RESUMO: O presente artigo visa demonstrar a ligação existente entre a hierarquia das normas estabelecida por Hans Kelsen em sua obra Teoria Pura do Direito e o princípio da norma mais favorável do direito do trabalho.

Palavras-chave: Hierarquia das normas. Princípio da norma mais favorável.

1. INTRODUÇÃO         

Pretende-se com este trabalho apontar, em breves linhas, como é possível a aplicação da norma mais favorável ao trabalhador, ao considerarmos a pirâmide normativa proposta por Hans Kelsen.

Num primeiro momento faremos uma síntese da obra Teoria Pura do Direito, considerando somente alguns pontos muito específicos, tais como o significado de norma e sua importância para a conclusão de que a norma superior está no mais alto grau da pirâmide normativa.

Em seguida, trataremos especificamente do princípio da norma mais favorável e da forma com que sua aplicação é admitida, sem contrariar a Constituição Federal, lei esta que deve ocupar o mais alto grau da pirâmide de Kelsen.

2. A TEORIA PURA DO DIREITO DE HANS KELSEN

Em sua obra “Teoria Pura do Direito”, HANS KELSEN[1] atribui ao Direito, enquanto ciência, uma qualidade de norma desprovida de qualquer outro elemento estranho às regras positivadas afastando a moral, a ética e a justiça: “Quando a si própria se designa como “pura” teoria do Direito, isto significa que ela se propõe garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito. Quer isto dizer que ela pretende libertar a ciência jurídica de todos os elementos que lhe são estranhos. Esse é o seu princípio metodológico fundamental”.

Norma, para Kelsen[2], é o sentido de um ato através do qual uma conduta é prescrita, permitida ou, especialmente, facultada, no sentido de adjudicada à competência de alguém. Neste ponto é importante salientar que a norma, como o sentido específico de um ato intencional dirigido à conduta de outrem, é qualquer coisa de diferente do ato de vontade cujo sentido ela constitui.

Para Kelsen, ao lado das normas jurídicas, porém, há outras normas que regulam a conduta dos homens entre si, isto é, normas sociais, e a ciência jurídica não é, portanto, a única disciplina dirigida ao conhecimento e à descrição de normas sociais. Essas outras normas sociais podem ser abrangidas sob a designação de Moral e a disciplina dirigida ao seu conhecimento e descrição pode ser designada como Ética.

E prossegue: “o caráter social da Moral é por vezes posto em questão apontando-se que, além das normas morais que estatuem sobre a conduta de um homem em face de outro, há ainda normas morais que prescrevem uma conduta do homem em face de si mesmo”.

“Uma ordem social, ou seja, uma norma que prescreve determinada conduta humana apenas tem sentido se a situação deve ser diferente daquela que resultaria do fato de cada qual seguir suas próprias inclinações ou para realizar os interesses egoístas que atuariam na ausência da validade e da eficácia de uma ordem social”.

“Devemos ter presente, porém, quando apreciamos moralmente uma ordem jurídica positiva, quando a valoramos como boa ou má, justa ou injusta, que o critério é um critério relativo, que não fica excluída uma diferente valoração com base num outro sistema de moral, que, quando uma ordem jurídica é considerada injusta se apreciada com base no critério fornecido por um sistema moral, ela pode ser havida como justa e julgada pela medida ou critério fornecido por outro sistema moral”.

O autor conclui: “se a ordem moral não prescreve a obediência à ordem jurídica em todas as circunstâncias e, portanto, existe a possibilidade de uma contradição entre a Moral e a ordem jurídica, então a exigência de separar o Direito da Moral e a ciência jurídica da Ética significa que a validade das normas jurídicas positivas não depende do fato de corresponderem à ordem moral”.

De acordo com o autor, “se o Direito é concebido como uma ordem normativa, como um sistema de normas que regulam a conduta de homens, surge a questão: O que é que fundamenta a unidade de uma pluralidade de normas, por que é que uma norma determinada pertence a uma determinada ordem? E esta questão está intimamente relacionada com esta outra: Por que é que uma norma vale, o que é que constitui o seu fundamento de validade? Dizer que uma norma que se refere à conduta de um indivíduo “vale” (é “vigente”), significa que ela é vinculativa, que o indivíduo se deve conduzir do modo prescrito pela norma. Já anteriormente num outro contexto, explicamos que a questão de porque é que a norma vale - quer dizer: por que é que o indivíduo se deve conduzir de tal forma - não pode ser respondida com a simples verificação de um fato da ordem do ser, que o fundamento de validade de uma norma não pode ser um tal fato. Do fato de algo ser não pode seguir-se que algo deve ser; assim como do fato de algo dever ser se não pode seguir que algo é. O fundamento de validade de uma norma apenas pode ser a validade de uma outra norma. Uma norma que representa o fundamento de validade de uma outra norma é figurativamente designada como norma superior, por confronto com uma norma que é, em relação a ela, a norma inferior. Na verdade, parece que se poderia fundamentar a validade de uma norma com o fato de ela ser posta por qualquer autoridade, por um ser humano ou supra-humano...”[3].

“Como já notamos, a norma que representa o fundamento de validade de uma outra norma é, em face desta, uma norma superior. Mas a indagação do fundamento de validade de uma norma não pode, tal como a investigação da causa de um determinado efeito, perder-se no interminável. Tem de terminar numa norma que se pressupõe como a última e a mais elevada. Como norma mais elevada, ela tem de ser pressuposta, visto que não pode ser posta por uma autoridade, cuja competência teria de se fundar numa norma ainda mais elevada. A sua validade já não pode ser derivada de uma norma mais elevada, o fundamento da sua validade já não pode ser posto em questão. Uma tal norma, pressuposta como a mais elevada, será aqui designada como norma fundamental (Grundnorm)”.

Concluímos, pois, que para Kelsen, uma norma só pode ter validade, ou seja, ser considerada objetiva, em relação à outra norma.

3. O PRINCÍPIO DA NORMA MAIS FAVORÁVEL DO DIREITO DO TRABALHO

No Direito do Trabalho, temos um princípio específico amplamente conhecido, que é o chamado princípio da norma mais favorável.

Princípio é o fundamento da norma jurídica. Quando se concebe o ordenamento jurídico como um sistema, os princípios são o núcleo desse sistema e, por isso, os princípios são tidos como regras gerais básicas.

MAURICIO GODINHO DELGADO[4] refere que “princípio traduz, de maneira geral, a noção de proposições fundamentais que se formam na consciência das pessoas e grupos sociais, a partir de certa realidade e que, após formadas, direcionam-se à compreensão, reprodução ou recriação dessa realidade”.

Para MIGUEL REALE[5] princípios são enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, a aplicação e integração ou mesmo para a elaboração de novas normas. São verdades fundantes de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da práxis".

Embora haja incidência de princípios peculiares no Direito do Trabalho, não é demais lembrar que os princípios gerais do direito afetam, diretamente, o Direito do Trabalho.

Manoel Alonso Olea, referido por ARNALDO SUSSEKIND[6] sempre enfatizou que “o princípio geral do direito é mais que uma fonte supletiva para ser aplicada na omissão ou imprecisão da lei ou do costume; é, na verdade, um critério geral, que inspira todo o sistema, com múltiplos efeitos”.

Daí a conclusão de que os princípios cumprem basicamente três funções: uma função informativa, quando inspira o legislador, pois, havendo um princípio o criador da norma não pode contrariá-lo; uma função interpretativa, vez que orientam o aplicador da norma, quando de sua interpretação e, por fim, uma função normativa, função esta de integrar o Direito onde houver lacuna da lei.

Mas, como muito bem observado por ADALBERTO MARTINS[7], “os princípios de direito do trabalho não apresentam as três funções mencionadas com a mesma intensidade. Alguns princípios se prestarão mais ao legislador, outros mais ao intérprete e aplicador do Direito...”.

Não podemos olvidar, contudo, que a lei é a principal fonte do Direito do Trabalho. Tanto é assim, que o art. 9º da Consolidação das Leis do Trabalho dispõe que são nulos os atos praticados com o objetivo de fraudar a aplicação da Consolidação[8].

Em face do disposto no art. 8º da CLT, são formas de integração do Direito do Trabalho, e não fontes: a jurisprudência, a analogia, a equidade, os princípios gerais do Direito, os princípios peculiares do Direito do Trabalho, os usos e costumes e o Direito comparado (e doutrina).

A relevância da hierarquia das fontes no Direito do Trabalho consiste na dinâmica na qual a norma vai extrair o seu fundamento de validade. A norma mais favorável está no topo da pirâmide proposta por Kelsen. A prevalência da norma mais favorável é consequência do princípio da proteção, o qual norteia todo o Direito do Trabalho (artigo 7º da Constituição da República Federativa do Brasil e artigos 444 e 468 da Consolidação das Leis do Trabalho)[9]. A lei atua assegurando o mínimo de garantias sociais ao empregado. É o que o autor Maurício Godinho Delgado atribui como o “patamar mínimo civilizatório”, passível de tratamento mais benéfico pela vontade das partes ou por outra fonte do Direito.

Ou seja, a Constituição Federal atribui um mínimo de direitos, mas outras disposições mais benéficas podem e devem ser aplicadas com a finalidade de se conquistar a melhoria da condição social e promover o bem estar geral de todos.

O princípio da norma mais favorável é um desdobramento do princípio da proteção.

“O princípio protetor do trabalhador resulta das normas imperativas e, portanto, de ordem pública, que caracterizam a intervenção básica do Estado nas relações de trabalho, visando a opor obstáculos à autonomia da vontade. Essas regras cogentes forma a base do contrato de trabalho” [10].

O Princípio da proteção do Direito do Trabalho é considerado um super - princípio. Ele objetiva corrigir as desigualdades tornando juridicamente mais forte o trabalhador que normalmente é econômica e socialmente mais fraco (hipossuficiente). E, em decorrência desta hipossuficiência é preciso atribuir um patamar jurídico mais forte ao empregado.

LUIZ DE PINHO PEDREIRA DA SILVA[11], referido por Arnaldo Sussekind define o princípio da proteção como “aquele em virtude do qual o Direito do Trabalho, reconhecendo a desigualdade de fato entre os sujeitos da relação jurídica de trabalho, promove atenuação da inferioridade econômica, hierárquica e intelectual dos trabalhadores”.

Reza o princípio da norma mais favorável que, entre duas ou mais normas vigentes na mesma época e igualmente aplicáveis ao caso concreto, aplica-se a mais favorável ao empregado.

Ainda, de acordo com LUIZ DE PINHO PEDREIRA DA SILVA[12], "havendo pluralidade de normas, com vigência simultânea, aplicáveis à mesma situação jurídica, deve-se optar pela mais favorável ao trabalhador".

Nos termos do saudoso mestre AMAURI MASCARO NASCIMENTO[13], a regra jurídica mais favorável ao trabalhador ocupa o vértice da pirâmide da hierarquia das normas trabalhistas, mas ressalva o autor que a aplicação da norma mais favorável encontra exceções, como nos casos de leis proibitivas do Estado e situações emergenciais.

De acordo com AMÉRICO PLÁ RODRIGUEZ[14] “não se aplicará a norma correspondente dentro de uma ordem hierárquica predeterminada, mas se aplicará, em cada caso, a norma mais favorável ao trabalhador. Como disse Cessari, a aplicação deste princípio provoca uma espécie de quebra lógica no problema da hierarquia das fontes, que altera a ordem resultante do modelo, no qual as fontes se harmonizam em razão da importância do órgão de que provêm”. 

E, esta flexibilidade da norma que se encontra no topo da pirâmide, somente é possível, em decorrência da permissão conferida pela Constituição Federal da República Federativa do Brasil que, em seu artigo 7ª, prevê outros direitos que visem a melhoria da condição social do trabalhador. Cabe salientar, também, que a busca pela melhoria da condição social encontra seu fundamento em outro princípio constitucional, qual seja o da vedação ao retrocesso, nos ditames do preâmbulo e dos artigos 3º, inciso III e 170, VII[15].

Por esse motivo que a norma mais favorável está no topo da pirâmide de Kelsen.

Porém, para viabilizar a aplicação da norma mais favorável, faz-se necessário a observância de alguns critérios:

1) a comparação deve ser efetuada considerando o conteúdo das normas. Não pode, entretanto, compreender as consequências economias longínquas que al regra possa ocasionar. Pode ocorrer que uma convenção coletiva, impondo às empresas um ônus muito pesado, seja geradora de desemprego e provoque uma perturbação econômica aos trabalhadores. Nem por isso deixa de ser considerada mais favorável, se o estatuto que estabelece é, em si mesmo, preferível ao da lei;

2) a comparação das normas deve levar em consideração a situação da coletividade trabalhadora interessada e não de um trabalhador tomado isoladamente. A disposição de uma convenção coletiva que prejudicasse um conjunto de trabalhadores seria nula ainda que, por circunstâncias especiais, pudesse ser vantajosa para um trabalhador isolado;

3) a questão de saber se uma norma é ou não favorável aos trabalhadores não depende da apreciação subjetiva dos interessados. Ela deve ser resolvida objetivamente, em função dos motivos que tenham inspirado as normas;

4) o confronto de duas normas deve ser feito de uma maneira concreta, indagando se a regra inferior é, no caso, mais ou menos favorável aos trabalhadores. Uma cláusula de escala móvel, admitindo a revisão dos salários, no caso de variação do custo de vida em 10%, em elevação ou em baixa, enquanto o coeficiente legal de revisão é ele 5%, será julgada prejudicial em caso de alta do custo de vida, posto que impede a revisão dos salários, enquanto teria sido favorável no caso de baixa, retardando a diminuição dos salários; e

5) como a possibilidade de melhorar a condição dos trabalhadores constitui uma exceção ao princípio da intangibilidade da regra imperativa hierarquicamente superior, não se pode admitir a eficácia de uma disposição inferior, embora se possa duvidar de que seja efetivamente mais favorável aos trabalhadores[16]. 

Tais critérios culminaram nas conhecidas teses do conglobamento; da acumulação e do conglobamento orgânico ou por instituto.

A Teoria do conglobamento apresenta como característica principal a incindibilidade. Prefere a norma mais favorável diante de um bloco de normas, um conjunto de normas. É o confronto entre blocos de normas com o mesmo objeto. Busca ver o caráter sistemático do Direito. Compara-se uma norma com um conjunto de normas.

Já a Teoria da acumulação (ou atomística) implica em selecionar em cada uma das normas comparadas o preceito mais favorável. Acumulam-se preceitos favoráveis em várias normas e cria-se uma outra norma. Dentro da norma aplica o preceito mais favorável, o que culmina numa terceira norma. Esta teoria não é muito bem recepcionada pelo direito nacional, pois, em regra, quem cria lei é o Legislativo e não o Judiciário.

Por fim, temos a Teoria do conglobamento orgânico ou por instituto, que sugere uma comparação entre grupos homogêneos de matéria. Compara-se a mesma matéria, mas em institutos distintos. É o que acontece, por exemplo, quando comparamos o benefício da justiça gratuita. Esta matéria aplica-se ao Direito Civil, Comercial, do Trabalho. Ao comparar as regras a respeito desta matéria, deverá ser analisado cada instituto e, então, deverá ser aplicada a norma que for mais favorável.

Importante salientar, ainda, que o princípio da norma mais favorável não se aplica quando há lacuna; somente quando há leis. Ou seja, diante de duas ou mais normas aplicáveis ao caso concreto, o intérprete e aplicador do Direito irá aplicar aquela que for mais favorável ao trabalhador.

4. CONCLUSÃO

Como se pode observar, o princípio da norma mais favorável está em plena consonância com a estrutura escalonada das leis proposta por Kelsen a qual sustenta que uma norma deve, necessariamente, extrair seu fundamento de validade de uma outra norma superior, pressuposta. E, isto, somente é possível com o permissivo da lei máxima brasileira, qual seja a Constituição da República Federativa do Brasil que, em alguns dispositivos veda o retrocesso social e, consequentemente, objetiva a concessão de outros direitos que visem a melhoria da condição social dos trabalhadores. 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ConstituicaoCompilado.htm 

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. – 10 ed. São Paulo: LTr, 2011.

http://jus.com.br/artigos/2644/direito-e-ciencia-na-teoria-pura-do-direito-de-hans-kelsen#ixzz3UHejU7Cv). Acesso em 16 de março de 2015.

http://jus.com.br/artigos/4014/teoria-pura-do-direito-e-sociologia-compreensiva/2. Acesso em 16 de março de 2015.

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução João Baptista Machado. 6ª ed. - São Paulo: Martins Fontes, 1998.

MARTINS, Adalberto. Manual didático de direito do trabalho. 5ª ed. São Paulo: Malheiros, 2015.

NASCIMENTO. Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho, relações individuais e coletivas do trabalho. 19ª ed. atual, São Paulo: Saraiva, 2004.

REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios do Direito do Trabalho. 3ª ed. Atualizada. Tradução e revisão técnica de Wagner Giglio. São Paulo: LTr, 2000.

SILVA. Luiz de Pinheiro Pedreira da. Principiologia do direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1999.

SUSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. 3ª ed. Revista e atualizada. Rio de Janeiro: Renovar, 2010.