RESUMO: Trata-se o presente artigo de breve análise do caráter das Resoluções editadas pelo Tribunal Superior Eleitoral, abordando a legitimidade do que versam os referidos regulamentos sob a luz da Constituição Federal e do ordenamento jurídico pátrio como um todo.

Palavras-chave: TSE. Caráter normativo. Resoluções. Direito Eleitoral.

1. INTRODUÇÃO

Este presente artigo tem como finalidade um estudo sobre o caráter das resoluções que emanam do Tribunal Superior Eleitoral.

No decorrer deste trabalho, será evidenciada a possibilidade da edição de Resoluções com força de Lei Federal, tendo por base a avaliação deste Poder Normativo conferido ao Tribunal Superior Eleitoral bem assim seus limites e sua conseqüência direta com as atribuições próprias do Direito Eleitoral; também será demonstrado o porquê desta ser uma realidade plenamente aceita entre os doutrinadores e aplicadores do Direito.

Contudo, também será colocada em discussão, a versão contrária que discorda da excessiva liberdade normativa conferida ao Tribunal Superior Eleitoral, restando evidenciado o conflito com um dos pilares do nosso sistema jurídico, a separação dos poderes, assim como outros conflitos com Constituição Federal brasileira, vez que tal prática seria considerada inconstitucional.

Para desenvolver o referido tema, foi feita uma analise prévia, concisa e fundamentada dos princípios constitucionais do Estado brasileiro, sobre a importância e legitimidade da separação dos poderes, bem como conseqüência desta, nosso atual Estado Democrático de Direito.

Assim, os assuntos deste artigo, foram explanados de maneira que possa ser abordada a Constituição Federal de 1988 e a Lei n.º 4.737/65 – Código Eleitoral - suas facilidades e também seus problemas, com o finco de demonstrar e analisar pelas possibilidades e também pelas inviabilidades de se atribuir caráter normativo as resoluções editadas pelo Tribunal Superior Eleitoral.

2. OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO ESTADO BRASILEIRO: SEPARAÇÃO DOS PODERES E ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO.

É saliente a importância conferida, hoje, às Resoluções editadas pela Justiça Eleitoral Brasileira, em especial o Tribunal Superior Eleitoral – TSE, cujo caráter é objeto de análise do presente estudo.

Entretanto, antes de iniciar o referido estudo, é necessário tecer breves considerações acerca dos princípios constitucionais da separação dos poderes e da democracia, dois dos fundamentos primários do Estado brasileiro.

Isso porque, como será discorrido, toda e qualquer atribuição e atuação de órgãos jurisdicionais, assim como componentes de outras funções estatais, decorrem, primordialmente, desses princípios emanados na Carta Magna.

O parágrafo primeiro do artigo segundo da Constituição Federal determina que “são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”. O dispositivo institui a divisão dos poderes como um dos princípios fundamentais do Estado brasileiro, ao tempo em que separa as funções estatais e cria os respectivos órgãos.

O poder político – que, frise-se, é uno – exercido pelo Estado consiste em coordenar e impor regras e limites em função dos fins a serem realizados. Assim, infere-se que, na lição de José Afonso da Silva (2005, p. 107):

O poder político é superior a todos os outros poderes sociais, aos quais reconhece, rege e domina, visando a ordenar as relações entre esses grupos e os indivíduos entre si e reciprocamente, de maneira a manter um mínimo de ordem e estimula o máximo de progresso à vista do bem comum.

Diante disso, é possível extrair três características do poder politico, que se desdobra em legislativo, executivo e judiciário, quais sejam: unidade, indivisibilidade e indelegabilidade.

A divisão dos Poderes, sugerida por Aristóteles, John Locke, Rousseau e definida e divulgada por Montesquieu, fundamenta-se na especialização funcional e na independência orgânica. Respectivamente, significam que cada órgão é especializado no exercício de uma função e que é necessário que cada órgão seja efetivamente independente dos outros.

Ocorre que, com a ampliação das atribuições do Estado contemporâneo, o princípio vem sendo mitigado, ensejando a criação funções atípicas exercidas pelos poderes. Entretanto, mesmo as referidas funções, que configuram exceções ao princípio da separação dos poderes, devem ser previstas na Constituição Federal para que sejam legítimas.

De outro giro, a Constituição Federal também acolhe, como princípio fundamental do Estado brasileiro, o regime democrático, ao instituir o Estado Democrático de Direito.

Em suma, a democracia que o Estado Democrático de Direito brasileiro deve promover há de ser um processo de convivência social numa sociedade livre, justa e solidária, na qual o poder emana do povo, diretamente ou por representantes eleitos, dentre outros objetivos fundamentais.

Além disso, também se consubstancia na observância do princípio da legalidade, tendo em vista que é da essência do regime em questão subordinar-se à Constituição e à lei, não apenas quanto ao seu conceito formal, mas também à sua função de regulamentação fundamental, produzida segundo um procedimento constitucional qualificado.

Como foi dito, o Estado brasileiro se fundamenta, primordialmente, no princípio da separação dos Poderes e no regime Democrático de Direito, dos quais decorrem a grande maioria dos preceitos constitucionais, constituindo, inclusive, cláusulas pétreas, conforme o artigo 60 da Carta de Outubro.

Assim, é inevitável concluir que qualquer afronta contrária à CF aos princípios aqui analisados configura não só grave inconstitucionalidade como também consiste em grande afronta à soberania dos brasileiros.

3. A ANÁLISE DO CARÁTER DAS RESOLUÇÕES DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL

Na lição de Marcos Ramayana (2010, p. 13),

Direito Eleitoral é um conjunto de normas jurídicas que regulam o processo de alistamento, filiação partidária, convenções partidárias, registro de candidaturas, propaganda política eleitoral, votação, apuração, proclamação dos eleitos, prestação de contas de campanhas eleitorais e diplomação, bem como as formas de acesso aos mandatos eletivos através dos sistemas eleitorais.

Dentre as referidas normas jurídicas, é possível afirmar que se dividem em três categorias: leis eleitorais, a exemplo do Código Eleitoral e da Lei de inelegibilidade; resoluções temporárias do TSE, que se referem especificamente a uma determinada eleição; e resoluções permanentes desse Tribunal, a exemplo da Resolução nº 21.538/03, que dispõe acerca do alistamento eleitoral. Essas últimas constituem o objeto de análise do presente estudo.

Como dito anteriormente, os Poderes do Estado possuem funções típicas e atípicas. Com relação ao Poder Judiciário, a função primordial é aplicar o Direito ao caso concreto. Entretanto, como função atípica, é possível que os seus membros atuem no exercício do poder regulamentar da Administração Pública.

José dos Santos Carvalho Filho (2009, p. 52) ensina que o referido poder é a prerrogativa conferida à Administração Pública – ou outro poder estatal, atuando na função atípica – de editar atos gerais para complementar as leis e permitir a sua efetiva aplicação. Aduz, ainda, que se trata de função normativa, tendo em vista que são expedidas normas de caráter geral e com grau de abstração e impessoalidade.

É sabido que, atualmente, o poder regulamentar exercido pelo TSE tem grande repercussão na solução de conflitos na seara eleitoral.

O Código Eleitoral prevê que compete ao Egrégio Tribunal “expedir as instruções que julgar convenientes à execução deste Código” (art. 23, IX, CE). Dessa forma, reputa-se legítima a elaboração, pela Justiça Eleitoral, de regras necessárias para conferir executoriedade à lei. Isso se dá por meio de resoluções e instruções.

Entretanto, verifica-se a crescente elaboração e aplicação, pela Justiça Eleitoral, de Resoluções que não se limitam somente a interpretar as normas do Código e da legislação eleitoral e garantir-lhes a executoriedade. Pelo contrário, observa-se constantemente a inovação do Direito, corroborada pelos tribunais superiores e grande parte dos doutrinadores pátrios, conforme será analisado a seguir.

3.1     OS FUNDAMENTOS APONTADOS PELOS JURISTAS A FAVOR DO AMPLO ALCANCE DAS RESOLUÇÕES

Os doutrinadores e aplicadores do Direito que defendem a constitucionalidade das resoluções do TSE apontam vários argumentos com o fito de legitimar a sua eficácia jurídica, dos quais alguns serão explanados a seguir.

Um dos fatores levantados pelos adeptos desse entendimento é a demora do processo legislativo. Segundo eles, a morosidade e formalidade do procedimento são prejudiciais ao processo eleitoral.

Além disso, justificam a prevalência das resoluções com dispositivos de amplo alcance sob o fundamento de que elas não estariam inovando no ordenamento, e sim preenchendo lacunas e proporcionando, assim, o julgamento de fatos antes não submetidos à Justiça Eleitoral.

Também se alega que, em que pese a competência do Presidente da República para editar as resoluções, o natural interesse do Chefe do Executivo comprometeria a legitimidade do processo, o que torna, segundo eles, a Justiça Eleitoral mais isenta para tratar da matéria.

Por fim, impende destacar que doutrinadores, dentre os quais Paulo Lacerda (2004, p. 94), afirmam que o objetivo da referidas resoluções é assegurar a liberdade política dos eleitores e a lisura do processo eleitoral.

O entendimento explicitado foi corroborado pelo Supremo Tribunal Federal recentemente no julgamento de Ações Diretas de Inconstitucionalidade, a exemplo da ADIn nº 3.345, da ADIn nº 3.365 e da ADIn nº 3.999, veja-se o julgamento desta última:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. RESOLUÇÕES DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL 22.610/2007 e 22.733/2008. DISCIPLINA DOS PROCEDIMENTOS DE JUSTIFICAÇÃO DA DESFILIAÇÃO PARTIDÁRIA E DA PERDA DO CARGO ELETIVO. FIDELIDADE PARTIDÁRIA.

1. Ação direta de inconstitucionalidade ajuizada contra as Resoluções 22.610/2007 e 22.733/2008, que disciplinam a perda do cargo eletivo e o processo de justificação da desfiliação partidária.

2. Síntese das violações constitucionais argüidas. Alegada contrariedade do art. 2º da Resolução ao art. 121 da Constituição, que ao atribuir a competência para examinar os pedidos de perda de cargo eletivo por infidelidade partidária ao TSE e aos Tribunais Regionais Eleitorais, teria contrariado a reserva de lei complementar para definição das competências de Tribunais, Juízes e Juntas Eleitorais (art. 121 da Constituição). Suposta usurpação de competência do Legislativo e do Executivo para dispor sobre matéria eleitoral (arts. 22, I, 48 e 84, IV da Constituição), em virtude de o art. 1º da Resolução disciplinar de maneira inovadora a perda do cargo eletivo. Por estabelecer normas de caráter processual, como a forma da petição inicial e das provas (art. 3º), o prazo para a resposta e as conseqüências da revelia (art. 3º, caput e par. ún.), os requisitos e direitos da defesa (art. 5º), o julgamento antecipado da lide (art. 6º), a disciplina e o ônus da prova (art. 7º, caput e par. ún., art. 8º), a Resolução também teria violado a reserva prevista nos arts. 22, I, 48 e 84, IV da Constituição. Ainda segundo os requerentes, o texto impugnado discrepa da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal nos precedentes que inspiraram a Resolução, no que se refere à atribuição ao Ministério Público eleitoral e ao terceiro interessado para, ante a omissão do Partido Político, postular a perda do cargo eletivo (art. 1º, § 2º). Para eles, a criação de nova atribuição ao MP por resolução dissocia-se da necessária reserva de lei em sentido estrito (arts. 128, § 5º e 129, IX da Constituição). Por outro lado, o suplente não estaria autorizado a postular, em nome próprio, a aplicação da sanção que assegura a fidelidade partidária, uma vez que o mandato "pertenceria" ao Partido.) Por fim, dizem os requerentes que o ato impugnado invadiu competência legislativa, violando o princípio da separação dos poderes (arts. 2º, 60, § 4º, III da Constituição). 3. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento dos Mandados de Segurança 26.602, 26.603 e 26.604 reconheceu a existência do dever constitucional de observância do princípio da fidelidade partidária. Ressalva do entendimento então manifestado pelo ministro-relator. 4. Não faria sentido a Corte reconhecer a existência de um direito constitucional sem prever um instrumento para assegurá-lo. 5. As resoluções impugnadas surgem em contexto excepcional e transitório, tão-somente como mecanismos para salvaguardar a observância da fidelidade partidária enquanto o Poder Legislativo, órgão legitimado para resolver as tensões típicas da matéria, não se pronunciar. 6. São constitucionais as Resoluções 22.610/2007 e 22.733/2008 do Tribunal Superior Eleitoral. Ação direta de inconstitucionalidade conhecida, mas julgada improcedente. (ADI 3999 DF, Min. Rel. JOAQUIM BARBOSA. Tribunal pleno. Data do Julgamento 12/11/2008).

O julgado colacionado ilustra bem o que se analisa aqui. Tratou a ação de inconstitucionalidade acerca dos procedimentos de justificação da desfiliação partidária e da perda do cargo eletivo, tema eminentemente de Direito Eleitoral (e não procedimento). Entretanto, as resoluções contestadas foram declaradas constitucionais, sob o fundamento de que estariam salvaguardando a observância da fidelidade partidária enquanto o Poder Legítimo não se pronuncia.

Todavia, mesmo diante da gama de doutrinadores a favor da constitucionalidade e do entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca do assunto, com a devida vênia, não se deve olvidar os princípios constitucionais fundamentais, além de outros tantos previstos no decorrer do Texto Magno.

3.2     ANÁLISE DAS RESOLUÇÕES DO TSE SOB A LUZ DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Impende destacar que, de fato, a morosidade do processo legislativo obstaculiza a evolução legislativa do Direito Eleitoral, prejudicando, assim, a sociedade brasileira de diversas formas.

É inegável também que, por vezes, os regulamentos criados por gestores públicos são carregados de interesses pessoais ou partidários em detrimento da busca pelo bem comum.

Todavia, não é permitido criar soluções para o abuso de poder e a omissão de parlamentares com base em ilegalidades ou inconstitucionalidades.

Em decorrência disso, o caráter regulamentar das resoluções do TSE ainda é considerado questionável por alguns doutrinadores, que afirmam que essa capacidade de regulamentar atribuída a um órgão do Judiciário, seria o mesmo que derrubar os pilares de um edifício, uma violência desmensurada aos princípios constitucionais, permitindo até uma liberdade excessiva ao próprio TSE, fazendo com que este emita, cada vez mais, atos normativos que extrapolem ou firam a Constituição.

Assim, a extrapolação dos limites pelo referido Tribunal e a aceitação dessa prática pela grande maioria da comunidade jurídica brasileira evidenciam grave afronta aos princípios fundamentais do ordenamento.

Isso decorre da ilegitimidade do Poder Judiciário para emitir atos normativos que inovem o ordenamento jurídico, não se limitando a regulamentar e conferir executoriedade às leis.

A referida função é, primordialmente, do Poder Legislativo, cujos membros são eleitos pelo povo, em exercício da soberania, característica essencial do Estado Democrático de Direito.

Além da afronta aos princípios fundamentais, outras normas constitucionais são violadas, a exemplo do princípio da legalidade e da norma contida no artigo 84, IV da Carta Magna, que determina a expedição de decretos e regulamentos como competência privativa do presidente da república.

Acerca do desrespeito ao princípio da legalidade, veja-se a lição de Marcos Ramayana (2010 – p. 125):

Impende observar que o poder regulamentar deve situar-se secundum legem, sob pena de invalidação e, em atendimento ao disposto no artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal, pois “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

No que tange ao desrespeito à norma do artigo 84, IV, vejamos o que preleciona Paulo José M. Lacerda et alii (2004, p. 41-42):

A posição doutrinária de Ruintemberg Nunes Pereira, que, ante a falta de dispositivo constitucional específico, defende a ilegitimidade desse poder, ao argumento de que, a teor do estatuído no art. 84, IV, da Constituição, é da competência privativa do presidente da República expedir decretos e regulamentos para a fiel execução das leis editadas no âmbito do processo legislativo federal.

Portanto, para o citado autor, qualquer atuação do poder regulamentar que não venha do Poder Executivo abala os fundamentos do princípio da separação dos poderes, vez que inexiste embasamento constitucional do poder regulamentar para o Tribunal Superior Eleitoral.

A partir disso é possível inferir que a Justiça Eleitoral, cuja função precípua é corrigir eventual abuso de poder e aplicar a lei ao caso concreto, está atuando como legisladora das regras cuja aplicação também lhe compete.

Assim, diante de todo o exposto, é possível chegar a duas conclusões diferentes, porém não excludentes.

Em primeiro lugar, observa-se que, na prática, as resoluções do TSE tomaram contornos de lei, posto que, mesmo editadas pelo TSE, foram corroboradas pelo STF e são aplicadas efetivamente todos os dias pelos Tribunais Regionais Eleitorais. Assim, não é demais concluir que, hoje, às normas editadas por aquela corte é conferido o caráter normativo constante no ordenamento jurídico brasileiro para as espécies legislativas previstas no artigo 59 da Constituição.

Em segundo lugar, é possível concluir que, formalmente, considerando o caráter legítimo conferido às resoluções pela Constituição Federal, elas devem ser apenas atos normativos secundários – posto que têm caráter geral e abstrato – e não inovar no ordenamento ou versar sobre matéria restrita à lei.

No tocante a este instrumento, sua elaboração é privativa do Poder Legislativo, cujos membros são escolhidos pelo povo, no exercício da soberania, o que os torna legitimados para o exercício da função Legislativa estatal.

Assim, impossível entender constitucionais as disposições das resoluções criadas pelo Poder Judiciário, versando sobre matéria reservada à lei.

4. CONCLUSÃO

Analisou-se, no estudo em questão, o caráter das resoluções editadas pelo Colendo Tribunal Superior Eleitoral.

Trata-se de grande celeuma doutrinária que se divide em criticar e enaltecer a edição dos referidos regulamentos pela Justiça Eleitoral.

Isso porque os tribunais têm competência eminentemente regulamentar, conforme o artigo 23 do Código Eleitoral, e, formalmente, a validade dos atos normativos por eles emanados pressupõe obediência à lei e à Constituição Federal.

Entretanto, na prática, é atribuída força de lei às referidas resoluções, de modo que se chega a inovar no ordenamento, revogar dispositivos e até ensejando a interposição de recurso especial.

A prática é justificada principalmente pela morosidade do processo legislativo e pela influência de interesses pessoais nas decisões políticas daqueles membros – assim como do Chefe do Executivo.

É bem verdade que, de fato, isso faz parte da realidade brasileira. Entretanto, não deve ser permitido o cometimento de, mais do que ilegalidades, práticas inconstitucionais a fim de corrigir a situação e aplicar aos julgados da Justiça Eleitoral a melhor solução possível.

Ainda que a intenção dos membros do Judiciário seja a melhor possível, e que a prática esteja sendo amplamente aceita pela grande maioria dos estudiosos e aplicadores do direito, assim como pelo Supremo Tribunal Federal, é, no mínimo, duvidosa a constitucionalidade dos referidos regulamentos.

Além da gravidade de uma inconstitucionalidade, por si só, é inegável a insegurança jurídica que essas práticas podem trazer, já que os elaboradores das normas eleitorais não são aqueles escolhidos pelo voto popular.

Assim, observa-se que, na prática, os membros da Justiça Eleitoral e grande parte dos doutrinadores atribuem às resoluções do TSE caráter normativo e lhes conferem força de lei, ao mesmo tempo em que as aplicam ao caso concreto.

Entretanto, interpretando a Constituição Federal pátria e o ordenamento jurídico como um todo, não há como não concluir que o caráter conferido a essas resoluções deve ser meramente informativo ou consultivo. Isso porque os referidos regulamentos emanam do poder regulamentar e devem se limitar a preencher e interpretar a legislação eleitoral, possibilitando a sua executoriedade.

REFERÊNCIAS

SILVA, Jose Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo, Malheiros Editores: 24ª edição, 2005.

RAMAYANA, Marcos. Direito Eleitoral. Niterói, RJ, Editora Impetus: 11ª Edição, 2010.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. São Paulo, Editora Lumen Juris: 21ª Edição, 2009.

LACERDA, Paulo José M. Lacerda; CARNEIRO, Renato César; SILVA, Valter Félix. O poder normativo da Justiça Eleitoral. João Pessoa: Sal da Terra, 2004.