Resumo: Este artigo procura retratar o fenômeno da substituição do juiz bouche de la loi – mero aplicador “mecânico” de leis e condutor passivo do instrumento processual, próprio da era liberal – pelo juiz “resolutor de conflitos”, tão caro à democracia contemporânea.  Um juiz que não mais assiste apático ao desenrolar das demandas postas à sua apreciação, mas privilegia o diálogo com as partes, exercendo poderes instrutórios durante o iter processual e esforçando-se por construir a solução mais adequada para a composição do conflito, fundamentando-a à luz da principiologia consagrada na Constituição Federal.

Palavras-chave: Resolução de conflitos. Poder Judiciário. Função social.

1.     Introdução

            O homem é um ser social.  Constatação bastante singela, mas rica em significado.  Desde os primórdios da humanidade, o ser humano percebeu a imprescindibilidade da vida em grupo, precipuamente por duas razões.  A primeira delas, de ordem material, consiste na dependência recíproca para a satisfação das exigências mínimas determinadas pelo instinto de sobrevivência, tais como alimentação, vestuário e saúde.  Cada membro da comunidade exerce uma determinada atividade e compartilha seus frutos com os demais.  Embora, hoje, essa dinâmica apresente-se em termos notadamente mais complexos, a divisão dos papéis sociais permanece ocupando o eixo da estrutura funcional de toda e qualquer sociedade. O segundo motivo, de natureza a que se poderia qualificar de “espiritual”, refere-se à necessidade ínsita a todo ser humano de compartilhar idéias, sentimentos e emoções.  Dentro dessa perspectiva, sobressai a noção de sociabilidade humana como algo natural e imanente ao ser humano.

2.     A evolução das funções do juiz ao longo da história

            Paralelamente, o homem também compreendeu que o convívio com o semelhante é fonte geradora de conflitos, os quais demandam uma justa composição com vistas ao restabelecimento do equilíbrio rompido.  Nas sociedades primitivas, onde inexistia qualquer aparato estatal, atribuía-se o equacionamento das controvérsias, em regra, aos chefes ou ao conselho de anciãos. Algumas práticas de justiça de então, mesmo no âmbito criminal, eram “estabelecidas consensualmente nas comunidades e operavam-se através de processos de mediação e negociação, ao invés da imposição pura e simples de regras abstratas”.[1]

Os primeiros “juízes”, assim, – concebidos aqui como tertius incumbidos da resolução de conflitos decorrentes da convivência social – colocavam-se na posição de mediadores, tentando aproximar os interesses das partes inclusive através da proposição de sugestões – que poderiam, ou não, serem acatadas pelos contraditores – para a solução do conflito. Avançando no tempo, surgem os juízes-árbitros, que se diferenciam dos primeiros em razão do caráter vinculativo de que se revestem suas decisões, necessariamente reconhecidas pelas partes a ela submetidas.  Tais juízes buscavam

diretamente na sociedade os critérios parra  a solução do caso controverso.  Para tanto, procurava[m] saber quais os usos e costumes daquela sociedade, qual a tradição jurídica (que se confundia muitas vezes com as tradições religiosas) de uma particular nação, podendo, inclusive, invocar noções de moral vigente, de senso comum.  Esse é o modelo próprio das sociedades antigas, bem como dos povos com ordenamento jurídico de base consuetudinária (como algumas nações africanas ainda hoje, relativamente  a certas áreas de sua cultura jurídica – família, sucessões, estatuto pessoal, regime de apropriação da terra, etc.).  Nesse modelo, o Juiz é como o oráculo do Direito, aquele que expressa o Direito existente na sociedade.  Esse modelo, como facilmente se pode perceber, repousa sobre a idéia de Direito como fator de conservação do existente – e o Juiz, naturalmente, exerce também uma função conservadora. [2]

Os juízes-profissionais, por sua vez, apresentam-se como integrantes do aparelho estatal, jungidos à resolução de controvérsias não porque previamente escolhidos pelos litigantes para o desempenho de tal missão – como nos modelos precedentes –, mas em razão de normas preexistentes, de natureza estatal, que lhes atribuem dita incumbência.[3]  Esse arquétipo, desenvolvido a partir das ideias iluministas e encontrando seu ápice no século XIX, suplanta o estereótipo anterior do “juiz-descobridor”, centrando-se em torno da figura do “juiz-aplicador” do direito.  Tomando como plano de fundo a crença no mito do legislador racional e onisciente, a esse juiz competia tão-somente aplicar as leis abstratamente elaboradas pelo Legislativo.  Para tanto, valia-se do método silogístico, segundo o qual a premissa maior era representada pela regra jurídica e a premissa menor pelo fato concreto posto à apreciação.  A solução, pois, consistia no captar do sistema a norma genérica adequada para o caso singular em exame. 

Evidentemente, tal modus operandi afastava do aplicador do direito qualquer preocupação social ou ética frente às deliberações por ele tomadas.  Os valores e as necessidades da sociedade eram elementos a serem filtrados somente pelo legislador no momento da elaboração das normas, refugindo completamente do foco de atenção do juiz que somente pronunciava as palavras da lei.[4] 

No âmbito processual, Carlos Alberto Alvaro de Oliveira aponta para o significativo poder conferido às partes dentro dessa sistemática.  Com sustentação no princípio da inércia da jurisdição, da inalterabilidade da demanda e no princípio dispositivo, cabia às mesmas acionar a justiça, delimitar o objeto da ação e indicar as provas a serem produzidas relativas aos fatos constitutivos do direito do autor, ou aos elementos extintivos, modificativos ou impeditivos a serem aportados pelo réu. [5]  O magistrado, dentro desse contexto, “quedava-se inerte na condução do processo, que seguia seu rumo segundo as regras legalmente estabelecidas”, desaguando num provimento judicial fundado na verdade processual, eventualmente dissociada da verdade real.[6]

            É sobre a análise de um terceiro modelo de juiz, todavia, que se concentrará o presente estudo.  Um modelo que encontra terreno fértil para o seu desabrochamento sob as bases do Estado Democrático de Direito, e que retrata o magistrado como agente “resolutor de conflitos”[7].  Quanto a essa denominação, poder-se-ia questionar qual a novidade por ela introduzida, uma vez que a figura do magistrado foi concebida, desde a sua origem, para compor situações litigiosas.  Na verdade, o que se pretende nesse momento é revisitar o significado, o alcance e a forma de exercício dessa incumbência de suma relevância social, tradicionalmente atribuída aos magistrados.

3.   Juiz resolutor de conflitos: primeira abordagem

          Traçando um paralelo com o modelo anterior, o “juiz-resolutor” de conflitos ora mencionado é também um agente estatal, constitucionalmente legitimado para exercer a função judicante, de maneira ética e responsável. Essa nova missão que lhe assiste encontra seu alicerce na percepção de que a aplicação apriorística da lei abstrata ao caso concreto não é o único meio de resolução de qualquer controvérsia, independentemente da condição das partes, da natureza e das particularidades da lide.  Ao contrário, dependendo da hipótese vertida nos autos, (essa nova missão) demanda do juiz a construção da solução mais adequada para o conflito.

            Em realidade, na maior parte das situações judicializadas, o justo equacionamento a ser dado à espécie pode ser obtido mediante um processo de aplicação da regra jurídica ao caso concreto[8].  Todavia, nos chamados hard cases[9], em que o método silogístico mostra-se claramente insuficiente para embasar uma resposta consentânea em termos de justiça e equidade, o juiz é chamado a apelar a outras fontes de direito.  Refere-se, aqui, aos princípios[10], aos valores, às cláusulas gerais e aos conceitos indeterminados, os quais, paralelamente às regras, também compõem o ordenamento jurídico nacional.             Relativamente aos princípios, considerando a sua intrínseca plasticidade, estes conferem ao magistrado uma significativa flexibilidade no manuseá-los e no invocá-los em suas decisões. Afinal, tais fontes de direito, diferentemente das regras, apresentam baixo grau de densidade normativa, permitindo que o hermeneuta, ao empregá-los, os enriqueça de significado, moldando-os de forma a alcançar um perfeito encaixe com o caso concreto posto à apreciação.[11]  

            Os princípios, ainda, desempenham a função de “molas” propulsoras de uma constante evolução do direito. A sociedade, como se tem preconizado, assume patamares de complexidade em grau crescente numa velocidade estonteante, ao que não correspondem, em termos de rapidez, modificações legislativas capazes de regulamentar essa nova realidade.  O próprio Legislativo, nesse norte, foi forçado a lançar mão de outras técnicas legislativas, tais como a introdução na legislação infraconstitucional de princípios, cláusulas gerais[12] e conceitos indeterminados[13] – esses últimos malháveis e de baixa densidade normativa jurídica, como os princípios –, como forma de minimizar o descompasso entre a lei e o contexto para o qual foi criada. A lei, como se sabe, embora genérica, ostenta, como regra, conteúdo bastante específico, não comportando maiores digressões acerca do seu teor.  Os princípios, as cláusulas gerais e os conceitos indeterminados, em contraposição, apresentam – como a denominação já aponta – uma amplitude semântica bastante extensa[14], cuja preenchimento do significado admite mudanças à segunda do contexto físico e/ou temporal em que esse preenchimento ocorre. Ditas “válvulas abertas”, para além de viabilizar a modernização do direito, realçam as potencialidades do juiz, que se vê com as portas abertas para encontrar a solução mais consentânea para a lide sob análise, especialmente para aquela qualificada como hard case[15].  

Importa aqui referir que dita solução deve se impor sustentável social e juridicamente, o que resta possível quando estiver fundada em argumentação racional, que a torne harmônica e compatível com o ordenamento jurídico. Ou seja, o conjunto de argumentos esgrimidos pelo juiz deve revelar que a decisão lançada nos autos não é só fruto da sua razão e do seu livre convencimento, mas encontra apoio no sistema jurídico-constitucional.  Ademais, essa mesma decisão deve ser capaz de gerar consenso de que, efetivamente, corresponde ao que todos esperavam em termos de justiça.[16]  

4.  Juiz resolutor de conflitos: segunda abordagem

            Esse novo delinear da função judicante tem merecido por parte de alguma doutrina uma outra abordagem, que não se opõe, mas complementa as ideias até aqui expendidas.  Trata-se da tônica do processo sob uma ótica cooperativa. O Prof. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira – de cuja obra, aliás, importou-se a referida expressão – enfatiza a exigência da “recuperação do valor essencial do diálogo judicial na formação do juízo, que há de frutificar pela cooperação das partes com o órgão judicial e deste com as partes, segundo as regas formais do processo”, de modo que a sentença final resulte do “trabalho conjunto de todos os sujeitos do processo”[17].   Deve-se despir as partes da condição de meros “objetos de pronunciamento judicial” para fazê-las endossar o papel de sujeitos ativos, partícipes do processo que lhes trouxe aos tribunais.  Evidentemente, essa renovada visão sobre a dinâmica processual impõe, como correlação lógica, uma nova perspectiva também sobre o atuar do magistrado. Mais uma vez, vale citar Carlos Alberto, ao precisar que

a idéia de cooperação além de implicar, sim, um juiz ativo, colocado no centro da controvérsia, importará senão o restabelecimento do caráter isonômico do processo pelo menos a busca de um ponto de equilíbrio.  Esse objetivo impõe-se alcançado pelo fortalecimento dos poderes das partes, por sua participação mais ativa e leal no  processo de formação da decisão, em consonância com uma visão não autoritária do papel do juiz e mais contemporânea quanto á divisão do trabalho entre o órgão judicial e as partes (...) Em vez do juiz ditador, dono de um processo inquisitório e autoritário, ou de um processo totalmente dominado pelas partes, como anteparo ao arbítrio estatal (...), importa fundamentalmente o exercício da cidadania dentro do processo, índice de colaboração das partes com o juiz, igualmente ativo, na investigação da verdade e da justiça.[18]

            Essa pretensão por uma maior atividade do juiz durante o curso processual coloca-se como outra considerável diferença com o modelo anterior. Conquanto ainda vigentes no seio do ordenamento processual pátrio os princípios dispositivo e da congruência entre o pedido e a sentença, tais princípios apresentam-se hoje um tanto quanto mitigados. 

            Ao magistrado cabe, nesse norte, por expressa disposição legal, determinar de ofício ou a requerimento as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias[19] e reprimindo a litigância de má-fé. Em se tratando de direitos indisponíveis, a busca por aquilo que se convencionou denominar de verdade real revela-se ainda mais acentuada.  O juiz também se encontra autorizado a inverter o ônus da prova em matéria de consumo, possibilitando, com isso, um equilíbrio das forças postas em confronto[20]. 

            Para além disso, importa mencionar as modificações legislativas que viabilizaram a antecipação de tutela em qualquer tipo de demanda e que romperam com o princípio da tipicidade das medidas executivas e as concentraram já no processo de conhecimento[21].  Evidentemente, o propósito dessas reformas introduzidas no sistema processual brasileiro centrou-se na necessidade de se conferir maior poder ao juiz para a efetiva tutela dos direitos.  Nessa linha de raciocínio, não se poderia deixar de mencionar a doutrina de Luiz Marinoni, segundo a qual “a obrigação de compreender as normas processuais a partir do direito fundamental à tutela jurisdicional e, assim, considerando as várias necessidades de direito substancial, dá ao juiz o poder-dever de encontrar a técnica processual idônea à proteção (ou à tutela) do direito material”.[22]

5. A visão prospectiva do direito e a função social do juiz na sociedade pós-moderna

            Nesse norte, importante referir também que o direito, nesse modelo fulcrado na figura do “juiz-resolutor” de conflitos, assume um caráter prospectivo, em contraposição à feição retrospectiva que caracterizava os paradigmas pretéritos.  Um direito que, segundo as lições de Eugênio Facchini Neto, “não busca apenas espelhar o passado (e seus valores), mas pretende também estabelecer os marcos, limites e direção da transformação social”[23]. Um direito edificado sobre as bases de uma Constituição dirigente e vinculante que, já no seu preâmbulo, sinaliza a instituição de um Estado Democrático que visa assegurar o exercício dos direitos individuais e sociais, além de indicar como objetivos da República, dentre outros, a construção de uma sociedade livre, justa e igualitária (art. 3°, inc. I).  Uma Constituição, outrossim, que consagra, logo no seu átrio, um catálogo de direitos fundamentais traduzidos em normas de aplicação imediata (art. 5°, § 1°).  Uma Constituição, em síntese, que – nas palavras de Konrad Hesse – não se limita a corresponder apenas à “expressão de um ser, mas também de um dever ser; ela significa mais do que o simples reflexo das condições fáticas de sua vigência”.[24]

            Tal visão prospectiva do direito ganha significativo relevo na sociedade pós-moderna.  Nesse cenário, à medida em que a sociedade evolui, novos direitos passam a ser reivindicados; vários conflitos, antes solucionáveis, ou não, no âmbito extrajudicial, procuram resposta pela via judicial[25].  Ademais, os litígios vestem-se de um caráter cada vez mais global, envolvendo uma série indeterminada de sujeitos, do que decorre a própria reconceituação da natureza do processo, dos seus limites e potencialidades.  Novos instrumentos brotam nos códigos processuais, desabrochando a possibilidade da judicialização de lides coletivas, em que vários interesses e uma multiplicidade de indivíduos encontram-se – direta ou indiretamente – envolvidos.  Conflitos, esses, que não requerem tão-somente uma postura mecanicista do magistrado, mas uma posição ativa, um raciocínio pautado na ponderação de princípios e valores, além de uma atuação comprometida e consciente dos efeitos que a decisão judicial acarretará na esfera social[26].  (PROCURAR FONTE ) Efetivamente, percebe-se que

o processo civil opera também como instrumento de solução de conflitos sociais e econômicos, e de redistribuição de riquezas e de vantagens de variada natureza. Muda, destarte, o problema da ‘justiciabilidade’ das situações substanciais: ao catálogo clássico dos direitos subjetivos individuais são acrescidos novas situações de vantagem que dificilmente entram no esquema habitual daqueles direitos, ou porque não são traduzíveis em um equivalente econômico, ou porque não são reconduzíveis á titularidade individual, ou, de qualquer sorte, porque traduzem conflitos sociais e econômicos de amplas dimensões, que não suportam a redução ao esquema do confronto individual bilateral. O problema da justiça civil é, portanto, um problema social não somente porque a tutela é garantida a todos em condições de igualdade efetiva, mas sobretudo porque agora é dominante a tendência de ver no processo civil um instrumento de solução ou mediação dos conflitos sociais.  Deste ponto de vista, a reforma do procedimento civil ordinário é necessária mas não suficiente: é preciso, também, a atuação efetiva das garantias constitucionais e sobretudo é preciso um juiz que desempenhe adequada e responsavelmente o papel de operador social que de fato lhe compete[27].

Essa função social que reveste inexoravelmente o atuar do magistrado concilia-se perfeitamente com o olhar “prospectivo” acima referido.  Os juízes, nesse sentido, não devem decidir voltando-se tão-somente ao passado, na tentativa de recompor o status quo ante.  Urge que lhes seja transferida a “responsabilidade de considerar as possíveis soluções alternativas, de imaginar as suas respectivas conseqüências, de avaliá-las e, ao final, de tomar uma decisão com o olhar constantemente voltado ao futuro.”[28]

Em se tratando de lides de natureza coletiva e tom político, que vêm crescendo em número e importância nessa sociedade pós-moderna, torna-se inviável olvidar esse discurso em torno da nova função (social) a ser exercida pelo Judiciário. Não mais incumbe tão-somente aos Poderes Legislativo e Executivo analisar o presente para enfrentar situações futuras.  O Poder Judiciário, igualmente, ao debruçar-se sobre questões complexas, mormente aquelas envolvendo políticas públicas, não está sendo demandado para recompor o passado – o que sói ocorrer em litígios de caráter individual – mas sim, exigi-se-lhe que examine a realidade fática e perquira – sob o ângulo de uma visão prospectiva – a possibilidade e a melhor forma de “transformar” essa realidade.[29]

6. Notas conclusivas.

            Não há democracia sem uma magistratura fortalecida.  Não há democracia sem um poder que, por atribuição constitucional, desempenhe a importante função de garantidor dos direitos fundamentais.  Além desse perfil eminentemente político, ao judiciário também se delega o exercício de um serviço público de caráter indispensável em qualquer Estado que se qualifique “democrático de direito”: a prestação jurisdicional.

            Se o período liberal comportou um nítido predomínio do Legislativo, relegando a uma posição subalterna o Executivo e o Judiciário – já que meros executores das normas ditadas pelo primeiro –, com o advento do Estado Social, verifica-se um agigantamento da Administração Pública, que absorve parcelas de competências normativas tradicionalmente conferidas ao Parlamento.[30] O Estado Democrático de Direito, por sua vez, reequilibra a balança, realçando a independência e a autonomia do judiciário, outorgando-lhe maiores poderes na direção do processo e no controle do Legislativo e do Executivo.

            Este artigo, assim, procurou retratar o fenômeno da substituição do juiz bouche de la loi – mero aplicador “mecânico” de leis e condutor passivo do instrumento processual, próprio da era liberal – pelo juiz “resolutor de conflitos”, tão caro à democracia contemporânea.  Um juiz que não mais assiste apático ao desenrolar das demandas postas à sua apreciação, mas privilegia o diálogo com as partes, exercendo poderes instrutórios durante o iter processual e esforçando-se por construir a solução mais adequada para a composição do conflito, fundamentando-a à luz da principiologia consagrada na Constituição Federal.

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