito do conceito de pessoa bem como da importância fundamental e preeminente do homem como fonte de todos os valores.

          A criatura humana ocupa uma posição eminente na ordem da criação. Deus lhe deu poder sobre “os peixes do mar, as aves do céu, os animais domésticos, todas as feras e todos os répteis que rastejam sobre a terra” (Gênesis 1, 26). Como bem seleciona,

No diálogo Alcíbedes, por exemplo, o Sócrates de Platão procura demonstrar que a essência do ser humano está na alma, não no corpo nem tampouco na união de corpo e alma, pois o homem serve-se de seu corpo como de um simples instrumento. De onde se segue que a individualidade de cada ser humano não pode ser confundida com a sua aparência, estampada no rosto (prósopon). (COMPARATO, 2009, 5ª ed. p. 27).

             “– Sócrates: Ah! Estou vendo, era isto que, há pouco, dizíamos: que Sócrates, servindo-se da palavra, fala com Alcibíades; que ele não dirige ao teu rosto (ou pros to son prósopon), mas ao próprio Alcibíades. Ora, tu és a tua alma”! (apud COMPARATO, 2009, 5ª Ed. P. 27 e 28).

A consequência principal desta ideia de igualdade foi à criação da Declaração dos Direitos Humanos em 1948, “todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos” (Declaração dos Direitos Humanos, 1948), mais tarde vieram: A Convenção Europeia dos Direitos Humanos-1950; Os Pactos Internacionais de Direitos Humanos-1966 etc.

2.2 Sobre a Dignidade da Pessoa Humana

          De forma diversa do que se poderia pensar, não é a necessidade do progressivo domínio sobre a natureza, relação de destinação ética, ou ainda, aspiração de liberdade à razão daquilo que se entende como Dignidade da Pessoa Humana, esta possui uma realidade em si ontológica, existência efetivamente ideal, norma definitiva e já elevada à consciência coletiva. Interessa aqui neste estudo as motivações racionais e fundamentadas para as decisões judiciais, por ser do conhecimento a vastidão abstrata que vem cingir este princípio.

                “Esta integridade que autoriza a orientação da conduta de indivíduos, baseadas nas noções de bem e mal em sociedade, passou por várias concepções, ‘sem que, todavia houvesse o abandono da noção de que todos os homens são iguais em dignidade.” (SARLET, 2013, p. 32).

                “O homem é o valor fundamental, algo que vale por si mesmo, identificando-se seu ser com a sua valia. De todos os seres, só o homem é capaz de valores, e só as ciências do homem não são cegas para o mundo das estimativas”. (REALE, Miguel, 1989, p. 157).

             Immanuel Kant concebeu a ideia moderna do conceito da dignidade humana ao atribuir como traço distintivo do homem o fato dele existir como um fim em si mesmo, “por esta razão ele não pode ser usado como simples meio, o que limita, nessa medida, o uso arbitrário desta ou daquela vontade”, segundo Paulo Quintela (apud KANT, Emanuel, 1948, p.68).

             Objeto da noção jurídica autônoma, a Dignidade da Pessoa Humana é referência de valor delimitando o campo de ação material dos direitos positivados na norma, principalmente àqueles imprescindíveis ao desenvolvimento da qualidade de pessoa sejam eles à liberdade e a igualdade.

      Nem todo e qualquer conteúdo pode ser Direito, existe uma conexão conceitualmente necessária entre o Direito e o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Existem elementos definitivos do conceito e validade do direito são: o da legalidade, o da eficácia social e da Dignidade da Pessoa Humana.  A legalidade refere-se à competência para autorizar normas, ainda que autorizadas por fatos não previstos pela lei. No que se refere à eficácia social de uma norma, consiste no que pode ser reconhecido habitualmente como regra social.

                         O motivo para aplicar a Dignidade da Pessoa Humana como elemento de definição decorre do fato de nem sempre haver a possibilidade de julgar, situações injustas com a aplicação de um sistema jurídico correto, por este não haver.

                         Nos casos pouco comuns faz-se necessária a discussão sobre o conceito do direito, por ocasião de decisões contra legem. Os direitos sociais pertencem à ordem dos direitos fundamentais e, portanto atinentes à Dignidade da Pessoa Humana. O princípio da vedação ao retrocesso é meio eficaz para evitar a anulação dos direitos sociais já realizados em nosso ordenamento, também conhecidos como princípio da aplicação progressiva dos direitos sociais, vem sendo aplicado de forma progressiva na jurisprudência brasileira, tornando essencial mecanismo de implemento para a repleta realização da dignidade humana. Segundo Luís Roberto Barroso (2005, apud GARCIA, Sérgio em http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao036/sergio_tejada.html Acesso em: 25 nov. 2013); 

“(...) o princípio da proibição de retrocesso decorre justamente do princípio do Estado Democrático e Social de Direito; do princípio da dignidade da pessoa humana; do princípio da máxima eficácia e efetividade das normas definidoras dos direitos fundamentais; do princípio da proteção da confiança e da própria noção do mínimo essencial.”

Decorre ainda do próprio texto constitucional a orientação e entendimento que além dos direitos individuais, os coletivos são cláusulas que se erguem como pétreas art 5º, §2º, da CF/88. O Brasil acolheu o princípio do não retrocesso social, ao assinar o Pacto de São José da Costa Rica.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

                         A ordem constitucional ao consagrar o Estado Democrático de Direito, traz a ideia que os direitos sociais ao serem realizados em determinado grau de satisfação, passam a integrar o rol de garantias constitucionais.

                  Eis como exemplo o julgamento da ADI nº 1.946/DF, que como requerente o Partido Socialista Brasileiro, obteve decisão, por unanimidade, com interpretação contrariando o art. 14 da Emenda Constitucional nº20, de 15.12.98, que modificou o sistema de previdência social, excluindo-se sua aplicação ao salário da licença gestante, a que se refere o art. 7º, inciso XVIII, da Constituição Federal. Caso houvesse a substituição referente à aplicação ao salário da licença gestante, a que se refere o art. 7º, inciso XVIII, da Constituição Federal, incorrer-se-ia em retrocesso histórico.

Emenda Constitucional nº 20 de 15 de Dezembro de 1998.

Art. 14 - O limite máximo para o valor dos benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 da Constituição Federal é fixado em R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais), devendo, a partir da data da publicação desta Emenda, ser reajustado de forma a preservar, em caráter permanente, seu valor real, atualizado pelos mesmos índices aplicados aos benefícios do regime geral de previdência social. 

Art. 7º inciso XVIII da Constituição Federal de 1988.

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;

Portanto, é valida a afirmação que ao menos o cumprimento mínimo da aplicação do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana a um sistema normativo, é necessário para a sua vigência ou para o alcance da objetividade de determinadas normas.

2.3 O Direito Validado como Ciência

Procurando situar a ciência, estrito senso, cabe esclarecer seu termo por duas acepções, segundo Lalande ( 1932, p. 735 e segs., apud REALE, 1999, p. 73):

a)      como “todo conjunto de conhecimentos ordenados coerentemente segundo     princípios”;

b)     como todo conjunto de conhecimentos dotados de certeza por se fundar em           relações objetivas confirmadas por métodos de verificação definida, suscetível de levar quantos os cultivam a conclusões ou resultados concordantes.

O direito é ciência na primeira das acepções acima. A busca da ciência jurídica como palavra final seguindo modelo científico, será sempre aproximações da verdadeira natureza dos fatos. Segundo Fritjof Capra (1939, apud PEREIRA & HANNAS, 2000, p. 87): “As teorias científicas não estarão nunca aptas a fornecer uma descrição completa e definitiva da realidade (...) os cientistas (...) lidam com descrições da realidade limitadas e aproximadas”.

                         Outro aspecto a ser considerado é que os fenômenos jurídicos são muito complexos e dinâmicos obrigando-se a adotar procedimentos mais adequados com método que possibilite à ciência condições de perceber a realidade com sua amplitude.

                         Nesta ótica, a condição de validade de determinado sistema de conhecimentos, decorre de certas afirmações que são o ponto de partida para qualquer ciência, buscando ao final a objetividade desejada.

                          É evidente, no entanto, que não devemos deduzir de tudo isto que a investigação científico-cultural apenas conseguiria obter resultados ‘subjetivos’, no sentido em que são válidos para uns, mas não para outros. O que varia é o grau de interesse que se manifesta por um ou por outro. Por outras palavras: apenas as ideias de valor que dominam o investigador e uma época podem determinar o objeto de estudo e os limites desse estudo. No que se refere ao método de investigação – o ‘como’ – é o ponto de vista dominante que determina a formação dos conceitos auxiliares de que se utiliza: e quanto ao modo de utilizá-los, o investigador encontra-se evidentemente ligado às normas de nosso pensamento. Porque só é uma verdade científica aquilo que pretende ser válido para todos os que querem a verdade (BARROS, José D’ Assunção. O acorde-Weber: uma análise sobre a identidade teórica de Max Weber Semina: Ciências Sociais e Humanas, Londrina, v. 31, n.2, p. 179-202, jul./dez.2010, apud WEBER, 2008a, p.99-100).

                         A cultura, tudo aquilo criado, sob a forma tangível, pela inteligência humana, é um sistema de juízo de valores que determinam o modo de vida das sociedades. Sendo, assim, surgem costumes e ideias que se diferenciam de pessoa a pessoa ocasionando visões diferentes acerca dos fatos.

                         Weber, apesar de não considerar a busca de leis gerais um pressuposto objetivo para as ciências sociais, afastando-se, portanto do Positivismo, admite leis assumidas como meios para uma aproximação da “riqueza da realidade”.

“(...) quanto mais vasto é o campo abrangido pela validade de um conceito genérico – isto é, quanto maior a sua extensão –, tanto mais nos afasta da riqueza da realidade, posto que, para poder abranger o que existe de comum ao maior número possível de fenômenos, forçosamente deverá ser o mais abstrato e pobre de conteúdo.”

Da mesma maneira, Weber alerta que as leis são um meio para produzir conhecimento para as ciências humanas:

 “(...) o conhecimento das leis sociais não é um conhecimento do socialmente real, mas unicamente um dos diversos meios auxiliares que o nosso pensamento utiliza para este efeito.” BARROS, José D’ Assunção. O acorde-Weber: uma análise sobre a identidade teórica de Max Weber Semina: Ciências Sociais e Humanas, Londrina, v. 31, n.2, p. 179-202, jul./dez.2010, apud WEBER, 2008a, p.96.

Põe-se, pois que a valoração normativa, destes fatos, deve caminhar das ideias particulares às ideias universais ou puras daí ser mais eficaz o método dialético no que consiste em analisar as coisas não na qualidade de objetos fixos, mas em movimento. Para toda afirmação da norma existe uma negativa surgindo deste confronto a conciliação penetrando na totalidade congruente do real, essencialmente contraditório e em permanente transformação.

          Segundo Heráclito, pensador da Grécia Antiga: “Um homem não toma banho duas vezes no mesmo rio”. Ordenadamente aplica-se este entendimento ao postulado de Kelsen, o dever-ser, que tem como ponto de partida uma proposição positiva na qual deve o sujeito agir ou se abster desta ação caso contrário à determinação legal, agindo em confronto à norma essa proposição se nega ou transforma em sua contrária podendo prosseguir com sucessivas negações até que uma sansão á culmine, conservando aquilo que é um dos maiores legados da lógica Kelseniana – a Liberdade.

                           A pretendida identidade dialética entre ser e dever ser, pelo método de interdependência e ação recíproca, considerado dentro das condições que o cercam vincula, para o direito científico, á Dignidade da Pessoa Humana a determinado fato que a lógica jurídica permite conhecer, inicialmente, da existência ou não de possibilidade de agressão ao referido princípio que cientifica o direito. Existindo esta possibilidade faz-se necessário uma prestação para que se evite desastroso mal.

                 Caso seja o de inexistência de qualquer risco de agressão à Dignidade da Pessoa Humana pode-se abster então da prestação.

                           Por ventura venha-se perceber, no momento interpretativo da norma constitutiva do direito cientificado, a evidência, nas relações jurídicas positivadas, da possibilidade de presentes variações significativas no teor da Dignidade da Pessoa Humana que a combina, enseja necessário, desta maneira a ocorrência de adimplemento, evitando-se desta forma a supressão deste princípio nas relações.

                           Ainda, havendo exigência a uma prestação, sucederá que a sua inexistência no quanto vier agredir a Dignidade da Pessoa Humana, correspondente deverá ser a sansão imposta. 

                           A norma nada tem a dizer se a esta não estiver relacionada o teor que cientifica o direito, contextualizado não com a simples conduta, mas com o ser humano que enseja todos os valores que dela pode-se atribuir, a norma pura ou com a simples conduta é mero castelo de cartas.

                           Ocorre que da subsunção da conduta à norma, em não havendo a prestação, deve-se, obrigatoriamente, sob pena de ferir os institutos precípuos à democracia, solidariedade, e paz social, aferir no quanto foi agredida a Dignidade da Pessoa Humana pela conduta censurável, para que proporcionalmente se reprima com interposição de sansão prevista.

2.4 A Fundamentação Normativa

            A norma fundamentada – a que fundamenta a validade de um ordenamento jurídico – portanto estritamente principiológica, ao contrário do que preceituava Kelsen, não é norma fictícia, meramente pensada, como ele mesmo, posteriormente, reconheceu arquitetando a norma fundamental enquanto uma hipótese lógico-transcendental.

 (...) uma autêntica ou ‘verdadeira’ ficção no sentido da filosofia do como-se   vaihingeniana (...) e sim uma    ficção que se diferencia de uma hipótese pelo fato de que ela é acompanhada pela consciência ou digo, deve ser acompanhada, pelo fato de que a realidade não lhe corresponde. DUARTE, José Florentino (apud KELSEN, Hans, 1986, p.328 e 329).

            Costumeiramente é a fundamentação em princípios que deve orientar o reflexo que se abstrai das normas sendo estes meros instrumentos de significação do que anteriormente já se tinha como posto em proveito do verdadeiro sentido que se extrai da direito como ciência.

            O que se pretende é o verdadeiro embasamento científico do direito que surge no dado instante que se justifica um sentido para as diversas direções que damos aos fatos em sociedade, fundadas no que fomenta a existência do homem como ser humano possuidor inequívoco da faculdade característica á dignidade da pessoa humana. As normas neste sentido existem para o direito da mesma forma que as letras para a didática interpretativa. Não há, concomitantemente, de se desprestigiar o seu uso, todavia o seu descumprimento não ilegítima a existência daquilo que se representa.

            Contextualizando com os acréscimos referentes á tríade princípio-norma-conduta não há, ainda, consistência para que se possam explicar as razões em que se considere como os elementos formadores do entendimento a cerca da matéria, pois, o que mais impressiona na constatação desta ciência são justamente o fato do direito transcender seus elementos e se encontrar na justa razão de ser formada originariamente por um princípio basilar inerente à própria condição humana, sendo assim exclusivo e imediatamente sublimado ao sentido humanitário que se convém prestar.

                          A intenção proferida por Kelsen, para criar uma teoria pura do direito, á luz de uma ciência que pudesse ser tratada com o rigor da matemática, se defronta com uma visão um tanto confusa sobre o seu objeto que, no nosso entender, não esta calcada no próprio direito como supunha o aludido mestre, mas sim nos princípios.

              A ciência não deve ficar restrita a medições e análises quantitativas. Qualquer abordagem de ciência se satisfaz na observação sistemática de modelos que devem se expressar em termos autocoerentes, mas limitados e aproximados. Desta forma, a base empírica que se estabelece para cientificar o direito – O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana – e o processo de construção dos modelos de conduta são os elementos essenciais para este método científico aqui empregado, outros aspectos como a quantificação, uso da matemática, aplicação de regras de dever-ser, são frequentemente desejáveis, mas não fundamentais.

              Não há aqui o propósito de desvirtuar o pensamento Kelseniano, mas sim de realocar o direito científico a condição transcendental que lhe é peculiar desvendando o seu substrato á mais legítima forma de interpretação.

              Segundo Kelsen a lógica jurídica, com o surgimento do dever-ser, levou o direito a assegurar que as ações livres de cada um não venham a ser nocivas aos outros, de modo que agindo desta maneira, não seja impedido de agir com liberdade, posto que do descumprimento da norma jurídica, deve-se seguir a sanção culminada. Sobrelevou a liberdade a condição plena, claramente visível em sua obra Teoria Pura do Direito na afirmação de que não é correto dizer que “a liberdade de um, termina onde a do outro começa”, posto que liberdade para ser concebida não pode ser delimitada.

              Posteriormente Cossio uniu os dois juízos hipotéticos condicionais em uma única norma, denominada “Juízo Hipotético Disjuntivo”, restando desta proposição desvendar a outra referência de valor qual seja a igualdade absolutamente necessária ao desenvolvimento da personalidade.

     2.5 A Realidade Fática das Normas

              Normas são criadas a partir de realidades fáticas, e nem sempre haverá correspondência entre as diversas situações que se apresentam na realidade e o surgimento de um preceito normativo. Esse fato serve de base para o raciocínio que a Ciência do Direito deve servir como mecanismo apropriado para a reconstrução de algo em que já se haviam atribuído significação.

              Esta ciência sobrelevada ao cunho interpretativo, não tem por finalidade carrear em seu conteúdo normativo, a descrição de significados, pois não são tomados conceitos prévios para a atividade de constituir as normas.  As normas para que expressem uma significação própria devem ser tomadas em dependência à interpretação que se faz do uso da disposição normativa, devendo desta maneira assumir sentidos variados no decurso do tempo e do espaço geográfico.

              A norma é oca, ausente de significação, mas a descrição de uma conduta no tempo ocasionada de interpretação axiológica expõe o significado que se busca. Portanto é importante frisar a constituição normativa como elemento delimitador para a interpretação do caso concreto. É espécie de arcabouço sem o qual poder-se-ia vincular ideias específicas da intersubjetividade de cada interprete. Imagine a situação de avaliar uma conduta partindo de um dispositivo que afirma que deveremos amar a todos: Em qual medida, portanto, se deverá amar aquele que praticou uma conduta considerada inadequada com os padrões valorativos adotados em sociedade? Para que seja possível a aplicação de tal norma é preciso caracterizar uma proposição específica que faça a ligação entre o acometimento da situação que servirá de base para a interpretação e o resultado sancionatório.

              Não se estar aqui pretendendo a afirmação, diante do exposto, que a ciência do Direito estaria consubstanciada na existência de normas. Pelo contrário, algumas normas têm por objeto servir de fundamento para a tomada de decisões no momento da interpretação do conflito que envolve a realidade fática. Afirma Alexy, que “os princípios jurídicos consistem apenas em uma espécie de normas jurídicas por meio da qual são estabelecidos deveres de otimização aplicáveis em vários graus, segundo as possibilidades normativas e fáticas” ( Alexy apud Ávila, 2009, p.35).

              Daí se depreende que os princípios admitidos no ordenamento jurídico, são extraídos de um conjunto de valores aos quais interessam os voltados a melhor eficiência e completude do homem, sendo imprescindível a ocorrência de conflitos de valores para que se denote a existência do próprio valor a que se deseja destacar, daí a ideia de que os princípios não se excluem nas situações de conflito na realidade dos casos em concreto.

              Diferentemente das regras que impondo em seu conteúdo uma obrigação de fazer ou deixar de fazer algo quando em colisão com outra de oposição recíproca tornará a invalidade de uma delas, de onde se extrai que a decisão é predeterminada.

              A consequência normativa, ainda que as regras tenham por resultado a prudência no comportamento indicando com precisão a forma como se deve agir, nem sempre será verificada. Poderão advir situações em que todos os requisitos ensejadores do resultado esperado, foram preenchidos, mas não se deverá aplicar a regra, bem leciona Humberto Ávila (2008, p. 112), “(...) há casos em que as regras não são aplicadas apesar de suas condições terem sido satisfeitas. É o caso de cancelamento da razão justificadora da regra por razões consideradas superiores pelo aplicador diante do caso concreto”.

              Por conseguinte a aplicação da norma não deriva da descrição do comportamento no caso concreto, mas sim da aplicação da razão conclusiva a cerca das particularidades que acompanham o fato.

              Os princípios possuem fundamentos que devem ser postos lado a lado a outros valores existentes, para que se extraia a interpretação proficiente necessária a sua finalidade. A norma, portanto busca sobrelevar a realidade dos fatos os significados surgidos pela imposição da interpretação pela via da razão. Para Eros Roberto Grau (2006, p. 134) “(...) a atividade do intérprete - quer julgador, quer cientista – não consiste em meramente descrever o significado previamente existente dos dispositivos. Sua atividade consiste em constituir esses significados”. A prevalência da razão estará presente em todo o exame minucioso do comportamento quer consentindo os elementos formadores da hipótese normativa pelo estudo da razão - ligada as previsões irrestritas as normas como, por exemplo, o Estado Democrático de Direito, a supremacia das disposições constitucionais sobre o ordenamento jurídico – ou distanciando-se da norma pela imposição da razão a outros fundamentos.

2.6 Hipótese Científica

                          O Direito Científico diz respeito, à supremacia do princípio da Dignidade da Pessoa Humana acrescida a incontestável alocação dada ao princípio da liberdade desde os fundamentos expressos por Kelsen. Busca-se, compreender os limites para o cientificismo do direito, analisando até que ponto pode haver uma relativização deste princípio.

                          Cabe identificar quais os elementos que compõem a estrutura do Direito Científico fazendo deste uma Ciência.

A conceituação existente entre o Direito e o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana é necessária. Essa assertiva vê-se, como exemplo, no estabelecimento de uma norma que apesar de estar em conformidade com o ordenamento, não pode ser tomada como direito pelo fato de transgredir princípios fundamentais. Todavia, caso não possua justificativas normativas, não terá amplo alcance um conceito, daí há necessidade de normatização para a conexão existente entre o “Princípio fundamental” e o Direito. A normatização que se espera, pode estar diretamente relacionada à positivação num ordenamento, de preceito legal que imponha uma conduta esperada. Outra, e aqui é o que se pretende, é a normatização originária, espécie de tábua hermenêutica para a formação dos preceitos legais.

A sanção cominada deve estar explicitamente ou de forma implícita, presente na pretensão de qualquer sistema jurídico, sua insatisfação levaria a constatação de erros no aspecto da correção que toda norma deve ter.

Sobre o argumento da correção, preceitua Alexy:

(...) as normas e decisões jurídicas individuais quanto os sistemas jurídicos como um todo formulam necessariamente a pretensão à correção. Sistemas normativos que não formulam explicita ou implicitamente essa pretensão não são sistemas jurídicos. (ALEXY, Robert.Conceito e Validade do Direito, São Paulo, 2009, p. 43)

A norma aqui, expressa a ponderação do princípio fundamental aplicado as variações do ‘dever ser’, privilegiando o legado da lógica Kelseniana – a liberdade. Se determinado fato ‘F’ deve ser adimplida uma prestação ‘P’, conexa com o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana ‘PDH’ para uma pretensão à correção ‘Pc’. É de se perceber na lógica formulada que o PDH é o coeficiente motivador do que se objeta como resultado. Tanto maior seja a necessidade de aumento do conteúdo valorativo, principiológico, que envolva o fato, maior será a justificação da pretensão. Tomemos como exemplo a proposição: Gabriela deve ajudar o idoso.

O idoso quer que Gabriela o ajude a atravessar a rua (1)

Gabriela é obrigada a ajudar ao idoso atravessar a rua (2)

 Na proposição (1) uma norma poderá justificar o seu cumprimento em (2), porém com relação à proposição (2) seria necessária uma norma que regulamentasse a obrigação, como:

 Gabriele deve cuidar de idosos (3).

 Agora o que justificaria a obrigação imposta pela norma para que Gabriela ajude ao idoso? O que representaria essa transição do ‘dever’ para o ‘ser’ instituído na norma fundamental? A resposta reside no fato da obrigação em ajudar ao idoso, manter uma relação conexa com o princípio da Dignidade da Pessoa Humana, implicando uma pretensão fundamental a correção. Nesse exemplo não é difícil perceber a exigência da aplicação imediata do princípio fundamental uma vez que não ocorrem outros valores de tamanha grandeza para a ponderação.  Infere-se, portanto que haverá situações em que não ocorrerá necessidade em reivindicar a utilização do princípio fundamental. Caso ocorra essa situação o resultado da prestação seria anulado retirando qualquer possibilidade de correção ao final. Sendo assim exauri-se a norma por não ser juridicamente válida ou por não poder ser considerada Direito quanto aos seus efeitos, uma vez que toda norma deve expressar ao menos, por menos que seja uma pretensão a correção.

                            “Dado    ‘F’    deve ser    (‘P’   x   ’nulo’)   =  não ‘Pc’

A segunda parte da hipótese fundamental ponderada diz que não havendo uma prestação ponderada no Princípio fundamental ‘ P x DPH’ imporá uma sanção ‘S´. Aqui ocorre a maior variante dessa formulação. Reside no entendimento que quanto maior for a importância de aplicação do princípio fundamental que exige a prestação, maior será a sanção imposta pelo descumprimento.

                          A questão que envolve todo sistema jurídico é alcançar com seus preceitos gerais as normas também individuais relacionadas, sem que com isto perca a segurança jurídica por infração ao princípio da dignidade. Todo direito assim como todos os princípios, mesmo servindo de fundamento para todo o sistema, tem natureza relativizada em função das ponderações que envolvem outros valores e sentidos. Assim, o entendimento debruça-se sobre a qual ponto seria possível relativizar a dignidade da Pessoa Humana, para subtraindo o caráter justo de uma norma, notadamente as individuais não decorram a eliminação do caráter de sistema jurídico de todo o sistema. A resposta melhor esta relacionada com a célebre fórmula de Gustav Radbruch, (1973c, p.345 apud ALEXY,2011, p. 34):

“ O conflito entre a justiça e a segurança jurídica pode ser resolvido da seguinte maneira: o direito positivo, assegurado por seu estatuto e por seu poder, tem prioridade mesmo quando, do ponto de vista do conteúdo, for injusto e não atender a uma finalidade, a não ser que a contradição entre a lei positiva e a justiça atinja um grau tão insuportável que a lei, como ‘direito incorreto’, deva ceder lugar à justiça.”

                          Para um argumento semelhante, havendo conflito entre o ordenamento jurídico e uma norma que tenha relação com a dignidade da pessoa humana, essa norma perde seu caráter jurídico quando a fronteira da injustiça for transposta por atingir o limite a uma violação deste princípio. A dignidade da pessoa humana, na situação de princípio normativo, abarca todos os direitos fundamentais, implica a proteção dos direitos fundamentais de todas as gerações. Sem que se reconheçam ao ser humano os direitos que lhe são inseparavelmente, por natureza, ligado negar-se estaria à própria dignidade humana. Essa relativização trás a tona outros problemas, como o de uma norma injusta fazer parte de um mesmo sistema juridicamente correto. Isso incorreria consequentemente na classificação desta mesma norma injusta como sendo juridicamente pertencente ao mesmo sistema e considerada portando direito.  A incoerência ora revelada, tem solução na medida em que no aspecto formal é sim direito, porém no que tange ao resultado esperado, no aspecto material não há satisfação, perdendo ao longo do procedimento sua identidade jurídica.

                          É possível afirmar, contudo sem sucesso, que ao extrapolar o limite possível para que uma norma não seja considerada insubsistente por ter suprimido o mínimo necessário à Dignidade da Pessoa Humana, provocando um julgamento contrário ao legislado e, que se estaria interferindo na esfera do poder de legislar normas. Percebe-se, entretanto que as decisões do legislador, democraticamente legitimado, são suscetíveis de fiscalização pelo judiciário em suas ligações com os preceitos fundamentais, dentre estes singularmente o princípio fundamental.

A aplicação do Princípio fundamental na raiz do direito suscitaria objeções acerca da segurança jurídica de suas normas ou decisões tomadas por base. Existe um entendimento tranquilo sobre o que pode repreender o princípio fundamental além do limite de injustiça, apresentado na formula de Radbruch. Mas em que argumento subsistiria a distinção do que é justo e até que ponto seria? Existe vasto conhecimento na doutrina da pretensão de uma norma à correção. O não positivismo jurídico trás o juízo em que a conexão necessária, existente entre o direito e o seu princípio fundamental, denota a possibilidade de reexames de questões decididas à luz do positivismo jurídico e que sem essa interligação necessária, suscitaria em arbitrariedades. O X da questão para as questões relacionadas a segurança jurídica em sistemas com normas que não atingiram o limite da injustiça, portanto válidas no sistema, não esta demarcada pela pretensão à correção da norma, mas sim a preservação da dignidade humana.

Tomemos como exemplo as questões raciais, que se sabe é fator deteriorante da condição de vida, sendo uma das diversas formas de discriminação e mitigação dos direitos humanos. O Brasil ratificou em 27 de março de 1968, a Convenção Internacional para a Eliminação de todas as Normas de discriminação Racial da ONU. Seu artigo primeiro diz:

1.      Nesta Convenção, a expressão "discriminação racial" significará qualquer distinção, exclusão, restrição ou preferência baseada em raça, cor, descendência ou origem nacional ou étnica que tem por objetivo ou efeito anula ou restringir o reconhecimento, gozo ou exercício num mesmo plano, (em igualdade de condição), de direitos humanos e liberdades fundamentais no domínio político econômico, social, cultural ou em qualquer outro domínio de sua vida. 

Portanto qualquer norma que em sua pretensão à correção não tenha o intuito de preservação da dignidade humana, fugirá do critério do que é justo. Essa importância torna o objetivo vinculado ao direito de uma condição de dignidade relacionada à norma, fundamentada na ideia de um ideal para a existência do direito. Quanto à validade jurídica das normas segundo Robert Alexy (2009, p.103),

 “Quando um sistema normativo ou uma norma não tem nenhum tipo de validade social, ou seja, não desenvolve a menor eficácia social, esse sistema normativo ou essa norma não pode ter validade jurídica.”

A eficácia de uma norma esta relacionada com a sua finalidade à medida que é observada pelos destinatários. Assim a validade das normas guarda relação direita com o mínimo de eficácia necessária á sua efetivação. Uma norma válida juridicamente estabelecida com o privilégio do princípio fundamental, não poderá ser invalidada pelo decurso do tempo, a medida que se torna menos usual, porém deixará de validar-se a medida que culturalmente seus requisitos percam a relação com o princípio fundamental. Ou seja, um sistema normativo perde sua validade quando se excede o limite necessário imposto, a coexistência do Princípio Fundamental ao direito, e quando os requisitos constitutivos da validade normativa perdem sua eficácia, a exemplo das modificações culturais.

3       CONCLUSÃO

A Dignidade da Pessoa Humana, como fundamento intrínseco e realizador do direito , responde as questões atinentes as leis tão arbitrárias em que o positivismo jurídico, proporciona a sociedade.

A norma fundamental é o ponto de partida nos ordenamentos positivados, seu estabelecimento valida o sistema normativo constituído a partir de suas premissas. Numa crítica a Hart (rule of recognition), sobre existência de uma norma fundamental, segundo Dworkin  (1984, apud ALEXY, 2009, p. 122), a identificação do direito não pode ter por base uma regra orientada pela legalidade em conformidade com o ordenamento e eficácia social, uma vez que devem estar presentes a pretensão à correção. Ainda assim, como visto anteriormente, a pretensão a uma finalidade normativa não resolve o problema da identidade do direito. É preciso que esta norma expresse além da pretensão a correção, o mínimo necessário à Dignidade da Pessoa Humana para que possa atingir sua função social. A teoria do “dever ser” de Kelsen não estabelece uma fundamentação para a existência do “dever”, isto significa que por mais que se relacione corretamente um “ser”, conforme a constituição, nada alicerçaria a proveniência dessa constituição.  Outro aspecto é que a norma fundamental dos diversos Estados no mundo inteiro tem o seu surgimento justificado pelas mesmas razões? O ideal é que fosse. As razões que fundamentam os ordenamentos não são jurídicas.  As normas que compõe o direito são criadas a partir de fatos e estes são relacionados de um universo complexo, aos quais servem para a satisfação das necessidades do homem, é lógico que se verifiquem critérios ligados a sua complementaridade, integridade e melhoramento, daí ser o Princípio Da Dignidade Da Pessoa Humana apresentado como viabilizador da natureza do “dever” introduzindo o próprio direito.

De outra forma, percebe-se que um comportamento seja juridicamente consoante a uma norma fundamental, esta, por conseguinte, deve ter sue conteúdo validado na regularidade de comportamentos e suas sanções, mas ainda assim seria necessária uma pretensão a um resultado, uma diretiva na realização de um proveito. Este rumo que se espera na aplicação da norma, deve estar calcado nos princípios sobrelevando a razão maior ao Principio Fundamental. A visualização do direito sobre esta ótica conduz a norma fundamental a um discernimento mais elevado e de ampla identidade.

            Por fim, o Direito científico retratado assume sua modalidade com os atributos atinentes a dignidade pessoal, pois o convívio social não se perfaz estritamente na divisão de tarefas que em suas diferentes modalidades capacitam diferentemente as pessoas, mas totaliza-se indistintamente nesta modalidade. É preciso instruírmo-nos neste princípio basilar que institui o direito como ciência, favorecendo desta maneira a harmonia social.

            A responsabilização pelas carências morais, ao longo da história, tem causado enormes problemas sob a forma de epidemias, escravidão, fome, massacres coletivos etc. A humanidade a cada passo anseia por caminhos que devam assegurar a sobrevivência e o direito cientificamente comprovado, aduz a percepção da necessidade de reorganização da vida em sociedade com base nos direitos aos atributos da pessoa humana.

               Ora, existe um processo intenso de desigualdade social, onde as maiorias carentes crescem aceleradamente. Nos 49 países mais pobres do mundo existem, aproximadamente, 420 milhões de seres humanos vivendo com menos de 1US$ por dia. Dentre os efeitos legais causados pelo Direito Científico, tendentes a solucionar os problemas sociais que afligem a humanidade, existe a implicação direta ao método capitalista de produção adotado na atualidade, cuja manutenção tem provocado gigantesco abismo econômico entre os povos.

               Diante deste quadro insolente e inequívoco da desmoronamento humano, precisamos não apenas estabelecer o controle institucional ao exercício do poder de mando, mas apoiar--nos na previsibilidade do futuro, podendo agir com um objetivo escolhido e intencionalmente procurado. Se o direito é o mecanismo que a sociedade erigiu a regulamentação do convívio em sociedade, devera este estar cientificamente fundamentado no valor relativo à dignidade da pessoa humana para que desta forma possamos afastar a soberania do capitalismo à condição do homem como simples instrumento de produção.

             O Direito justamente cientificado é condição Sine qua non para atingirmos os ideais de liberdade, igualdade e fraternidade.

4  REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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ALEXY, Robert. Conceito e Validade do Direito/ Robert Alexy; Organização Ernesto Garzón Valdés et al.; tradução Gercélia Batista de Oliveira Mendes. - São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009. – (Biblioteca jurídica WMF)