Resumo: A nulidade dentro na seara eleitoral deve levar em consideração, antes de tudo, que as normas de direito eleitoral são de ordem pública, impostas pelo Estado e que não podem ser afastadas pela vontade das partes, ainda que todos estejam de acordo. Podemos dizer que as nulidades devem ser reconhecidas de ofício e com ampla margem de legitimados para alegá-las, já que diversas circunstâncias estão envolvidas em uma eleição. As hipóteses de nulidade estão regulamentadas pelo artigo 220 do Código Eleitoral. A diferença primordial entre a nulidade e anulabilidade não tem grande importância neste ramo do direito. Para que sejam buscadas as diferenças primordiais entre o que é anulável e o que é nulo para o direito eleitoral, é preciso averiguar a causa que o levou a ser imperfeito e a forma de declará-lo ou constituí-lo como tal. Os casos de anulabilidade estão inseridos nos artigos 221 e 222 do Código Eleitoral. O princípio do Aproveitamento dos Votos, por sua vez, tem fundamental importância para a preservação dos direitos constitucionais, em especial dos direitos políticos, notadamente no sistema proporcional.

Palavras-chaves: Votos. Nulidade votação. Nulidade dos votos. Anulabilidade. Princípio do aproveitamento dos votos. Aproveitamento no sistema proporcional. 

Sumário: 1 Introdução; 2 Nulidade dos votos; 3 Anulabilidade dos votos; 4 Princípio do Aproveitamento dos votos; 5 Anulação dos votos no sistema proporcional; 6 Conclusão; 7 Referências.

1.    Introdução

Para que um ato seja completo e considerado válido deve cumprir determinados requisitos básicos, que muitas vezes vem previstos na própria lei. Com isso, transcorrido todo o caminho regularmente, podemos dizer se determinado ato está ou não compatível com o direito. Qualquer incompatibilidade pode torná-lo nulo ou anulável, que nada mais é do que a invalidade do ato.

Os atos que tornam a votação nula ou anulável, apesar das diferenças entre si e dos modos de surgimento, em razão das questões de ordem pública que as permeia, têm, no mais das vezes, as mesmas consequências, mormente na seara eleitoral.

Conquanto isso, é preciso sempre analisar a anulabilidade sobre o prisma do princípio do Aproveitamento dos Votos, um dos mais importantes dentro do Direito Eleitoral. Regido pela preservação dos direitos constitucionais, notadamente dos direitos políticos. O objetivo primordial deve ser evitar com que os votos se percam.

Esse princípio tem grande aplicabilidade dentro do sistema proporcional adotado pelo constituinte originário de 1988, tendo o Código Eleitoral previsto situações que, a par da aparente nulidade e inaproveitabilidade do voto dado, são superadas para dar ao voto um mínimo de validade.

2. Nulidade da votação                    

A nulidade dentro na seara eleitoral deve levar em consideração, antes de tudo, que as normas de direito eleitoral são de ordem pública, impostas pelo Estado e que não podem ser afastadas pela vontade das partes, ainda que todos estejam de acordo. Não obstante, conforme nos ensina Gomes (2011, p. 422), a nulidade somente será declarada quando houver prejuízo:

Em matéria de nulidade, acolheu o legislador eleitoral o critério do prejuízo, cuja síntese foi cristalizada no brocardo pas de nullité sens grief. Assim, não se pronuncia nulidade sem que haja efetivo prejuízo. Também não se desprezou o princípio que manda respeitar a ordem pública e os superiores interesses atinentes à higidez e legitimidade das eleições. Com efeito, dispõe o artigo 219 do Código Eleitoral que “na aplicação da lei eleitoral o juiz atenderá sempre aos fins e resultados a que ela se dirige, abstendo-se de pronunciar nulidades sem demonstração de prejuízo”. Prestigia-se, com isso, a interpretação teleológica, devendo o intérprete atentar para os fins e resultados visados pela norma.

Podemos dizer que as nulidades devem ser reconhecidas de ofício e com ampla margem de legitimados para alegá-las, já que diversas circunstâncias estão envolvidas em uma eleição. Não é apenas a norma que a traz ou os interesses de quem as percebe. É a questão do voto e da soberania popular que ali está sendo maculada por um ato imperfeito que pode contaminar toda a legitimidade de um pleito.

Conquanto isso, as nulidades são muitas das vezes declaradas de ofício e não atingidas pela preclusão, ou seja, podem ser alegadas em qualquer grau de jurisdição e em qualquer momento, sem que seja tolhido o direito de vê-las expurgadas. Mas no direito eleitoral, como afirma Gomes (2011, p. 423), existe uma situação peculiar devido à temporariedade que são encontrados nos mandatos eletivos:

Debate a doutrina acerca da perpetuidade dos efeitos da nulidade, de modo que possa sempre ser arguida em juízo. Mas é certo que, por sua própria natureza, o Direito Eleitoral repete tal tese. De sorte que, nessa seara, sujeita-se a nulidade aos efeitos da preclusão. Por força do regime republicano, os mandatos são temporários, renovando-se as eleições periodicamente. Assim, os interesses ligados à estabilidade do sistema político, à governabilidade e à paz social recomendam que questões desse jaez não fiquem abertas para a posteridade. Mesmo porque, com o fim do período do mandato deixa de subsistir interesse prático na discussão de eventual nulidade detectada no respectivo processo eleitoral.

As hipóteses de nulidade estão regulamentadas pelo artigo 220 do Código Eleitoral, entre as quais sedimenta que é nula a votação quando feita perante junta não nomeada pelo juiz eleitoral ou constituída com ofensa a lei; efetuada em folhas de votação falsa; realizada em horário ou dia diverso do designado; quando não observada alguma formalidade essencial para o sigilo do sufrágio; quando a seção eleitoral tiver sido localizada com infração ao artigo 135, §4º e 5º do Código Eleitoral – como ser fixada na propriedade de determinado candidato, entre outros.

Já no que tange as nulidades das cédulas e votos, estão descritas nos artigos 175, §3º e 4º, bem como no artigo 16-A, parágrafo único – que será objeto de mais profundo estudo adiante. Gomes (2011, p. 425) recorda, assim, que o artigo 220 não é taxativo quanto às nulidades, que também são trazidas por estes dois artigos citados, fazendo o seguinte e importante comentário sobre o artigo 175:

Conforme salientado, tendo em vista a consolidação do sistema de votação eletrônica e o avanço tecnológico que se experimenta nos dias atuais, torna-se cada vez mais raro o uso de cédula para votar. Tal ocorre apenas em casos excepcionais, quando a urna apresentar feito insanável ou de difícil reparação no momento da votação e não puder ser substituída por outra, a chamada urna de contingência. Somente se não houver êxito com esta e com os respectivos procedimentos de contingência é que a votação passa a ser por cédula. Mas ainda aqui, no que concerne ao pleito majoritário, atualmente são empregadas ‘cédulas genéricas’ na votação manual, de sorte que se tornaram obsoletas e inaplicáveis as hipóteses descritas no aludido §1º, incisos I e II. Diante disso, pode-se afirmar a diminuta importância das situações prescritas no transcrito artigo 175, I, II, §§ 1º e 2º, que praticamente entraram em desuso. A mera leitura desses dispositivos revela que as hipóteses que veiculam chegam a ser de difícil ocorrência na prática. Permanecem, porém, as hipóteses descritas nos §§3º e 4º.

Logo, as nulidades no direito eleitoral são consideradas de aplicabilidade restrita, até porque o que está realmente em jogo é interesses de grande valia, como é a legitimidade de um mandato outorgado nos moldes de um sistema eleitoral constitucionalmente previsto e que garante a soberania popular ao povo, que pode exercer os poderes diretamente ou por meio dos representantes eleitos.

3. Anulabilidade da votação

Aqui cabe enfatizar que a diferença primordial entre a nulidade e anulabilidade não tem grande importância neste ramo do direito. O fato de a anulabilidade ser, normalmente, considerada como de interesses privados e, por isso mesmo, suscetíveis de convalidação, não guardam grande relevância para o direito eleitoral, já que suas normas são sempre de ordem pública e não podem ser afastada pela vontade dos interessados.

Não é outro o entendimento de Gomes (2011, p. 426) para quem a diferenciação entre nulidade e anulabilidade nas normas de direito eleitoral devem ser buscadas em outras situações, já que todas elas resguardam um interesse público que lhes é inerente e de fundamental importância para garantir aos eleitores o voto que cada um deles deposita:

Não obstante, dada sua natureza e as peculiaridades que o revestem, no Direito Eleitoral o interesse público, só por si, não se afigura como critério seguro para diferenciar nulidade de anulabilidade. Em verdade, ambas visam resguardar relevantes interesses públicos-coletivos, de maneira que a diferença específica entre tais institutos devem ser buscada em outras fontes. Nesse sentido, as causas e o regime a que se submetem oferecem bons critérios distintos.

Posto isto, para que sejam buscadas as diferenças primordiais entre o que é anulável e o que é nulo para o direito eleitoral, é preciso averiguar a causa que o levou a ser imperfeito e a forma de declará-lo ou constituí-lo como tal. Assim, Gomes (2011, p. 426) explica que:

É certo que o nulo jamais deve ser confundido com o anulável. O desvalor do ato nulo é congênito, e por isso ele é insuscetível de convalescimento. Embora se admita que possa gerar efeitos práticos, tais efeitos decorrem de sua existência (posto que nulo, o ato existe, e, por conseguinte, interage no mundo). Diferentemente, o ato anulável em princípio é válido, dependendo a anulabilidade de arguição é reconhecimento judicial. Por isso se diz que a nulidade deve ser apenas declarada, pois já existe intrinsecamente no ato, enquanto a anulabilidade deve ser constituída, pois para existir depende de formal reconhecimento.

Os casos de anulabilidade estão inseridos no artigo 221 do Código Eleitoral, entre eles, quando extraviado documento tido por essencial; negativa ou restrições no direito de fiscalizar, quando constar da ata ou de protesto interposto, no momento da ocorrência; ocorrendo votação sem as cautelas do artigo 147, §2º, que dispõe sobre dúvidas em relação à identidade do eleitor.

De outro lado, o artigo 222 afirma ser anulável a votação quando estiver viciada por falsidade, fraude, coação, uso de meios configuradores de Abuso de Poder Econômico ou Político, emprego de meios de captação de sufrágio ou de propaganda vedadas por lei.

Percebe-se que o campo de distinção entre a nulidade e a anulabilidade não está restrito a doutrina. Tem ele embasamento na legislação vigente, que faz a diferenciação entre as situações que ensejam a nulidade, e as que acarretam apenas a anulação. Enquanto esta pode ser alegada em qualquer tempo, já que vem do nascimento a sua invalidade, a outra possui prazos que devem ser respeitados, sob pena de serem atingidas pelo fenômeno da preclusão.

4. Princípio do Aproveitamento dos votos

Um dos mais importantes e basilares princípios que regem o Direito Eleitoral, o princípio do Aproveitamento dos Votos tem fundamental importância para a preservação dos direitos constitucionais, em especial dos direitos políticos. Nada mais faz do que garantir que o voto do cidadão tenha utilidade para efetivar o status ativo que detém, na medida em que é o titular do direito constituinte e foco principal do Estado.

Vale lembrar que a Constituição Federal de 1988 além declarar que todo poder emana do povo, ressalta que este o exerce por meio dos representantes eleitos ou diretamente. Em ambas as formas de exercício do poder o voto é o principal meio para que seja alcançada a plenitude da soberania popular, exaltando a possibilidade do cidadão obter um maior atendimento aos seus anseios, que são alcançados tanto de forma direta, como de forma indireta pelos representantes eleitos.

A atuação da Justiça Eleitoral tanto em suas decisões quanto na forma de regulamentar situações específicas com a edição de resoluções, utilizando-se do poder normativo que lhe é outorgado pelo Código Eleitoral, deve pautar-se pela garantia máxima do voto. Melhor dizendo, para que seja tolhido o voto dado pelo eleitor, a situação deve ser extremada, sem qualquer possibilidade de aproveitamento.

Casos em que o sufrágio foi contaminado por algum tipo de abuso eleitoral, como a Captação Ilícita de Sufrágio ou as várias espécies de Abuso de Poder, entre outros. Não existindo vício de vontade quando o eleitor dirige-se para as urnas exercer o direito político de votar, não cabe ao Judiciário retirar essa prerrogativa constitucional que o foi outorgada pela Constituição. Nesse sentido, Ramayana (2010, p. 36) explica a opção do legislador infraconstitucional:

Adotou o legislador eleitoral o sistema mitigado do formalismo das nulidades, pois se contenta em admitir a sanabilidade de nulidades classificadas como absolutas, quando as partes interessadas não impugnarem, no momento preciso, os vícios e fraudes eleitorais (...).

Quando por meios escusos é alcançada a preferência do eleitor, em especial pela corrupção eleitoral, não há motivo para preservar a confiança depositada no candidato, nem mesmo para o partido. Nesses casos, o voto não se deu como situação legítima e pela preferência do eleitor, mas pela simples deturpação do íntimo convencimento de cada detentor do poder. Aliás, essa contaminação se estende para todos os votos que foram depositados naquele candidato, posto que o vício que o inquina retira a legitimidade dos demais que foram nele sufragados.

Podemos perceber, assim, que as hipóteses fáticas ensejadoras de uma nulidade dos votos atribuídos a determinado postulante ao pleito devem ser fortes o suficiente tal qual retirem a legitimação e, por consequência, proporcionem um conflito com a soberania popular no qual prevalecerá a preservação da lisura e higidez do pleito.

Até porque, do contrário, os candidatos que promovessem qualquer atentado às eleições seriam beneficiados, vez que mesmo com a declaração de nulidade de um dos votos comprados, os demais seriam mantidos e talvez até mesmo, garantissem a eleição do corruptor.

Dessa forma, os postulantes poderiam promover condutas ilícitas e mesmo que fossem descobertos, não estariam prejudicados com isso, já que os votos extirpados seriam apenas os que foram efetivamente atingidos pela corrupção. Como não é esse o caso, sempre que ocorre a prática de infrações atentatórias à legitimidade das eleições, a contaminação de apenas um dos votos dá ensejo a nulidade de todos os demais, ainda que fossem totalmente alheios ao caso concreto enfrentado.

5. Anulação dos votos no sistema proporcional

A adoção do sistema proporcional para a eleição aos cargos do Poder Legislativo, excetuado o senador que é eleito pelo sistema majoritário, fez com as regras para contagem dos votos, bem como da forma como seriam distribuídas as vagas, ficasse a cargo da legislação infraconstitucional, pois a Constituição Federal apenas determinou o sistema, sem maiores especificações.

Devido ao fato de que as Constituições anteriores também terem adotado o sistema proporcional, no advento da novel Constituição já existiam normas para estabelecer a formatação e apuração dos votos nas eleições. O Código Eleitoral de 1965 continha regramento específico para o caso do sistema proporcional e cujas normas foram recepcionadas pela Carta Política de 1988.

De fato algumas normas já tinham passado por alterações e outras também passaram em momento posterior, mas a estrutura e a maior parte da legislação sempre permaneceram intactas, sem qualquer tipo de objeção legislativa.

Dessa forma, o regramento contido na Lei nº 4737/65 (Código Eleitoral) estabeleceu não apenas como deveriam ser computados os votos quando as eleições fossem pelo sistema proporcional, como regulamentou os casos em que os votos, ainda que regularmente exercido o direito ao sufrágio, não teriam qualquer validade.

As normas quanto a este último quesito estão inseridas no artigo 175 do Código, que regulamentou não apenas as nulidades decorrentes de ambos os sistemas eleitorais adotados no Brasil, mas assim o fez para o caso de o exercício do voto não ter ocorrido de maneira regular.

Passado esse tempo, é possível extrair do artigo 175 a situação específica do sistema proporcional, quando a nulidade dos votos deve ou não ser declarada e por quais motivos. O §2º da norma em comento elenca diversos casos em que os votos serão atingidos pela nulidade devido a erros no momento da votação, caso de não ser possível identificar o candidato votado ou mesmo votar em dois ou mais. Estes casos enumerados, hoje, são de difícil ocorrência, levando-se em consideração que as eleições no país são realizadas de modo digitalizado, o que garante a segurança do voto e, em especial, o seu caráter secreto.

Já o §3º traz outra situação. É o caso dos votos atribuídos a candidatos inelegíveis ou que não estavam registrados. Nesses casos, o mencionado dispositivo assevera que caso seja depositado voto em um candidato que ostente alguma dessas duas condições, ele será nulo.

De outro lado, o §4º completa o anterior, explorando hipótese em que os votos, mesmo que dados a candidatos com registro indeferido ou que não estavam registrados, ainda assim terão algum tipo de validade. Assegura que os votos não serão declarados nulos quando a decisão que decretar a inelegibilidade ou cancelamento do registro for posterior a data da eleição, o que, desta feita, garante que os votos sejam computados para partido político no qual estava registrado o candidato.

Importante lembrar que o mencionado §4º foi acrescido ao Código Eleitoral pela Lei nº 7.179/83, e teve por escopo permitir que o voto não seja simplesmente anulado e deixado sem qualquer utilidade.

6. Conclusão

A anulabilidade da votação possui diferenças entre as causas e forma de ocorrência entre a nulidade e a anulação, porém, as consequências podem ser reputadas como iguais, ambas levando, a priori, à invalidação da eleição. Essa constatação é fortalecida pelo caráter de ordem pública das normas de direito eleitoral.

Enquanto as nulidades devem ser reconhecidas de ofício e com amplitude de legitimados e estão regulamentadas pelo artigo 220 do Código Eleitoral. No que tange as nulidades das cédulas e votos, estão descritas nos artigos 175, §3º e 4º, bem como no artigo 16-A, parágrafo único. Tem, todavia, aplicação restrita pela primazia do voto.

As causas de anulação, de outro modo, devem ser analisadas quanto às causas que levaram ao ato imperfeito e a quanto ao modo de declarar e constituir essa situação. Os casos de anulabilidade estão previstos nos artigos 221 e 222 do Código Eleitoral. Ao contrário da nulidade, que pode ser alegada a qualquer tempo, possui prazo a serem respeitados, de forma a não precluírem.

Nada obstante, ambas devem ter por observância o princípio do Aproveitamento dos Votos, garantindo que o voto do cidadão possui a efetiva utilidade que propugna a Constituição Federal. A declaração de anulação dos votos deve ocorrer somente em hipóteses de perda de legitimidade por conta de fatos graves em relação ao pleito eleitoral.

Esse princípio tem, assim, forte aplicabilidade na adoção do sistema proporcional pelo ordenamento jurídico, já que o Código Eleitoral possui previsões de aproveitamento dos votos quando, embora seja oriundos de situações capazes de ensejar sua nulidade, ainda é possível atribuir a eles um mínimo de validade, como no caso de não serem declarados nulos quando a decisão que decretar a inelegibilidade ou cancelamento do registro do candidato for posterior a data da eleição.

7. Referências

Código Eleitoral. Lei nº 4.737, de 15 dejul.de 1965.Institui o Código Eleitoral. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l4737.htm>. Acesso em: 11 novembro. 2014.

GOMES, José Jairo. Direito eleitoral.7.ed. revisada, atualizada e ampliada. São Paulo: Atlas, 2011.

RAMAYANA, Marcos. Direito eleitoral. 10. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010.