RESUMO: O presente artigo tem o intuito de demonstrar ao leitor como se dá o a perca dos direitos políticos mediante sentença penal transitada em julgado e como o preso cautelar, ou seja, o preso provisório, que está preso no curso do processo, sem to transitado em julgado, terá o direito de voto, conforme a visão Constitucional e do TSE, quais medidas a serem adotadas para tal procedimento, além de traçar tais nortes relacionando-os com a cidadania e o principio da dignidade da pessoa humana. Direitos fundamentais são apresentados de forma clara em relação ao direito que tem os presos conforme o dispositivo constitucional do artigo 5º da carta magma.

PALAVRAS-CHAVE: Direitos políticos; Constituição Federal, Direitos Fundamentais; preso; cidadania.

ABSTRACT: This article aims to show the reader how to give A miss the politics rights in the criminal decision unappeasable and arrested as precautionary, ie, the provisional arrest, who is trapped in the course of the process, to become final without shall have the right to vote, according to constitutional vision and the TS, which measures to be taken to such a procedure, besides outlining such North associating them with citizenship and the principle of human dignity. Fundamental rights are presented clearly in the law that has stuck as the constitutional provision of Article 5 of magma letter.

KEY-WORDS: Political rights; Federal Constitution, Fundamental Rights; arrested; citizenship.

INTRODUÇÃO:

Em ano de eleições sempre surgem algumas perguntas, e uma delas é: Será que os presos votam? A resposta é que depende! Os presos cautelares, ou seja, aqueles que ainda não foram condenados, por força constitucional não podem ser considerados ‘’culpados’’, assim, diante da não existência de sentença condenatória os direitos políticos destes presos continuam com força e validade, devendo estes participar da democracia e usar de seus direitos democráticos e republicanos para votar.

Quando há votação destes presos, que geralmente se encontram nas delegacias é enviado às urnas para a mesma, com fiscalização para que os presos cautelares participem do processo. Dentro das delegacias eles recebem as informações dos candidatos e de seus projetos, além é claro de terem acesso as suas visitas, que informam o que acontece em meio social.

Os direitos políticos são tidos como direitos fundamentais, direitos de 1ª geração, assim como os direitos civis, pois, através destes direitos é que se define como se dará a organização do Estado e a eleição dos representantes, tanto é, que os direitos políticos são a chave para a pratica de reclamação frente ao poder público, como por exemplo, um requisito obrigatório para que seja dada a legitimidade de parte para a propositura de ação popular, ou até participar de um referendo de consulta popular sobre a divisão de um Estado em dois.

Outro ponto que é tido como controverso é oriundo do clamor social quanto à periculosidade do agente e do ‘’agressividade’’ que o autor cometeu o crime/contravenção, tendo a sociedade o desconhecimento de como a Lei irá agir diante desses casos concretos para com estes e se os direitos políticos de presos cautelares que cometeram delitos incluídos nesses clamores, como estupro e pedofilia são recebidos pelo Estado frente a seus direitos políticos com igualdade.

Diante de todo esse contexto e das condições para os presos participarem do processo de escolha dos representantes, cumpre salientar da necessidade de analise dos direitos políticos do preso e de como o Brasil analise e age diante da égide dos Direitos fundamentais adotados pelo Estado.

1 – O BRASIL E A DEFESA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS:

A república Federativa do Brasil classifica-se em Estado Democrático de Direito, isso quer dizer que o povo terá participação direta nos assuntos do Estado, poderá eleger e ser eleito e todos, até mesmo os próprios legisladores deverão também se submeter às normas Estatais, dessa forma, tem se então os direitos políticos se resumem direito de nacionalidade e cidadania, a cidadania é o ato de um individuo torna-se cidadão e exercer seus direitos políticos frente a democracia brasileira, para Magalhães (1997) "democracia não é somente votar, mas participar do processo de construção do Estado e da sociedade, através de canais amplos de comunicação entre os cidadãos e as diversas instituições privadas ou estatais", a cidadania porém, pode ter diversos conceitos diferentes, para uns a cidadania é o direito a se alistar a votar e de ser votado, para outros, além de tais direitos são os direitos políticos e a garantia de participar junto com os representantes do povo frente a organização do Estado nas relações sociais do mesmo, quanto a nacionalidade, segundo os ensinamentos de Alexandre de Morais, citando Pontes de Miranda "nacionalidade é o vínculo jurídico-político de Direito Público interno, que faz da pessoa um dos elementos componentes da dimensão pessoal do Estado" (p. 176). Direitos políticos são garantidos a todos os brasileiros natos e naturalizados conforme a CF/88, tais direitos darão ao povo todo poder, haja vista, que logo no artigo 1º parágrafo único da Lei Maior, é dito que ''todo poder emana do povo'', tal poder a chamada ''soberania popular'', esta será exercida pelo sulfragio universal, segundo José Afonso da Silva (1997, p. 336) o sufrágio universal é aquele em que todo nacional terá o direito de votar sem distinção de qualquer natureza.

Direitos fundamentais são todos aqueles direitos que buscam assegurar dignidade a vida humana, estão traçados pelo Artigo 5º da CF/88, porém, existem mais direitos fundamentais fora deste artigo, por exemplo, os direitos políticos, a doutrina majoritária entende que qualquer direito que seja se encaixem como direitos e garantias individuais, sendo necessários ao exercício de direitos fundamentais do individuo serão considerados como direitos fundamentais, nesta senda, Salgado discorre que:

[...] O conceito de direitos fundamentais apresenta, pois, dois aspectos: a) no aspecto formal, como direitos propriamente ditos, são garantidos numa constituição como prerrogativas; b) no aspecto material, como valores, são pré-constitucionais, pois que produtos das culturas civilizadas, e determinam o conteúdo desses direitos nas constituições. (SALGADO, 1997, p. 17)

Direitos fundamentais são estes, e Dimoulis e Martins (2007, p. 53) os direitos fundamentais tem esse nome justamente por seu conceito, ou seja, que são fundamentais a vida do homem.  o STF, no RMS 23.452/RJ, do Relator Ministro Celso de Mello, DJ de 12.05.2000 trás que:

[...] OS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS NÃO TÊM CARÁTER ABSOLUTO. Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição. O estatuto constitucional das liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas - e considerado o substrato ético que as informa - permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros.

Na linha de explicar os direitos humanos, continua Canotilho:

[...] Os direitos fundamentais pressupõem concepções de Estado e de constituição decisivamente operantes na atividade interpretativo concretizadora das normas constitucionais. Significa isto que a interpretação da constituição pré compreende uma teoria dos direitos fundamentais, no sentido de uma concepção sistematicamente orientada para o carácter geral, finalidade e alcance intrínseco dos direitos fundamentais. (...) Indispensável é, por isso, perguntar problematicamente sobre as teorias de direitos fundamentais julgadas subjacentes ao articulado constitucional ou esgrimidas na discussão dos direitos fundamentais (CANOTILHO, 1993, P. 505 e 506).

E prossegue Comparato:

[...] A revelação de que todos os seres humanos, apesar das inúmeras diferenças biológicas e culturais que os distinguem entre si, merecem igual respeito, como únicos entes no mundo capazes de amar, descobrir a verdade e criar a beleza. E o reconhecimento universal de que, em razão dessa radical igualdade, ninguém – nenhum indivíduo, gênero, etnia, classe social, grupo religioso ou nação – pode afirmar-se superior aos demais (COMPARATO, 2007, p. 01).

Os Direitos Fundamentais possuem algumas classificações, entre as quais, diferenciam entre os de 1ª a 4ª geração: Os direitos de primeira geração são direitos de ‘’LIBERDADE’’, configuram-se como direitos políticos e civis, vida, propriedade, segurança, surgem nos séculos XVII. Os direitos de segunda geração são os de ‘’IGUALDADE’’ e surgiram depois do massacre da segunda guerra mundial. Estes são compreendidos entre os direitos sociais, econômicos e culturais, ou seja, educação, trabalho, esporte, lazer, habitação, greve, entre outros. Então, os de terceira geração aparecem como os direitos representados pela ‘’FRATERNIDADE’’ e define-se como os direitos difusos e coletivos, como por exemplo, os direitos ao meio ambiente e ao patrimonial artístico e cultural. Logo após a doutrina surge e considera a quarta geração de direitos, e esta é trazida como direitos das novas tecnologias e informações, como afirma a Revista de Direito do Campus da UERJ (Universidade Estadual do Rio de Janeiro) em no texto ‘’Direitos fundamentais de 4ª geração’’ escrita por Vicente Barreto, dizendo que “Esses direitos resultam dos novos conhecimentos e tecnologias resultantes das pesquisas biológicas contemporâneas”, conforme ensina Vicente Barreto (Revista da Faculdade de Direito da UERJ, nº 2, Editora Renovar, 1994).

Considera-se então os direitos políticos como Direitos Fundamentais, sendo estes segundo Carolina Bahia em sua obra ‘’o principio da proporcionalidade’’ (2006) cada caso concreto irá incidir na resolução que mais se volte ao direito fundamental em questão para julgar de forma procedente com o direito de todos, buscando o Estado a solução mais justa ao caso. Assim João Trindade Cavalcante Filho, citando Gonet Branco, trás que ‘’ “(...) os direitos fundamentais podem ser objeto de limitações, não sendo, pois, absolutos. (...) Até o elementar direito á vida tem limitação explícita no inciso XLVII, a, do art. 5º, em que se contempla a pena de morte em caso de guerra formalmente declarada” (p. 07). Assim Direitos políticos poderão ser suspensos ou o individuo poderá sofrer a perca dos mesmos, dependendo da situação, pela qual, em juízo, através do judiciário, o Estado-juiz irá analisar e prolatar sua sentença, a própria constituição tratará da perda e suspensão dos direitos políticos, assim como também permite que Lei complementar aumente o rol de motivos para que ocorram tais sansões.

3 – OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO PRESO:

Os presos também possuem direitos constitucionais estabelecidos, evitando-se assim tratamentos desumanos e maus-tratos, além é claro de garantir uma melhor ressocialização ao mesmo. Alguns dos direitos infraconstitucionais dos presos estão regulados em leis complementares, um deles é o direito de ter a auxilio-detenção, tal auxilio garante cerca de R$ 900,00 (novecentos reais) ao preso que até a data de sua prisão estava em dias com suas obrigações previdenciárias. Dentro os direitos dos presos mais famosos estão o direito ao silêncio (LXIII do Artigo 5º da CF/88), o direito a sua integridade física e moral silêncio (XLIX do Artigo 5º da CF/88), direito a informação de seus direitos silêncio (LXIII do Artigo 5º da CF/88), direito a defesa (LXIII do Artigo 5º da CF/88), direito de comunicação de sua prisão ao juiz e a sua família silêncio (LXII do Artigo 5º da CF/88), tendo a mulher grávida direito a prisão domiciliar na gravidez de risco ou depois do 7º mês de gestação, e a lactante direito a local especial onde poderá amamentar sua criança.

O artigo 5º da CF/88 trás que todo preso terá que ser considerado inocente até sentença transitado em julgado, tal norma é o principio da presunção de inocência (Art. 5º, LVII da CF), segundo o STF tal direito é assegurado antes da sentença transitada em julgado, se pronunciado na seguinte maneira:

[...] A mera sujeição de alguém a simples investigações policiais (arquivadas ou não) ou a persecuções criminais ainda em curso não basta, só por si – ante a inexistência, em tais situações, de condenação penal transitada em julgado -, para justificar o reconhecimento de que o réu não possui bons antecedentes. Somente a condenação penal transitada em julgado pode justificar a exacerbação da pena, pois, com o trânsito em julgado, descaracteriza-se a presunção “juris tantum” de inocência do réu, que passa, então, a ostentar o “status” jurídico-penal de condenado, com todas as conseqüências legais daí decorrentes. Precedentes. Doutrina. – A presunção constitucional de inocência no vigente ordenamento positivo brasileiro. A evolução histórica desse direito fundamental titularizado por qualquer pessoa, independentemente da natureza do crime pelo qual venha a ser condenada. O “status quaestionis” no direito internacional: proteção no âmbito regional e no plano global. Presunção de inocência: direito fundamental do indivíduo e limitação ao poder do Estado (ADPF 144/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno, v.g.). Doutrina. Precedentes (STF).

 Demonstra que enquanto todos estiverem no tempo ou usando do seu direito de defesa, não será considerado culpado, esse principio assegura alguns outros princípios como o a ampla defesa e do contraditório (Art. 5º, LV da CF), tornando validos outros princípios, o do devido processo legal (Art. 5º, LIV da CF) e o direito do acesso ao judiciário (Art. 5º, XXXV da CF) que segundo o Ministro Luiz Fux:

[...] O Estado, como garantidor da paz social, avocou para si a solução monopolizada dos conflitos intersubjetivos pela transgressão à ordem jurídica, limitando o âmbito da autotutela. Em consequência, dotou um de seus Poderes, o Judiciário, da atribuição de solucionar os referidos conflitos mediante a aplicação do direito objetivo, abstratamente concebido, ao caso concreto (FUX, 2004, p. 41).

Tendo garantias constitucionais ao acesso a justiça, a defesa e principalmente a presunção de inocência antes de sentença transitada em julgado, não tem necessidade de suspender os direitos políticos dos presos, haja vista, que os mesmos antes da condenação transitada em julgado são considerados inocentes, não podendo assim, serem penalizados com perda ou suspensão de direitos políticos.

4 – DA PERCA E DA SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS E O VOTO DO PRESO PROVISÓRIO:

O preso só terá suspenso ou perdido seus direitos políticos depois de transita em julgado decisão judicial, mediante o rol traçado no artigo 15 da CF/88, nas quais a perda da nacionalidade por decisão judicial caracteriza como ''perda'', e os outros rol’s traçados no artigo caracterizam a suspensão, e o que cita o artigo que suspende os direitos políticos é: a perca da capacidade civil absoluta; sentença penal transitado em julgado; recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII ou improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º, a lei complementar poderá trazer novos meios da perca dos direitos políticos, um exemplo de lei complementar que trás uma nova sansão é a lei da ficha limpa (Lei complementar nº 135), que em algumas de suas novas condições de elegibilidade, diz que todo candidato que tiver condenação criminal, crimes de responsabilidade ou por improbidade administrativa terão seus direitos políticos suspensos. Como citado acima não tem por que a perda ou suspensão dos direitos políticos do preso sem ter sentença que o condene, até lá será este inocente, então gozará de seus direitos políticos como qualquer outro cidadão, sendo assim, o preso cautelar, ou seja, o preso que está nesta condição através de prisão temporária (Lei nº 7.960/89), flagrante (arts. 301 a 309 do CPP) ou prisão preventiva (arts. 311 a 316 do CPP) e em alguns casos excepcionais prisão domiciliar (no curso do processo), casos de prisão que ocorrem no curso do processo por medidas de prevenir a interferência no processo, nos meios de prova, para prevenir a sociedade, pessoas, testemunhas ou partes de réu perigos, nesta senda discorre o Ministro do TSE Henrique Nevez dizendo que:

[...] Enquanto não há uma condenação definitiva, a pessoa tem o direito de votar. Na situação da pessoa estar presa, foram criados diversos mecanismos pela Justiça Eleitoral para que, por meio de seções, de zonas eleitorais nos próprios presídios, esse direito constitucional ao voto não seja impedido (NEVEZ - TSE - 02/03/10 - Site: tse.jus.br/noticias-tse)

Para votar, será necessário ser instalada sessão eleitoral dentro das delegacias ou locais onde estejam alocados tais presos provisórios, tal condição foi está fundamentada na resolução nº 23.219 do TSE aprovada no dia 02 de março de 2010 que regula ''o voto de presos provisórios e jovens em medida socioeducativa de internação'' e a instalação de sessões eleitorais em presídios e delegacias, desta forma, o Estado estará garantido o cumprimento das garantias dadas a população em relação a seus direitos fundamentais, respeitando também seus tratados internacionais e seus princípios constitucionais.

5 - VOTO E ALISTAMENTO - OBRIGATORIEDADE E FACULDADE DOS MESMOS.

A Constituição Federal de 1988 em seu Art. 14, trás que "a soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: I - plebiscito; II - referendo, III - iniciativa popular. Garantido o direito de votar a todos brasileiros, o alistamento se faz necessário para tanto, através do alistamento, o individuo adquire seus direitos políticos. A Carta Magna Brasileira trás que o voto e o alistamento será, obrigatório e facultativo, segundo o Artigo 14, § 1º, I trás que serão obrigatórios os votos para os maiores de dezoito anos, o mesmo artigo, no mesmo parágrafo no inciso II, trás que o voto e alistamento serão facultativos para: a) os analfabetos; b) os maiores de setenta anos; c) os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos. Para os estrangeiros será vedado o alistamento e o voto, porém, aqueles que conseguirem a nacionalidade brasileira gozarão deste direito, haja vista, que segundo o Artigo 12 da CF/88 são brasileiros, os natos e os naturalizados, desta forma, entende-se que desde que o estrangeiro seja naturalizado, ele será considerado brasileiro, e o artigo 14 veda o ''estrangeiro'', assim, entende-se que estrangeiro é todo aquele não tem a nacionalidade brasileira.

CONCLUSÃO:

Percebe-se então, que os direitos políticos são direitos fundamentais e que estes devem ser respeitados pelo Estado não só devido a sua importância, mas também por que o Brasil se Constitui Estado Democrático de Direito, o que significa dizer que até mesmo o Estado deverá respeitar suas próprias normas. Nota-se que os direitos políticos são requisitos para brasileiros natos e naturalizados e que a condição de não ter nenhuma dessas gera a nulidade do alistamento e a perda de algumas dessas por sentença gera também a perda dos direitos políticos, vale ressaltar, que os direitos políticos podem ser suspensos diante do rol do artigo 15 da CF/88.

As normas internacionais sobre direitos humanos influenciam o Brasil para um Estado de Direito, porém, percebe-se que em meio a tantas discursões analisadas, que se faz necessário que se obtenha mais aparato do Estado, sendo este responsável por garantir os direitos de todos. O MP poderia ter mais participação, haja vista que segundo a própria CF é fiscal da lei e quem promove a luta pela segurança jurídica e dos direitos difusos e coletivos.

É importante trazer também sobre o fato do preso cautelar ter o direito ao voto, assim como o jovem infrator, conforme a CF/88 que trás que este só terá tal direito suspenso depois de sentença penal condenatória, assim não sendo, prevalecerá o principio constitucional de cunho de direito fundamental da presunção de inocência, gerando assim, o direito do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa e até ser provado o principio do ''in dubio pró réu'', ou seja, na duvida absorve-se o réu, assim, também segundo o TSE o preso terá seu direito de voto e será instalada uma sessão eleitoral nas delegacias e presídios, conforme a resolução do TSE acima exposta.

Contudo, se faz necessário trazer ainda o grande conteúdo da força dos direitos fundamentais, como também a informação de que não são apenas os direitos trazidos pelo artigo 5º da CF que são direitos fundamentais, mas também, os direitos relacionados a valores de direitos fundamentais deste artigo 5º e dos princípios gerais da república federativa do Brasil e do Estado Democrático de Direito, como também da soberania, do sufrágio universal e dignidade da pessoa humana.

REFERENCIAS:

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BAHIA, Carolina Medeiros. Princípio da proporcionalidade nas manifestações culturais e na proteção da fauna - Curitiba: Juruá, 2006.

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COMPARATO, Fábio Konder . A afirmação histórica dos direitos humanos.

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FUX, Luiz. Curso de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004

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http://www.tse.jus.br/noticias-tse/2013/Abril/serie-inclusao-presos-provisorios-temdireito-assegurado-para-participacao-cidada-na-democracia