RESUMO: O presente trabalho tem como foco a consideração da vida pregressa do candidato a cargos eletivos como um fator de inelegibilidade. De forma que será demonstrada que tal observação jaz imprescindível dada às atuais práticas políticas e o seu controle insuficiente. Para tanto é necessário ter um novo foco, não bastando apenas coibir as condutas praticas durante o exercício do mandato, mas também as condutas realizadas anteriormente, essa foi a vontade do legislador ao reformar o art. 14, §9º da Constituição Federal. Em razão disso comentaremos a situação política atual, evidenciando uma importante mudança que ocorreu nesse panorama: a promulgação da lei complementar 135/2010 e a declaração de sua constitucionalidade. Impende dizer ainda que dada a sua condição de critério de inelegibilidade é necessária a análise do instituto da Inelegibilidade. Assim como a definição dos contornos de moralidade e probidade, diferenciando-as, haja vista o dispositivo constitucional que prevê a matéria defina esses como dois pressupostos distintos para a observação da vida pregressa. Discorremos também sobre a vida pregressa, definindo tanto suas linhas gerais como alocando-a no contexto específico das inelegibilidades. Ainda, buscaremos explicar porque a consideração da vida pregressa, especificamente de processos judiciais ainda inacabados não fere o princípio constitucional da presunção de inocência. Por fim, abordaremos as discussões judiciais em torno das novas hipóteses de inelegibilidade, bem como o posicionamento final do STF e seus precedentes.

Palavras-chave: 1.Vida pregressa 2. Inelegibilidades 3. Probidade 4. Moralidade 5. Presunção de inocência 6. Constitucionalidade.

1. INTRODUÇÃO

Cotidianamente, somos surpreendidos (ou não) com notícias envolvendo os políticos e atividades ilícitas. Passamos, então, a imaginar o porquê dessa situação e por que nunca é suficientemente explicada. Uma das variáveis desse fenômeno é a possibilidade de a vida pregressa servir como instrumento para barrar tais práticas.

Cemos que aqueles que pretendem ingressar na vida pública por meio da eleição devem se submeter a um controle ainda maior do que aquele aplicável ao servidor público comum, pois além de funcionário do Estado, o político é um representante do povo, assim um cargo dessa natureza deve pressupor muitos mais requisitos do que uma simples vitória nas eleições.

Entretanto, como sabemos hoje os requisitos são mínimos, não há controle eficiente no que toca a personalidade do pretenso servidor público. Impende ressaltar que cabe ao povo escolher e controlar, contudo embora os meios de comunicação estejam mais acessíveis, ainda, não são satisfatórios, assim o cidadão não possui nem conhecimento suficiente do postulante ao cargo eletivo, nem ferramentas suficientes para ter esse conhecimento.

Em consequência, um dos focos desse controle deve se voltar para a consideração da vida pregressa do candidato. A verificação de tal dado torna-se imprescindível na medida em que reflete a personalidade do pretenso candidato, servindo de mais um parâmetro para que o cidadão possa melhor analisar os postulantes. Tão importante é a inserção desse critério que o legislador após a promulgação da Constituição, sentiu a necessidade de modificá-la para inserir o dispositivo que permitisse mudanças nesse sentido.

No entanto, toda a dúvida surge no momento em que se busca definir como isso será feito. Quanto à questão da legitimidade para avaliar ou controlar, isto é, se cabe ao cidadão por si só julgar se a vida pregressa do candidato é inadequada aos cargos públicos ou se seria mais eficaz estabelecer parâmetros mínimos de cumprimento obrigatório a todos aqueles que buscam o mandato eletivo, para somente após o eleitorado julgar.

Assim como na extensão do termo “vida pregressa”. À primeira vista, podemos afirmar que o referido termo consiste num conceito jurídico indeterminado, assim torna-se indispensável para a conclusão do presente trabalho encontrar não uma definição exata do termo, mas sim definir as linhas gerais do instituto. Outro quesito é verificar se consideração dessa vida pregressa do postulante a mandato eletivo não fere os direitos individuais do cidadão-candidato, especificamente a presunção de inocência.

Destarte, trata-se de um tema indiscutivelmente importante no meio jurídico, uma vez que a resolução da questão pressupõe um eventual conflito entre dois valores constitucionalmente garantidos. De um lado, a presunção de inocência, ora garantia fundamental que impede que haja qualquer presunção de culpa antes do fim do processo. Do outro, o direito da coletividade de ter políticos honestos e competentes que cumpram com seus deveres e tenham sua conduta pautada na moralidade.

Por fim, abordaremos as discussões em torno da constitucionalidade da lei complementar 135/2010, que finalmente veio a cumprir a intenção do constituinte reformador de empregar moralidade e probidade às eleições.

2. A POLÍTICA

Antes de iniciarmos o presente estudo faz-se mister buscar os contornos do termo política. Qual seria o significado da expressão “política”?  Podemos dizer que o termo política é originário do grego pólis (politikós), e diz respeito ao que é urbano, civil, público, enfim, ao que é da cidade. Esse, contudo seria um significado simples de política.

Ocorre que com o passar dos anos, o termo se modificou e geraram diversas outras correntes, como: Filosofia Política, Ciência Política, Ciência do Estado, etc. Atualmente, de acordo com a lição de Bobbio, o termo política passou a ser “habitualmente empregado para indicar a atividade ou conjunto de atividades que têm de algum modo, como termo de referência, a polis, isto é, o Estado.” ···.

Nos últimos anos, influenciados principalmente pela Constituição Cidadã, estamos acompanhando uma ampla divulgação da atividade política, primordialmente em razão da ampla gama de direitos individuais que permite a qualquer do povo pesquisar e denunciar a atuação político-administrativa dos governantes sem medo de grandes represálias. Podemos elencar a liberdade de expressão e a publicidade da administração pública como um das causas desse fenômeno.

Contudo, a ampla liberdade mostra-nos várias mazelas existentes e cada vez mais, temos a impressão que a corrupção não tem fim. Passamos a indagar qual seria o motivo de tal situação. Evidentemente, não resta dúvida de que o fator histórico com todos os seus derivados seja cultural, geográfico ou institucional tem grande influência, mas será que nada pode ser feito para modificar tal situação?

Para solucionar essa situação é preciso considerar vários fatores, sendo um destes o cerne do nosso trabalho, qual seja: A impunibilidade dos detentores de cargo eletivo. Sobre o tema o sítio da internet “Congresso em foco” informou que, em 2014, o total de parlamentares com pendências judiciais no Supremo era perto de 300, somando quase a metade do Congresso Nacional[1].

Assim, a impunidade ainda mancha a política brasileira, razão pela qual entendemos totalmente válidas as iniciativas para vedar candidatura dos cidadãos que rotineiramente envolvem-se com o crime, mas que em razão das brechas na legislação continuam a orbitar na vida política do nosso país, prejudicando o futuro de todos.

Neste sentido a lei complementar 135/10 demonstra grande apreço à moralidade, à probidade, e à própria democracia, coibindo que homens e mulheres manchados por uma condenação, longe de terem uma reputação ilibada, possam adentrar a vida pública brasileira e representar o povo para decidir os rumos da nação. Contudo, surgiram dúvidas sobre a constitucionalidade da lei, sobre uma possível violação ao princípio da presunção de inocência. Isso é o que buscaremos explicitar na continuação do presente trabalho.

2.  INELEGIBILIDADE, MORALIDADE E PROBIDADE 

De início, impende destacar que o objeto de nosso estudo passa pela análise do § 9º do art. que assim dispõe:

Art.14[...]

 [...]

§ 9º lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.

Assim, percebemos que o citado parágrafo no trato das inelegibilidades, impôs alguns requisitos a serem observados. Primeiramente, a possibilidade de novos casos de inelegibilidades serem criados com o fundamento na probidade administrativa, na moralidade para o exercício de mandato e na normalidade e legitimidade das eleições. Só que o legislador foi mais além, ao prescrever que resguardar a moralidade e probidade deve ser considerada a vida pregressa do candidato, já para resguardar a normalidade e legitimidade do pleito deve-se coibir o abuso do poder econômico e o abuso do exercício da função pública.

Desse modo nota-se que a presente disposição legislativa divide as inelegibilidades em dois pontos: o fim ao qual ela se destina e o seu momento de incidência. A inelegibilidade pode tanto servir para barrar a candidatura daqueles que a pleiteiam, mas que por terem uma vida incompatível com a moralidade e probidade não estariam aptos a serem representantes da coletividade. Assim como para evitar o abuso e influência do poder durante a realização das eleições, podendo incidir, portanto, antes ou durante as eleições.

Cremos que em relação à normalidade do pleito em si, já houve propostas e avanços, bastando citar a edição da lei 9.054/97, ora lei das eleições e a lei 9.840/99, ora denominada de lei da compra de votos que embora não tratando diretamente das inelegibilidades, buscou os mesmos objetivos propostos pelo § 9º do art. 14, ou seja, coibir práticas inadequadas durante o momento da eleição. Do mesmo modo, a recente ADI 4650/DF entendeu pela constitucionalidade do dispositivo das leis nº 9.504/97 (em seu art.81) e nº 9.096/95 (art.39) que proíbe doações de pessoas jurídicas aos partidos políticos e seus candidatos, numa busca por legitimação democrática das campanhas e eleições, em moralidade e probidade.

Para ilustrar esse fundamento, basta analisar as duas grandes modificações imposta pela lei 9.840/99, senão vejamos: A possibilidade de punir, com a cassação do registro ou do diploma e multa, o candidato que praticar a captação ilícita de sufrágio em qualquer forma ou modalidade. A outra inovação, cuja punição também é a cassação mais multa, é a que inibe o uso da máquina administrativa em favor da própria candidatura daqueles que estão concorrendo à reeleição, isso porque participam do pleito eleitoral sem ter que deixar o cargo.

Aqui, o que podemos notar são as inúmeras manifestações legislativas (e até judiciais) em torno da moralidade e da probidade da vida política. A lei complementar 135/10 foi pensada como mais uma maneira de empenhar a democracia nas disputas do pleito, mas, desta vez, com um grande enfoque na vida pregressa dos candidatos.

A lei que ora abordamos era extremamente necessária. Vê-se que, a partir da emenda constitucional de revisão nº4 de 1994 que inseriu a vida pregressa, a moralidade e a probidade como um dos fatores a serem observados na definição das inelegibilidades, a lei de inelegibilidades (lei 64/90), como então disposta, encontrava-se defasada e em desacordo com aqueles sentimentos constitucionais, vindo, então, após as mudanças de 2010, a dar maior eficácia constitucional.

Assim, faz-se mister, aqui, entender os novos elementos e institutos tratados pela lei complementar 135/10, em especial a questão da inelegibilidade, da análise do passado dos candidatos e da não afronta ao princípio da presunção de inocência, tomando sempre como foco a moralidade e a probidade, para, por fim, entender as razões de sua constitucionalidade enquanto lei necessária a consagrar os princípios mais valiosos de uma democracia.

2.1. Elegibilidade e Inelegibilidade

Para dar continuidade da presente pesquisa em razão de uma melhor didática, seguindo a linha traçada por Leo Van Holthe[2], vamos dividir os direitos políticos em dois grandes grupos: direitos políticos positivos e direitos políticos negativos. Nestes se concentram o cerne do nosso estudo, mas para compreendê-lo necessário se faz entender o significado daqueles. Em síntese, a lição apresentada por Van Holthe assim dispõe sobre o ponto: “O núcleo dos direitos políticos positivos é o direito de sufrágio universal, que é o direito público subjetivo que tem o cidadão de se eleger, ser eleito e de participar da organização e da atividade estatal.”[3]

Como já frisado anteriormente, para nós, interessa apenas o direito de ser eleito cujo cerne se consubstancia na elegibilidade sendo que o não-preenchimento de suas condições incide em inelegibilidade, um direito político negativo. Destarte, quanto a esses dois institutos podemos classificá-los como duas faces da mesma moeda, sendo clara nesse sentido a lição apresentada por Pedro Niess: “A Constituição Federal traz o prisma negativo e positivo do mesmo instituto. Forçoso reconhecer que aquele que não preencher as condições de elegibilidade acaba sendo, inelegível.”[4]

Logo, a elegibilidade é uma faculdade jurídica concedida a alguns nacionais para, durante um determinado período, pleitearem o voto dos eleitores, fazendo campanha política, pela qual mostrarão suas propostas, divulgarão os seus nomes a fim de angariar a preferência de parcela dos cidadãos. Como se pode perceber, a elegibilidade (também chamada ius honorum) é um direito subjetivo com conteúdo específico e duração determinada.

Adriano Soares da Costa tem um posicionamento um pouco diferente no que tange a elegibilidade, senão vejamos: “O direito de ser votado (elegibilidade, ius honorum) é o efeito do fato jurídico do registro de candidatura. Antes do registro não há, para o nacional, direito de concorrer a cargos públicos.”[5]

Assim, percebe-se que em sua opinião o cidadão tem direito apenas ao registro, e somente após o deferimento desse é que surge a elegibilidade. Tanto que ele afirma que as denominadas condições de elegibilidade, na verdade são condições de registrabilidade. Contudo, impende ressaltar que essa não é a opinião nem da doutrina, nem da jurisprudência majoritária, pois ambas seguem os termos expressos na Constituição Federal, além do que não basta apenas o registro para ser elegível e nem este surge primeiro, assim caso opte-se por seguir esse caminho, não saberíamos qual seria o ponto inicial, já que antes do registro deve o pretenso candidato adimplir vários outros requisitos.

Por fim, como se não bastasse a tênue diferença existente entre os dois institutos, o legislador utiliza inapropriadamente dos termos. Com propriedade expõe José Jairo Gomes:

Não obstante, às vezes o legislador emprega o termo “inelegibilidade” em sentido amplo, nele encerrando a noção de condição de elegibilidade. É o que faz, e.g., no art.2º da LC n. 64/90, ao prescrever competência da justiça eleitoral para “conhecer e decidir as arguições de inelegibilidade”. É obvio que o vocábulo “inelegibilidade”, aqui, compreende as condições de elegibilidade.[6]

Assim, é importante frisar que elegibilidade é o direito subjetivo de se candidatar, já condições de elegibilidades são os requisitos positivos que o cidadão deve preencher para ser candidato.

De outro lado, faz-se imprescindível definir os contornos da inelegibilidade, ou seja, precisamos compreender qual o significado das inelegibilidades. Para isso nada melhor que uma lição clássica, assim valorosa é a concepção de Fávila Ribeiro que assim dispõe: “As inelegibilidades são disciplinamentos, regras restritivas que vão implicar condições obstativas ou excludentes da participação passiva na atividade de sufrágio.” [7]

Esclarecedora também é a definição trazida pelo ilustre causídico Joel Cândido, senão vejamos: “É circunstância negativa na vida do candidato e que o impede de concorrer; uma restrição parcial aos direitos políticos da pessoa, inviabilizando que ela exerça sua capacidade eleitoral passiva, ou o direito de ser votado.”[8]

Agora que já temos uma noção do que seja a inelegibilidade e das suas variadas formas, surge um questionamento: Qual seria o sentido da sua existência? Inúmeras são as justificativas que buscam explicá-las sobre os mais diversos prismas, José Afonso da Silva traz a seguinte:

As inelegibilidades possuem, assim, um fundamento ético evidente, tornando-se ilegítimas quando estabelecidas com fundamento político ou para assegurarem o domínio do poder por um grupo que o venha detendo, como ocorreu no sistema constitucional revogado. Demais, seu sentido ético correlaciona-se com a democracia, não podendo ser entendido como um moralismo desgarrado da base democrática do regime que se instaure.[9]

Não menos importante é o ensinamento de Pedro Niess: “Não possui o direito de ser votado, mas pode votar. Não resulta qualquer lesão à democracia, ao contrário, moraliza o pleito e garante tratamento isonômico aos candidatos.” [10]. E ainda, a lição de Joel Cândido ao discorrer sobre inelegibilidade dos analfabetos, concorda com sua inclusão no rol dos inelegíveis e assevera que devemos: “assegurar interesses nacionais, relevantes que estariam em risco com atendimento primordial aos interesses sociais e do Estado.”[11]

Portanto, percebe-se que o intuito do referido instituto é resguardar a democracia e, consequentemente, a vontade popular. O regime democrático como algo a ser defendido pressupõe a vontade da maioria, sem obviamente desrespeitar os direitos básicos da minoria, o que conforme aduzido jaz atendido, pois a inelegibilidade é uma restrição parcial dos direitos políticos, isto é, apenas uma pequena parte dos direitos de um determinado individuo é restringido em nome de algo maior: o respeito à soberania popular.

Assim, para garantirmos a plenitude do regime democrático é necessário estabelecer alguns limites, entre estes temos: a vedação de certas pessoas aos cargos eletivos em razão de sua vida pregressa desabonadora com os preceitos do cargo. Tal solução é plenamente legítima, não haveria uma ofensa a Constituição. Basta interpretá-la utilizando uma técnica adequada, a exemplo da ponderação de princípios com fulcro no princípio da unidade da Constituição. Para elucidar esse método, salutar é a obra de Luis Roberto Barroso e Ana Paula Barcellos que assim dissertam:

A ponderação de valores, interesses, bens ou normas consiste em uma técnica de decisão jurídica utilizável nos casos difíceis, que envolvem a aplicação  de princípios (ou, excepcionalmente, de regras) que se encontra em linha de colisão, apontando soluções diversas e contraditórias para a questão. O raciocínio ponderativo, que ainda busca parâmetros de maior objetividade, inclui seleção das normas e dos fatos relevantes, com a atribuição de pesos aos diversos elementos em disputa, em um mecanismo de concessões recíprocas que procura preservar, na maior intensidade possível, os valores contrapostos. [12]

Destarte, a soberania popular deve prevalecer sobre o direito individual de se candidatar, assim é possível em nome da vontade popular a restrição de direitos de certos cidadãos em virtude destes incidirem em algum motivo incondizente com a vida em sociedade.

2.2. A moralidade e a probidade administrativa no contexto das inelegibilidades

O que seria a Moral? Salutar é a contribuição de Miguel Reale, ao distingui-la do Direito, senão vejamos:

A dignidade da conduta moral resulta do valor ou da pureza da intenção, segundo motivos congruentes com o conteúdo dos imperativos: envolvem, por conseguinte, uma correlação harmônica entre a consciência do sujeito e as normas com que se identifica. No plano do Direito, porém, não se estabelece a imputabilidade através da relação entre a intenção e a norma, mas sim, através da relação entre o ato e a norma jurídica. Isso nós podemos verificar em todos os setores do Direito, especialmente no Direito Penal. É em virtude do ato, posto em função das regras jurídicas, que caracterizamos a imputabilidade, dela resultando a qualificação do agente.[13]

As normas da moral são normas intrínsecas ao homem que orientam a sua conduta, visando melhorar a convivência em sociedade. Todavia, não possuem a coerção física própria das normas jurídicas, mas por outro lado possuem uma eficácia bem maior, pois ao surgirem dos costumes, estão mais incorporados aos valores coletivos da sociedade. Muitas vezes confundiu-se com o Direito, porém, via de regra, o Direito incorpora elementos da Moral, como aduz Paulo Nader: “O Direito, malgrado distinguir-se cientificamente da Moral, é grandemente influenciado por esta; de quem recebe valiosa substância.”[14]

Destarte, constatamos que para a moral ser incorporada à vida coletiva, é imprescindível que seja de alguma forma inserida no cotidiano das pessoas, uma das soluções consiste na legalização dos preceitos morais, especificadamente, na constitucionalização dos preceitos morais. Entretanto, apesar de não bastar apenas sua inclusão na lei maior, cremos que esse seja um passo crucial para a sua assimilação pela sociedade, haja vista a força normativa de a Constituição possibilitar uma mudança nos costumes coletivos.

A primeira vista, podemos dizer que quanto incorporar a Moral ao ordenamento jurídico nacional, especificamente na Lei Maior, já o realizamos pelo menos formalmente. Já na Constituição de 1934 havia previsão para punição contra atos que atentassem contra a probidade administrativa. Contudo, somente a partir da Constituição de 1988, a Moral adquiriu o status de preceito constitucional, sendo um fator indispensável na seara da administração pública.

Nesse momento, a moral transcende seu conceito original e passa a constituir uma nova espécie: a moralidade administrativa. Diferentemente da moral comum consubstanciada no conjunto de valores ordinários entre os membros de determinada coletividade, possuindo maior generalidade e abstração, a moral administrativa toma como parâmetro os valores subjacentes à atividade estatal.

Necessariamente, imperiosa é a inserção da moralidade como um dos princípios a serem observados pela administração pública em geral, já que no passado esta muitas vezes esteve a serviço de pessoas preocupadas apenas com interesses particulares. Nesse caminho, têm-se os ensinamentos de Celso Antonio Bandeira de Mello:

A Administração e seus agentes têm de atuar na conformidade de princípios éticos. Violá-los implicará violação ao próprio Direito, configurando ilicitude que as sujeita a conduta viciada a invalidação, porquanto tal princípio assumiu foros de pauta jurídica, na conformidade do art. 37 da Constituição. Compreendem-se em seu âmbito, como é evidente, os chamados princípios da lealdade e boa-fé, tão oportunamente encarecidos pelo mestre espanhol Jesús Gonzáles Peres em monografia preciosa. Segundo os cânones da lealdade e da boa-fé, a Administração haverá de proceder em relação aos administrados com sinceridade e lhaneza, sendo-lhe interdito qualquer comportamento astucioso, eivado de malícia, produzindo de maneira confundir, dificultar ou minimizar o exercício de direitos por parte dos cidadãos.[15]

Além disso, soma-se a ideia de propriedade particular da coisa pública que infelizmente até hoje incutida não só no ideário de muitos funcionários públicos, mas também mentalidade de grande parte da população. Conforme vimos, não basta a Moral ser incorporada ao Direito, deve também ser cultivada como um valor, entretanto, como nosso país grande parte da população ficava, e ainda fica, a margem dos direitos fundamentais, buscava-se de toda forma sobreviver, o que muitas vezes gerava um descrédito na instituição pública e uma confiança exacerbada no agente público considerado individualmente, gerando efeitos nefastos para todos.

Com efeito, o artigo 37 da nossa Carta magna prevê a moralidade como um dos princípios da administração pública, deste modo cabe indagar o que seria do político senão uma espécie de agente público? Assim, não foi por outra razão, que o legislador constituinte preconizou no artigo 14, §9º, o princípio da moralidade como diretriz bastante a ser exigida daqueles que pleiteiam exercer mandato eletivo.

Ora, se o princípio da moralidade é definido como um dos princípios basilares da administração pública em geral, por que não o seria daqueles que determinam os rumos a serem tomados? Os candidatos a cargos eletivos também devem ter como um dos fundamentos de sua conduta a moralidade, haja vista eles serem os dirigentes de toda a administração pública, e mais ainda, representantes da vontade popular.

Por isso, cremos que importantíssima foi a modificação operada pela emenda constitucional nº 4 ao inserir a moralidade administrativa como um dos fatores a serem observados durante o exercício do mandato eletivo assim como a definição da probidade administrativa como um dos fins a serem observados pelos candidatos, mais importante que apenas expressar esse como um dos objetivos, é também educar a população nesse sentido ao fazê-la refletir sobre a inclusão ou não desse fator como um dos pressupostos da vida pública.

Dentro deste contexto, uma das respostas da sociedade foi uma edição de uma lei específica que versa sobre a conduta dos agentes públicos, ora Lei n.º 8.429, de dois de Junho de 1992, mais conhecida como lei de improbidade administrativa. Contudo, para melhor entendermos o fim almejado por esta lei e os termos do § 9º do art. 14, é de extrema importância a distinção entre probidade administrativa e moralidade administrativa, ora conceitos jurídicos indeterminados.

Como aduzido, é necessário asseverar o que seja a probidade que embora não possua um conceito plenamente estático, tem-se como possível a definição de suas linhas gerais. O termo improbidade origina-se do latim improbitas, cuja derivação portuguesa ocasionou no chamado ímprobo, ou seja, de má qualidade, ruim.

Podemos dizer que improbidade é sinônimo de desonestidade. A improbidade administrativa é assim denominada porque a desonestidade advém de um ato ocorrente na dimensão administrativa do Estado. Não há improbidade administrativa sem a participação do agente público, porque é elemento incondicional de sua aplicação de que o ato ímprobo tenha decorrido de um exercício de competência pública por alguém que agiu em nome da Administração Pública.

Marino Pazzaglini Filho expõe o que seria a improbidade administrativa:

Numa primeira aproximação, improbidade administrativa é o designativo técnico para a chamada corrupção administrativa, que, sob diversas formas, promove o desvirtuamento da Administração Pública e afronta os princípios nucleares da ordem jurídica (Estado de Direito, democrático e Republicano), revelando-se pela obtenção de vantagens patrimoniais indevidas as expensas do erário, pelo exercício nocivo das funções e empregos públicos, pelo "tráfico de influência" nas esferas da Administração Pública e pelo favorecimento de poucos em detrimento dos interesses da sociedade, mediante a concessão de obséquios e privilégios ilícitos.[16]

Nota-se aí uma profunda semelhança com a concepção de moralidade administrativa, tanto que José Afonso da Silva assim disserta: “a improbidade administrativa é uma imoralidade qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem. A improbidade é tratada ainda com mais rigor, porque entra no ordenamento constitucional como causa de suspensão dos direitos políticos do ímprobo.”[17]

Todavia, impende acrescentar que a ideia de probidade vai além, incorporando o vetor da eficiência como um de seus pressupostos, ao definir como atos de improbidade aqueles que causam prejuízo ao erário. Ora, ato que gera dano aos cofres públicos também é aquele mal planejado ou mal executado, assim um ato pode ter motivos justos, mas uma aplicação inadequada ao caso concreto.

Assim por expressa disposição constitucional, o que sem dúvida coaduna-se com a ideia de máxima eficácia da Constituição e com a unidade da Constituição, deve haver também uma observação da vida anterior do pretenso servidor público, isto é, a vida pregressa do candidato deve ser observada no aspecto da moralidade e probidade.

3. Vida PREGRESSA E PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

Para termos uma noção mais abrangente do que seja vida pregressa buscaremos auxílio dos variados ramos do Direito, como o Direito Penal e o Direito Administrativo, haja vista estas serem ciências que analisam fatos anteriores para decidirem uma questão atual, a exemplo da análise dos antecedentes para fins de aplicação da pena. A posteriori, examinaremos o tema sob o prisma constitucional-eleitoral, dado esse ser o objeto do § 9º do art. 14.

 O caput do artigo 59 do Código Penal brasileiro, no capítulo referente à aplicação da pena, assim prescreve:

Art.59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime

Resta evidente que ao aplicar a pena o magistrado deve também sopesar o passado do infrator, sendo dois os fatos importantes para nós: os antecedentes e a conduta social. Quanto a este, cremos que não existem grandes divergências, sendo unânime a doutrina em afirmar que consiste numa análise da vida em sociedade, ou seja, como se comporta o delinquente no meio social.

Contudo, quanto aquele surgem os maiores debates, principalmente no tocante a sua extensão, elucidativa é lição de Rogério Greco ao aduzir:

Os antecedentes dizem respeito ao histórico criminal do agente que não se preste para efeitos de reincidência. Entendemos que, em virtude do princípio constitucional da presunção de inocência, somente as condenações anteriores com trânsito em julgado, que não sirvam para forjar a reincidência, é que poderão ser consideradas em prejuízo do sentenciado, fazendo com que a sua pena-base comece a caminhar nos limites estabelecidos pela lei penal.[18]

Como dito, não apenas as normas penais podem oferecer elementos que nos permitam conhecer o significado de vida pregressa, mais próximo do sentido desejado estão alguns dos pressupostos exigidos para aqueles que almejam entrar no serviço público, via concurso público.

Para evidenciar a veracidade dessa colocação, basta observar os editais de diversos concursos públicos, a exemplo do recente concurso para escrivão da polícia federal cuja Instrução Normativa nº 03/2009 de 23 de julho de 2009 “Regulamenta normas de avaliação do procedimento irrepreensível e da idoneidade moral inatacável dos candidatos”.

Não menos importante é a necessidade daquele que concorre aos cargos da Magistratura de submeter-se a análise de vida pregressa. Para isso bastar observar o disposto na Lei Orgânica da Magistratura Nacional, ora lei complementar nº 35/79, senão vejamos:

Art. 78 - O ingresso na Magistratura de carreira dar-se-á mediante nomeação, após concurso público de provas e títulos, organizado e realizado com a participação do Conselho Secional da Ordem dos Advogados do Brasil.

§ 1º - A lei pode exigir dos candidatos, para a inscrição no concurso, título de habilitação em curso oficial de preparação para a Magistratura.

§ 2º - Os candidatos serão submetidos a investigação relativa aos aspectos moral e social, e a exame de sanidade física e mental, conforme dispuser a lei.

No entanto, não apenas o Magistrado de primeiro grau que assume a função pública por meio de concurso público submete-se a uma investigação, também aquele que é escolhido por critérios políticos além dos jurídicos necessários devem comprovar possuir a denominada reputação ilibada.

Diante do exposto, percebemos que os integrantes do Poder Judiciário submetem-se a um controle dos seus atos no tocante aos aspectos morais e sociais. Sejam aqueles que ingressaram por um critério notadamente técnico, isto é, via concurso público como aqueles alçados também por escolhas políticas. Por isso, plenamente justificável que os representantes dos poderes Executivo e Legislativo escolhidos pela vontade popular, ora um direito político sujeitem-se a tais requisitos.

Por conseguinte, seguindo essa linha de pensamento, não seria razoável que certas pessoas sobre a qual pairam dúvidas no tocante a sua idoneidade moral se candidatem a cargos eletivos. Dúvidas essas não fruto do mero acaso, mas sim resultantes da existência de diversos processos, inquéritos, investigações existentes contra o postulante.

O importante no caso dos detentores de mandato eletivo é considerar tanto as transgressões do ponto de vista criminal como moral, sendo que estas merecem uma consideração especial haja vista a probidade na administração ser um dos fundamentos da vida pública segundo nossa Carta Constitucional. Além de que como dito, o § 9º do art. 14 consigna expressamente a necessidade de proteger a probidade administrativa e a moralidade para o exercício do mandato.

Contudo, para que restem respeitado os fundamentos da Constituição devemos considerar todos os fatores desabonadores com a vida pública, a exemplo da existência de processos criminais em andamentos, e não apenas as eventuais condenações, pois dado há demora do nosso poder judiciário e ao corporativismo dos demais poderes, ambos os fatos notórios, pois sabemos que muitas vezes diversos cidadãos possuem inúmeros processos, mas nenhuma condenação.

Corroborando com tal entendimento de forma brilhante, George Marmelstein assevera:

A existência de processos ou inquéritos criminais – ou mesmo ações de improbidade administrativa! – não obriga que a Justiça Eleitoral indefira o registro de candidaturas. Apenas autoriza, melhor dizendo, serve como base para que esse registro não seja deferido, diante de indícios razoáveis de falta de idoneidade moral. Dito de outro modo: não é a mera existência de inquéritos ou processos que deve ser o fator preponderante para o indeferimento do registro, mas a demonstração objetiva de que falta ao candidato uma postura ética compatível com a atividade parlamentar[19]

Esse seria o sentido da lei, pois o legislador não visou apenas a impossibilidade de postulação eletiva daqueles que tenham ficha criminal, mas também daqueles que não agem com probidade ou com uma conduta ética adequada à vida em sociedade.

4. DO NÃO DESRESPEITO AO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

Para que possamos melhor compreender esse assunto faz-se mister entendermos o significado da presunção de inocência. Diz o texto da Constituição Brasileira de 1988 em seu artigo 5°, inciso LVII: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Desta forma, o acusado de ato ilícito tem o direito de ser tratado com dignidade enquanto não se solidificam as acusações, pois se pressupõe que o mesmo seja inocente.

Ocorre que esse princípio aparentemente simples é um dos pilares do Estado Democrático de Direito, uma influência para todas as demais leis e princípios, principalmente dentro do âmbito penal. Dotado de uma carga história imensa, Aury Lopes Jr. fazendo remissão a essa origem explicita acerca do tema:

Podemos extrair da presunção de inocência que:

a) Predetermina a noção de verdade processual, relativa, mas dotada de bom nível de certeza prática, eis que obtida segundo determinadas condições.

b) Como consequência, a obtenção de tal verdade determina um tipo de processo, orientada pelo sistema acusatório que impõem a estrutura dialética e mantém o juiz em Estado de alheamento (rechaço a figura do juiz-inquisidor – com poderes investigatórios/instrutórios – e a consagração do juiz de garantias ou garantidor).

c) Dentro do processo, se traduz em regras para julgamento, orientando a decisão sobre os fatos (carga da prova).

d) Traduz, por último, em regras de tratamento do acusado, posto que a intervenção do processo penal se dá sobre um inocente.[20]

Antes de tudo é preciso dizer que embora dotado de grande força em nosso ordenamento jurídico, assim como os demais princípios vigentes, o referido princípio não é absoluto. Obviamente há situações em que o mesmo deverá sofrer mitigações, a legislação, a jurisprudência e a doutrina fazem referência a isso.

Nesse sentido, valiosíssima é a lição de George Marmelstein:

Esse princípio, por mais importante que seja (e é mesmo!), não tem essa força de “fingir que nada está acontecendo” durante o período em que uma pessoa está sendo investigada ou processada criminalmente. A existência de razoável suspeita da prática de crime pode ser sim invocada para limitar determinados direitos fundamentais, embora sempre excepcionalmente.[21]

Esse é um ponto crucial de nossa pesquisa, demonstrar que apesar de ser dotado de grande carga valorativa não impede que possamos dar o mínimo de efeito a um processo judicial. Resta evidente que toda questão se resume na existência e na amplitude dos efeitos. A título de comparação, basta observar o disposto no artigo 219 do CPC: “A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição.”

Ora, embora seja um processo de cunho civil em que os direitos em disputa, via de regra, são disponíveis não é tão distante assim do processo penal. Ambos submetem-se a regras previamente definidas, com os mesmos princípios regentes. Basta citar os princípios da ampla defesa e contraditório e do juiz natural essenciais para qualquer tipo de processo.

Acrescente-se, ainda, que a lentidão da nossa justiça que pautada no formalismo em excesso, impõe uma série de prazos e recursos. Esse rigorismo cumulado com direitos e deveres pré-estabelecidos, dado o princípio do devido processo legal, impõe um grande garantia aos litigantes, pois qualquer consequência do processo passa por uma intensa atividade jurisdicional.

Portanto, desconsiderar qualquer efeito antes do trânsito em julgado seria até um contrassenso com o sistema. Já que esse pautado nos ritos e direitos pré-definidos impõe tantas garantias ao réu que muitas vezes esse passa a ser favorecido, já aquele que busca a tutela legítima do Estado sofre com a ineficiência do Poder Judiciário.

 Insta acrescentar que as Cortes jurisdicionais já se manifestam no sentido de não definir como absoluto o princípio da presunção de inocência, ao permitir a produção de efeitos ao processo antes do trânsito em julgado. Por todos, segue o seguinte julgado do STF:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. OFICIAL DA POLÍCIA MILITAR. EXCLUSÃO DA LISTA DE PROMOÇÃO. OFENSA AO ART. 5º, LVII DA CONSTITUIÇÃO. INEXISTÊNCIA. 1. Pacificou-se, no âmbito da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, o entendimento segundo o qual inexiste violação ao princípio da presunção de inocência (CF/88, art. 5º, LVII) no fato de a legislação ordinária não permitir a inclusão de oficial militar no quadro de acesso à promoção em face de denúncia em processo criminal, desde que previsto o ressarcimento em caso de absolvição. 2. Precedentes. 3. Recurso extraordinário conhecido e provido.[22]  

Vê-se aí que é possível a adequação do princípio da presunção de inocência ao caso concreto, basta que se respeitem os direitos fundamentais do processado, como ocorreu no referido julgado, haja vista estar expresso o ressarcimento em caso de absolvição. Deste modo, resguardam-se tanto o direito do individuo como da sociedade, assim como dá mais credibilidade as decisões judiciais.

Além do mais é preciso salientar outra implicação: A minoração da importância do juiz de primeiro grau. Não considerar qualquer efeito da decisão de primeiro grau é desprezar a atividade daquele juiz, torná-la sem valor, é considerar o juiz de primeiro grau como um simples funcionário do Poder Judiciário que apenas dá andamento ao processo.

Se assim fosse, qual seria o sentido de toda a formalidade no primeiro grau de instrução? O juiz cumpre uma série de requisitos com o fito de solucionar o litígio, mas sua decisão não terá qualquer efeito? É preciso que se impute algum valor à decisão do juiz de primeiro grau, sob pena de se criar mais dificuldade aquele que busca justiça, dado o tempo despendido.

Destarte, vemos que toda a questão da consideração dos efeitos da sentença recorrível passa por um tema imprescindível na ciência processual: A obrigatoriedade do duplo grau de jurisdição. Acerca da sua prescindibilidade, Marinoni e Arenhart asseveram:

Nas causas em que é racionalmente justificável a dispensa de duplo juízo sobre o mérito, a exigência de dois juízos para a definição do litígio acaba por atentar contra o direito à tempestividade da tutela jurisdicional. Ora, o direito à adequada tutela jurisdicional – como inclusive já reconheceu Cappeletti – é muito mais importante do que o duplo grau, mas o primeiro – que é garantido em quase todas as Constituições modernas – dificilmente poderá ser realizado em um sistema que sempre exige dois juízos repetitivos sobre o mérito.[23]

A grande questão do nosso trabalho consiste em explicar porque a consideração da vida pregressa para fins eleitorais não fere a presunção de inocência. Assim temos como importante reiterar que os objetos são diversos, isto é, a ciência criminal trata de algo imprescindível, algo que um mínimo de supressão gera efeitos nefastos, trata do direito individual de liberdade.

A pena, um dos corolários da ciência Penal, é cominada ao infrator lastreada na noção de responsabilidade individual, basta ver o disposto no artigo 5º, XLVI que expressa: “a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:”

Diversamente ocorre no campo das inelegibilidades, embora essas possam consistir numa espécie de sanção, no caso em comento, não possuem esse significado, seriam uma condição imposta a todos aqueles que desejam assumir um múnus público. Obviamente, conforme já frisamos, dado os objetivos dos direitos políticos jaz possível entre as condições a serem impostas a vedação ao ingresso pessoas incompatíveis com a vida pública.

Assim toda a influência da presunção de inocência visa resguardar o direito de liberdade. Diferentemente do objetivo do artigo § 9º do art. 14 da Constituição Federal, que se refere à outra questão, isto é, o exercício pleno dos Direitos políticos. Portanto, este trata de uma matéria de natureza bem distinta, constitui um direito de dupla face, que envolve tanto o direito individual do cidadão como o direito da sociedade.

Entende-se que tal discriminação existe em razão de um fim maior. Busca-se proteger a sociedade em detrimento do direito individual de candidatar-se, consiste numa questão de ponderação de valores dispostos cujo atingimento dos seus objetivos pressupõe a prevalência do direito coletivo sobre o individual, sem que esse seja esquecido, no contexto específico do presente ponto expõe José Jairo Gomes: “essas hipóteses derivam do temor de que, em razão de tais vínculos, sejam candidatos beneficiados pela atuação do ocupante de elevados cargos públicos, o que prejudicaria o pleito.”[24]

Essa é a diferença primordial entre as ciências jurídicas: os fins e princípios balizadores são distintos. Clara é a lição de Marlon Reis que assim aduz: “A diferença reside na seguinte premissa ontológica: o estado de liberdade é natural e, portanto, só com a observância dos máximos rigores pode o Estado restringi-lo; a condição de mandatário político é uma concessão social, daí porque só a alguns é dado exercê-la.” [25]

5. DA ANÁLISE DA CONSTITUCIONALIDADE DA LEI COMPLEMENTAR 135/2010

Quando, enfim, neste sentido, a Lei Complementar nº 135/10 foi promulgada, reformando a Lei Complementar nº 64/90, tornou-se alvo de diversos questionamentos. A princípio, o TSE foi consultado a manifestar-se acerca de sua aplicação imediata às eleições de 2010 ou não, em vista da insegurança dos partidos políticos em saber da aplicabilidade dos novos critérios quando das candidaturas.

De início, suscitava-se que o art. 16 da Constituição, ao estabelecer o princípio da anterioridade da lei eleitoral – com a seguinte redação: “A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência” – expressamente seria impeditivo a que as novas hipóteses de inelegibilidade servissem de parâmetro já em 2010.

Todavia, em resposta à consulta nº 1120-26/DF [26], o TSE foi categórico ao afirmar que a LC 135/90 seria, sim, imediatamente aplicada, pelo fato de ter sido publicada antes das convenções partidárias – o que significa que não haveria mudança no processo eleitoral –, não implicando, pois, em insegurança jurídica entre partidos, candidatos e eleitores. 

Cabe, aqui, expor outros argumentos suscitados pelo presidente do TSE, Min. Ricardo Lewandowski, em seu voto, que vão ao encontro do art. 14, §9º, da Constituição na busca popular por moralidade e probidade na gestão pública:

Foi um projeto que teve sua origem na sociedade exatamente, no meu sentimento, com o intuito de dar um basta a essas candidaturas de pessoas que não apresentam perfil para gerir recursos públicos e para representar a sociedade no parlamento brasileiro ou nas diversas esferas do Poder Legislativo ou do Poder Executivo.

Na verdade, esse projeto está intimamente ligado à insatisfação popular e à vontade popular de mudar, de que tenhamos daqui para frente candidatos com uma ficha que leve o povo a crer e a confiar que serão pessoas capazes de exercer o mandato sem se envolverem nos inúmeros escândalos como os que temos visto ocorrer nos últimos anos.

Por ser fruto exatamente desse sentimento de insatisfação - que me parece ser o ponto mais importante de todos -, entendo que não é um projeto merecedor de ser protelado para eleições futuras. É um projeto que precisa imediatamente atender aos anseios do povo brasileiro e, também não creio que, de maneira alguma, o entendimento de que a Lei Complementar n° 135, de 4 de junho de 2010, entra em vigor já para essas eleições vá colocara segurança jurídica em jogo, porque, na verdade, as convenções partidárias ainda não se realizaram, como bem observou o relator.

Não temos, portanto, ainda, o processo eleitoral iniciado; e ele já irá iniciar com as regras do jogo perfeitamente claras. Quem se candidatar saberá que está se candidatando mediante as condições que foram inseridas pela lei complementar que acabou de entrar em vigor na lei das inelegibilidades. Então, não há como sustentar que essas novas normas devam ser preteridas para mais uma eleição futura, quando é o anseio de todo povo brasileiro que imediatamente entrem em vigor.

Em nova consulta realizada, de nº 1147-09/DF [27], além do mesmo questionamento anterior, novas perguntas foram dirigidas ao TSE:

[...] II. Lei eleitoral que alterar as causas de inelegibilidade e o período de duração da perda dos direitos políticos, aplica-se aos processos em tramitação iniciados antes de sua vigência?

 III. Lei eleitoral que alterar as causas de inelegibilidade e o período de duração da perda dos direitos políticos, aplica-se aos processos em tramitação, já julgados e em grau de recurso, com decisão onde se adotou punição com base na regra legal então vigente?

IV. As disposições de nova lei eleitoral podem retroagir para agravar a pena de Inelegibilidade aplicada na forma da legislação anterior?

V. As disposições de nova lei eleitoral podem estabelecer execução de pena de perda dos direitos políticos (inelegibilidade) antes do trânsito em julgado da decisão? [...]

Com isso, foi levantada a seguinte questão: estaria a LC nº 135/10 violando o princípio da presunção de inocência ao ser aplicada a processos iniciados antes de sua vigência e ao ser utilizada antes mesmo do trânsito em julgado da sentença condenatória?

Para responder a isso, o relator, Min. Arnaldo Versiani, levantou três conclusões acerca das causas de inelegibilidade: 1ª) elas não constituem pena; 2ª) devem ser aferidas à data do pedido de registro da candidatura; e 3ª) podem ser aplicadas ainda que não haja o trânsito em julgado.

Primeiramente, o Ministro reapresentou a discussão ocorrida no Recurso 9.052 em virtude da publicação da LC nº 64/90, na qual o Tribunal se posicionou a favor de sua imediata aplicação, em toda a sua extensão, a casos em que as hipóteses de inelegibilidade tenham se aperfeiçoado antes de sua publicação. No caso, afirmou-se que tais hipóteses não se revestem do caráter de penalidade, mas, ao contrário, visam à proteção da coletividade e do interesse público. Nas palavras do Ministro Relator do citado Recurso:

[...] a norma ínsita na LC 64/90, não tem caráter de norma penal, e sim, se reveste de norma de caráter de proteção à coletividade. Ela não retroage para punir, mas sim busca colocar ao seu jugo os desmandos e malbaratações de bens e erário público cometidos por administradores. Não tem o caráter de apená-los por tais, já que na esfera competente e própria e que responderão pelos mesmos; mas sim, resguardar o interesse público de ser, novamente submetido ao comando daquele que demonstrou anteriormente não ser a melhor indicação para o exercício do cargo. (grifo nosso)

Quanto à segunda premissa levantada, porquanto as condições de inelegibilidade não consistem em penalidade, estas devem ser aferidas quando da formalização do pedido de registro da candidatura.

Finalmente, no tocante à aplicabilidade da LC 135/10 antes do trânsito em julgado das decisões, especialmente as criminais, foi levantado importante questionamento que, posteriormente, seria levado ao STF: seria a presunção de inocência, estabelecida no inciso LVII do art. 5º da Constituição, impeditivo à aplicação das hipóteses de inelegibilidade antes do trânsito em julgado?

Respondendo a isso com base na premissa de que a LC 135/10 não estabeleceu penalidades, reconheceu o ministro relator que a aplicabilidade da lei não implica em reconhecer a culpabilidade de alguém, não violando, pois, o princípio da presunção de inocência no âmbito criminal.

Todavia, toda a discussão envolvendo as novas modificações da lei de inelegibilidades não se encerrou no TSE: no ano seguinte, em 2011, o STF foi instado a decidir novamente, desta vez no RE 633.703[28].

No caso em questão, o Ministério Público Eleitoral entrou com uma ação de impugnação da candidatura de Leonídio Bouças, então candidato a deputado pelo estado de Minas Gerais nas eleições de 2010, em virtude de ter sido condenado por improbidade administrativa pelo TJ/MG, tendo como fundamento o art. 1º, I, “l”, da LC 64/90. A defesa, por sua vez, alegou que a LC 135/10, que alterou a redação da lei de inelegibilidades, seria inconstitucional e que sua candidatura não poderia ser impugnada por falta de trânsito em julgado da decisão do TJ/MG. O TRE-MG rejeitou as preliminares, acolhendo o pedido de impugnação da candidatura de Leonídio Bouças.

Tendo recorrido – novamente utilizando-se do fundamento da inconstitucionalidade do art. 1ª, I, “l”, da LC 64/90 e da violação ao princípio da presunção de inocência –, o TSE manteve o entendimento do TRE-MG, tomando por base a Consulta 1120-26/DF, na qual o egrégio Tribunal havia reconhecido a não violação daquele princípio invocado pela defesa, bem como havia rejeitado a inconstitucionalidade do referido dispositivo legal.

Mantendo, ainda, a tese da inconstitucionalidade, a defesa de Leonídio Bouças interpôs recurso extraordinário, alegando violação do princípio da anualidade eleitoral (art. 16 da Constituição), do princípio da presunção de não culpabilidade (art. 5º, LVII, da Constituição) e dos art. 15, V, e 37, §4º, da Constituição. Apesar disso, o Min. Gilmar Mendes, relator, afirmou, em seu voto, que a controvérsia não gira em torno “[d]as questões constitucionais quanto à constitucionalidade material de diversos de seus dispositivos, que terão plena aplicabilidade já para as próximas eleições municipais de 2012”, mas tão somente quanto à aplicabilidade imediata às eleições de 2010.

Assim, o STF tomou posicionamento – contrário, todavia, ao que havia anteriormente decidido o TSE – em favor da não aplicação das novas mudanças da lei de inelegibilidades em 2010, baseando-se no art. 16 da Constituição. Sua principal motivação foi pela interferência da LC 135/10 na fase pré-eleitoral do processo eleitoral, qual seja, a da escolha e apresentação das candidaturas pelos partidos políticos, sendo o processo eleitoral, portanto, muito mais complexo do que o delineado pelo TSE nas Consultas 1120-26/DF e 1147-09/DF, que havia delimitado o processo eleitoral ao período das convenções partidárias.

Aparentemente, a questão havia sido consolidada: as novas hipóteses de inelegibilidade seriam aplicadas a partir das eleições de 2012. Todavia, tendo em vista toda a divergência gerada entre o TSE (nas Consultas 1120-26/DF e 1147-09/DF) e o STF (no RE 633.703), o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil – CFOAB entrou com uma ação declaratória de constitucionalidade (ADC 30). Em sua petição inicial, afirma que, “quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 633.703-MG, o Ministro Gilmar Mendes apresentou diversos questionamentos sobre a constitucionalidade da Lei Complementar nº 135/2010, no que diz respeito ao conteúdo da referida Lei” (p.7). Ademais, afirmou que tal divergência cria “um justo receio de nova insegurança jurídica a ser projetada nas Eleições Municipais de 2012” (p.9), tendo em vista que “remanesce a controvérsia sobre a possibilidade ou não de atribuir efeitos a fatos passados para tornar o cidadão inelegível, bem assim a proporcionalidade e razoabilidade de cada nova norma” (p.8).

A CFOAB afirmou que não haveria eficácia da LC 135/10 se sua aplicação for restrita aos fatos ocorridos após 07/06/2010, já que a lei em questão, observando o determinado pelo art.14, §9º, da Constituição, faz a análise da vida pregressa do candidato; foi a própria Constituição que estabeleceu a possibilidade de o legislador criar novas hipóteses de inelegibilidade, com vistas a prestigiar a probidade e a moralidade administrativa. E, como tais hipóteses não constituem penas, a CFOAB sustenta ser equivocado invocar o princípio da presunção de inocência.

Da mesma forma, o Partido Popular Socialista – PPS entrou com uma ação declaratória de constitucionalidade (ADC 29), afirmando a constitucionalidade da LC 135/10 em seu inteiro teor, sendo, portanto, possível aplicá-la a eventos ocorridos antes de seu advento. Afirmou existir um temor de que, após a discussão criada acerca da aplicabilidade das novas hipóteses de inelegibilidade às eleições de 2010, candidatos impugnados em 2012 pudessem questionar a constitucionalidade da LC 135/10 a fatos anteriores a ela, instaurando grave insegurança jurídica.

Além disso, o PPS demonstrou existir grave divergência entre alguns Tribunais Regionais Eleitorais e o TSE: de um lado, se afirmava a ofensa à segurança jurídica e ao princípio da irretroatividade da lei mais gravosa na aplicação das modificações da lei de inelegibilidades a situações anteriores a ela, e, de outro, sua aplicação a processos já iniciados ou mesmo encerrados quando da sua entrada em vigor (Consultas 1120-26/DF e 1147-09/DF).

Por sua vez, a Confederação Nacional dos Profissionais Liberais – CNPL entrou com uma ação direta de inconstitucionalidade (ADI 4578), pugnando pela inconstitucionalidade do dispositivo da LC 135/10, que deu redação ao art.1º, I, “m” da LC 64/90, tornando inelegíveis os profissionais que foram punidos, por órgão de classe competente em processo disciplinar, com a suspensão do exercício da profissão. A CNPL afirma que tal fato acarreta em exacerbação da penalidade do profissional, extrapolando os limites da razoabilidade e da proporcionalidade, vez que a punição disciplinar advém de circunstâncias inerentes à profissão, não tendo qualquer relação com o âmbito eleitoral.

Desta forma, foi, finalmente, o STF instado a posicionar-se definitivamente acerca da constitucionalidade ou inconstitucionalidade da LC 135/10. Em julgamento conjunto da ADC 29 [29], da ADC 30 [30] e da ADI 4578 [31], tendo como relator o Min. Luiz Fux, algumas questões principais tiveram de ser consideradas pelo Supremo: 1ª) a retroatividade da lei, ou não, para abranger fatos ocorridos anteriormente à sua vigência; 2ª) o caráter, ou não, de penalidade (ou de agravamento de penalidades) das hipóteses de inelegibilidade; 3ª) os princípios da presunção de inocência frente à LC 135/10; e 4ª) a razoabilidade e a proporcionalidade das alterações realizadas na LC 64/90.

Primeiramente, analisando a retroatividade da lei, o ministro relator dispôs a diferença acerca de dois tipos de retroatividade: a autêntica e a inautêntica (ou retrospectividade). A retroatividade autêntica seria aquela vedada pela Constituição, que, apesar de aparentemente possuir efeitos ex nunc, atinge relações jurídicas estabelecidas no passado. Diferentemente, a retrospectividade se trata de atribuir efeitos futuros a relações jurídicas consolidadas no passado, não sendo vedada constitucionalmente.

Aqui, entendeu o relator, sendo majoritariamente acolhido pelos outros ministros, que as hipóteses de inelegibilidade estabelecidas pela LC 135/10 trazem à baila a retrospectividade, ou retroatividade inautêntica, vez que não modifica os efeitos, por exemplo, das condenações criminais ou perdas de cargo público ocorridas anteriormente à sua vigência, mas, ao contrário, atribui efeitos futuros a esses eventos, efeitos estes que se protraem no tempo.

Além do mais, expõe-se não há direito adquirido a candidatar-se. Tendo em vista que, segundo Luiz Fux em seu voto, “a elegibilidade é a adequação do indivíduo ao regime jurídico – constitucional e legal complementar – do processo eleitoral, consubstanciada no não preenchimento de requisitos “negativos” (as inelegibilidades)”, não seria razoável afirmar que o direito de candidatar-se adentrou o patrimônio jurídico da pessoa, tendo em vista que as condições de elegibilidade são aferidas no momento da candidatura.

Quanto ao segundo ponto a ser analisado, houve entendimento de que a inelegibilidade é diferente de uma condenação, não sendo, da mesma forma, agravamento de pena, sequer bis in idem, tendo o legislador expressamente feito distinção entre ambas. As inelegibilidades tratam-se, em verdade, apenas de requisitos negativos para que um indivíduo possa candidatar-se a cargos eletivos.

No tocante ao princípio da presunção de inocência, o ministro Luiz Fux relembrou o precedente estabelecido no julgamento da ADPF 144, no qual a Corte havia se manifestado pela possibilidade de exercício da capacidade eleitoral passiva pelo cidadão condenado criminalmente sem o trânsito em julgado, por decorrência daquele princípio constitucional. Todavia, o ministro expõe que, não sendo possível relativizar a presunção de inocência no âmbito penal e processual penal, é possível relativizá-la no âmbito eleitoral.

De fato, o que o ministro vislumbrou, na situação, foi a possibilidade de overruling, tendo em vista que a decisão da ADPF 144 foi necessária à redemocratização e fortalecimento dos institutos e princípios constitucionais, mas não é mais compatível com o atual desenrolar da democracia, mostrando-se, tal decisão, obsoleta e incongruente com as expectativas dos cidadãos. Em suas palavras:

Permissa venia, impõe-se considerar que o acórdão prolatado no julgamento da ADPF 144 reproduziu jurisprudência que, se adequada aos albores da redemocratização, tornou-se um excesso neste momento histórico de instituições politicamente amadurecidas, notadamente no âmbito eleitoral.

Já é possível, portanto, revolver temas antes intocáveis, sem que se incorra na pecha de atentar contra uma democracia que – louve-se isto sempre e sempre – já está solidamente instalada. A presunção de inocência, sempre tida como absoluta, pode e deve ser relativizada para fins eleitorais ante requisitos qualificados como os exigidos pela Lei Complementar nº 135/10.

Como continua a expor, em virtude da crescente insatisfação social com a corrupção e das reclamações populares por probidade e moralidade, a leitura constitucional deve atender ao espírito do povo brasileiro, realinhando-se a interpretação do princípio da presunção de inocência no aspecto eleitoral, sob pena de se desacreditar a própria Constituição e retirar sua força normativa. Assim, propõe esteja a Corte Constitucional aberta às críticas, divergências e contestações sociais, num verdadeiro constitucionalismo democrático. Nas palavras do relator:

Demais disso, é de meridiana clareza que as cobranças da sociedade civil de ética no manejo da coisa pública se acentuaram gravemente.  Para o cidadão, hoje é certo que a probidade é condição inafastável para a boa administração pública e, mais do que isso, que a corrupção e a desonestidade são as maiores travas ao desenvolvimento do país. A este tempo em que ora vivemos deve corresponder a leitura da Constituição e, em particular, a exegese da presunção de inocência, ao menos no âmbito eleitoral, seguindo-se o sempre valioso escólio de KONRAD HESSE (A Força Normativa da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991, p.20), em textual:

“[...] Quanto mais o conteúdo de uma Constituição lograr corresponder à natureza singular do presente, tanto mais seguro há de ser o desenvolvimento de sua força normativa”.

[...]

Em outras palavras, ou bem se realinha a interpretação da presunção de inocência, ao menos em termos de Direito Eleitoral, com o estado espiritual do povo brasileiro, ou se desacredita a Constituição.

De fato, como continua, era propósito do constituinte reformador, ao dar a redação do art.14, §9º, da Constituição, exigir a idoneidade moral dos candidatos a cargos eletivos, não sendo sua intenção que o princípio da presunção de inocência servisse de impeditivo a que indivíduos já condenados criminalmente fossem inelegíveis por falta de trânsito em julgado, pois isto violaria a moralidade a probidade constitucionalmente estabelecidas.

No que diz respeito à razoabilidade e à proporcionalidade, sua análise foi tomada como fundamental para que se pudesse entender o retrocesso da LC 135/10. Quanto à razoabilidade, as hipóteses de inelegibilidades criadas estão imbuídas de alta carga de reprovabilidade social, abrangendo situações que ferem a moralidade e a probidade administrativas, bem como são intrínsecas ao abuso de poder econômico e político. De fato, o art.14, §9º, da Constituição foi modificado para expressamente abranger tais hipóteses, que foram criadas por conta da insatisfação social, em equivalência à Constituição.

O ministro relator ainda expõe que, pensando de forma inversa, não seria razoável permitir que um indivíduo condenado criminalmente fosse investido da função pública:

Questiona-se, então: é razoável a expectativa de candidatura de um indivíduo já condenado por decisão colegiada? A resposta há de ser negativa. Da exigência constitucional de moralidade para o exercício de mandatos eletivos (art. 14, § 9º) se há de inferir que uma condenação prolatada em segunda instância ou por um colegiado no exercício da competência de foro por prerrogativa de função, a rejeição de contas públicas, a perda de cargo público ou o impedimento do exercício de profissão por violação de dever ético-profissional excluirão a razoabilidade da expectativa.  A rigor, há de se inverter a avaliação: é razoável entender que um indivíduo que se enquadre em tais hipóteses qualificadas não esteja, a priori, apto a exercer mandato eletivo.

Além da razoabilidade, também é possível verificar a proporcionalidade as hipóteses de inelegibilidade elencadas pela LC 135/10, através do triplo teste de adequação, necessidade (ou exigibilidade) e proporcionalidade em sentido estrito. Quanto à adequação, vê-se que a nova lei está apta a concretizar os princípios da moralidade e probidade elencados no art.14, §9º, da Constituição.

No tocante à necessidade, observa-se que os requisitos para que se um indivíduo seja inelegível são bastante rígidos: tome-se como exemplo o fato de que o juiz de 1º grau pode restabelecer a elegibilidade de alguém, mas não pode torná-lo inelegível. De fato, as inelegibilidades não se confundem com as suspensões ou perdas de direitos políticos, conquanto somente atingem o ius honorum (capacidade eleitoral passiva), restando intocado o ius sufragii (capacidade eleitoral ativa).

Por fim, quanto à proporcionalidade em sentido estrito, é de se notar que, em conflito a liberdade individual de candidatar-se com a moralidade e a probidade, há de se pender pelo reconhecimento da constitucionalidade das inelegibilidades, vez que os benefícios socialmente adquiridos são imensamente maiores que a liberdade que se restringe com a mitigação das elegibilidades.

Assim, por maioria, o STF finalmente decidiu-se pela constitucionalidade total da Lei Complementar nº 135/2010. As hipóteses de elegibilidade por ela criadas, de fato, estão a favor não somente da expectativa social de probidade e moralidade, mas, também, da própria democracia. Nas belas palavras do Min. Luiz Fux:

A balança, no caso, há de pender em favor da constitucionalidade das hipóteses previstas na Lei Complementar nº 135/10, pois, opostamente ao que poderia parecer, a democracia não está em conflito com a moralidade – ao revés, uma invalidação do mencionado diploma legal afrontaria a própria democracia, à custa do abuso de direitos políticos.

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

A política brasileira é marcada por diversas máculas, entre as quais citamos a personalidade questionável dos políticos. Evidentemente, sabemos que os políticos refletem a sociedade, portanto a culpa não é apenas sua, mas de todos. Todavia, se pensarmos que essa situação é imutável, nunca avançaremos e isso não pode acontecer, já conseguimos melhorar diversos problemas de nosso país esse é apenas mais um. Por isso, a importância em educar a população, para que a mesma cobre e exija um país melhor, contudo apenas isso não é suficiente, é necessário que a sociedade tenha um maior controle sobre os seus representantes, assim nada mais justificável do que exigir do pretenso servidor público uma reputação compatível com os ditames da constituição.

Nesse sentido, constatamos que tal verificação já existe em diversos cargos públicos, inclusive aqueles que estão no topo do Poder, como é o caso dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, ora cargo máximo do Poder Judiciário. Aduzimos que no tocante a essas funções o referido controle é aplicado, analisando-se caso a caso. No que diz respeito aos cargos políticos, em muito avançamos a partir das novas hipóteses de inelegibilidades advindas da lei complementar 135/10. Isso foi essencial para concretizar a eficácia da previsão constitucional do art.14, §9º, dispositivo este totalmente legítimo e voltado à concretização da democracia.

Vimos, portanto, que o Legislador forneceu instrumentos, diretos e indiretos, para que haja uma real análise da vida dos candidatos a mandatos eletivos. Evidenciamos que o referido controle deve recair sobre toda a vida passada dos postulantes, e não apenas a vida “criminal” deve ser analisada, pois não se procura apenas aquele que já cometeu crime, mas também o ímprobo, ou seja, aquele que mesmo não criminoso não atende aos princípios básicos da administração pública, a exemplo daquele que teve as contas reprovadas.

No entanto, demonstramos que embora não se restrinja a ficha criminal, esse é o fator de aferição mais evidente e o mais importante, dada a sua objetividade em razão disso preferimos colocar esse como o cerne de nosso trabalho. Em decorrência disso, constatamos que uma das maiores críticas ao instituto se dá no tocante à suposta violação do princípio fundamental da presunção de inocência, pois haveria uma suposta antecipação de culpa ao tornar inelegível aquele que não foi condenado irrecorrivelmente, mas apenas possui processos criminais.

Entretanto, dois fundamentos tornaram essenciais para invalidar essa tese. Primeiro, a presunção de inocência não é absoluta, aliás, nenhum princípio é absoluto, vimos que a interpretação da constituição pressupõe uma ponderação entres os princípios existentes, a fim de explicitar qual princípio é adequado ao caso. Por isso, que entendemos que é perfeitamente a colocação de vida pregressa do cidadão como condição de elegibilidade.

Segundo, percebemos que o referido princípio não tem, para os demais ramos, o mesmo significado que tem na circunscrição penal, haja vista o mesmo ter surgido para proteger a liberdade e não para encobrir dados da vida passados daqueles candidatos a cargos políticos quando esses detêm uma ficha inadequada com os princípios constitucionais.

Enfim, deixamos claro que pode e deve ser a vida pregressa dos pretensos postulantes a mandatos eletivos ser analisada, o que não pode é a Constituição deixar de cumprir com seus objetivos e nem o estado de inocência servir como escusa, pois essa, nas palavras de George Marmelstein “não tem o condão de fingir que nada está acontecendo”. Destarte, só podemos esperar que a nossa Carta Magna seja respeitada, para que cada vez mais construamos um país mais justo e melhor para todos. Assim, não poderia ser mais acertada a posição do Supremo em declarar a constitucionalidade da lei complementar 135/10.

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