Resumo: Este artigo tem como objetivo promover o estudo da execução de obrigações de fazer e não fazer nas relações trabalhistas, buscando não só abordar conceitos, generalidades e características, mas também analisar a doutrina comparando autores diversos.

Palavra-Chave: Execução, Obrigação de Fazer; Não Fazer; Fungível; Infungível;

Sumário: Introdução; 1. História; 2. Conceito de Obrigações; 3. Os elementos das obrigações; 4. Classificação de Obrigações de dar, fazer e não fazer; 5. Obrigações de fazer fungível e não fungível; 6. Execução; 7. Execução de fazer e não fazer no âmbito das relações trabalhistas; 8. Conclusão; 9. Referências Bibliográficas.

Introdução

As execuções podem se originar de títulos judiciais ou extrajudiciais e se dividem em obrigação de pagar, de dar coisa (certa ou incerta), de fazer ou não fazer.

Obrigação de fazer é aquela que tem por objeto a realização de um ato, tarefa ou serviço do executado criando uma vantagem ao exequente. Já a obrigação de não fazer importa no dever de abstenção do executado, ou seja, em não praticar determinado ato.

Enquanto as obrigações de dar consistem na entrega de coisa, na obrigação de fazer ou não fazer o objeto da relação jurídica se traduz na prestação de ato, conduta, serviço ou atividade por parte do executado.

1 - História

No Direito Romano o inadimplemento das obrigações de fazer e não fazer se resolvia sempre em indenização, princípio este conservado, em toda pureza, pelo direito medieval e que foi contemplado no Código de Napoleão (art. 1.142) e reproduzido no Código Civil pátrio de 1916 (art. 880).

Não existia execução forçada em prestações típicas de obrigação de fazer e não fazer, ninguém poderia ser obrigado a adotar qualquer tipo de comportamento.

Assim, outro caminho não restava senão conformar-se em perdas e danos, já que o devedor não tinha interesse de cumprir voluntariamente a obrigação e sua liberdade pessoal era intocável.

Passaram-se os anos e tornou-se imprescindível criar diferenças, a fim de abrandar o rigor da impossibilidade da execução específica dessas obrigações.

Concebeu-se, assim, a obrigação de fazer fungível e infungível, como meio de solução diversa para cada espécie de exigência.

No Brasil, duas modificações passaram a ser observadas: As obrigações de fazer e não fazer impostas de forma coercitiva, com a substituição em indenização apenas de forma secundária, surgiram a partir da primeira grande reforma do CPC/1973 em 1994.

Referida reforma introduziu o artigo 461-A, que tratava da obrigação de coisa, e deu nova redação ao art. 461, que tratava da obrigação de fazer e de não fazer. Até então, não havia hipótese de coerção para obrigar o executado a cumprir sua obrigação.

Posteriormente, no início da década de 2000, a hipótese de multa contemplava apenas a obrigação de não fazer e a obrigação infungível, ou seja, as obrigações de fazer fungíveis sempre se resolviam por indenizações.

Em 2002, altera-se o art. 287 do Código de Processo Civil de 1973, para incluir todo tipo de obrigação.

E, também em 2002, foram introduzidos os parágrafos 5º e 6º ao artigo 461, ampliando os instrumentos judiciais de coerção, permitindo não apenas a aplicação de multa, mas também possibilitando que o juiz, de ofício ou a requerimento, determine outras medidas, como busca e apreensão, desfazimento de obras, impedimento de atividade nociva.

No novo Código de Processo Civil (Lei n. 13.105/2015) está regulado no artigo 814 a 823.

O atual Codex trouxe poucas mudanças significativas: a primeira diz respeito ao art. 814 que muito embora seja uma repetição do artigo 645 do CPC/1973, indica expressamente que o juiz, ao despachar a petição inicial, já fixará a multa por período de atraso no cumprimento da obrigação e a data a partir da qual será devida, revogando-se dessa forma a redação anterior que previa multa por dia de atraso; a segunda mudança diz respeito aos termos credor e devedor, os quais foram substituídos por exeqüente e executado; e, por fim, a terceira modificação diz respeito art. 819 do NCPC que mantém a regra prevista no artigo 636 do CPC/1973, ampliando os prazos previstos tanto para o contratado completar ou concluir a obrigação,  passando de 10 para 15 dias, e o prazo para manifestação do contratante, que passa a ser de 15 dias, em vez de 5 dias como anteriormente.

O magistrado dispõe de ampla gama de mecanismos para compelir o executado ao cumprimento da obrigação, além da multa. Por exemplo, no desfazimento de coisa (ex. um muro construído), a satisfação da obrigação independe da vontade do devedor, que deverá arcar com o custo de tal desfazimento.

2 - Conceito de obrigação

Ao discorrer sobre o tema, Orlando Gomes diz que obrigação é o vínculo jurídico em virtude do qual uma pessoa fica adstrita a satisfazer uma prestação em proveito de outra. E a definição clássica dos romanos, incorporada às Institutas: “obligatio est juris vinculum, quo necessitate adstringimur alicujus solvendae rei”.  Conquanto mereça, ainda, a preferência dos civilistas, esse conceito de obrigação não é inteiramente satisfatório em virtude das interpretações que comporta a expressão “solvere rem”. Tomada no sentido literal e restrito de pagar uma coisa, não abrange todas as espécies de obrigação; na acepção ampla de prestação, compreende todos os deveres jurídicos. Admite-se a possibilidade de melhorar a definição dizendo-se que tal expressão se refere às prestações patrimoniais.[1]

Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho, ao lecionarem sobre obrigação, definem-na como a relação jurídica pessoal por meio da qual uma parte (devedora) fica obrigada a cumprir, espontânea ou coativamente, uma prestação patrimonial em proveito da outra (credora), fazendo-se necessário analisar a sua constituição estrutural.[2]

Flávio Tartuce conceitua a obrigação como sendo a relação jurídica transitória existente entre um sujeito ativo, denominado credor, e outro sujeito passivo, o devedor, cujo objeto consiste numa prestação situada no âmbito dos direitos pessoais, positiva ou negativa. Havendo o descumprimento ou inadimplemento obrigacional, poderá o credor satisfazer-se do patrimônio do devedor.[3]

Dessa forma, obrigação é o vinculo jurídico entre credor e devedor em que objeto consiste no cumprimento espontâneo de uma prestação de dar, fazer ou não fazer por parte deste último, em que, ocorrendo o descumprimento ou inadimplemento, tem o credor à sua disposição, como garantia do adimplemento, o patrimônio do devedor.

3 - Os elementos das obrigações

Uma obrigação possui três elementos essenciais, que são sujeito, objeto da prestação e vínculo jurídico para se compor, não podendo existir, sem a presença de todos esses itens.

  O sujeito ativo é o credor, a pessoa natural ou jurídica que tem direito a exigir a prestação ou beneficiário da obrigação. Do outro lado, há o sujeito passivo que também poderá ser pessoa natural ou jurídica, e que deverá cumprir a obrigação.

Maria Helena Diniz diz que o credor é aquele a quem a prestação, positiva ou negativa, é devida, tendo por isso o direito de exigi-la. O credor pode ser único ou coletivo; nesta última hipótese terá direito a uma quota-parte ou à totalidade da prestação, conforme a natureza da relação creditória[4]. Não há exigência jurídica de que o credor seja sempre individuado ou determinado; basta que seja determinável, identificando-se no momento do adimplemento da prestação ou na ocasião em que se exigir o seu cumprimento.

O devedor é o que deverá cumprir a prestação obrigacional limitando sua liberdade, pois deverá dar, fazer ou não algo em atenção ao interesse de outrem, que em caso de inadimplemento, poderá buscar, por via judicial, no patrimônio do devedor, recursos para satisfazer seu direito de crédito (CPC/1973, artigos 568 e 591)[5]. Não é preciso que o devedor esteja rigorosa ou perfeitamente individuado, embora a indeterminação do sujeito passivo não seja muito comum; exige-se que seja determinável, isto é, que haja a simples possibilidade de sua ulterior determinação, como ocorre nas obrigações “propter rem”, nas quais será devedor o que estiver investido de um direito real; identifica-se, portanto, o sujeito passivo segundo a posição da pessoa ante a coisa.[6]

O objeto da obrigação é uma prestação que implica numa conduta do devedor consubstanciada em dar, fazer, ou não fazer.

A obrigação de dar ou fazer são condutas positivas, enquanto que a de não fazer é negativa.

O vínculo é o elo que une os sujeitos ativo e passivo e obriga ao cumprimento da obrigação.

Orlando Gomes diz que o vínculo é a expressão que significa a sujeição do devedor, cuja expressão máxima se configura no constrangimento judicial.[7]

4 - Classificação de obrigação dar, fazer e não fazer

Flávio Tartuce, lecionando sobre obrigação de dar diz que é aquela em que o sujeito compromete-se a entregar alguma coisa, certa (CC, arts. 233 a 242) ou incerta (CC, arts. 243 a 246). [8]

A obrigação de dar é subclassificada em duas modalidades: obrigação de dar coisa certa, quando o seu objeto é um corpo certo ou prestação determinada individualmente como, por exemplo, a compra de um automóvel em que a coisa é individualizada; e obrigação de dar coisa incerta, na qual há a indeterminação da coisa objeto da prestação, sendo por isso denominada de obrigação genérica.

A ilustre professora Maria Helena Diniz, ao conceituar obrigação de fazer, diz que é a que vincula o devedor à prestação de um serviço ou ato positivo, material ou imaterial, seu ou de terceiro, em benefícios do credor ou de terceira pessoa.[9]

Washington de Barros Monteiro, para definir as obrigações de fazer, diz que nelas, a prestação consiste num ato do devedor, ou num serviço deste. Qualquer forma de atividade humana, lícita e possível, pode constituir objeto da obrigação. Os atos ou serviços que se compreendem nas obrigações de fazer, se apresentam sob as mais diversas roupagens: trabalhos manuais, intelectuais, científicos e artísticos. Mas não são apenas os serviços que se objetivam nas obrigações de fazer. O mesmo ocorre no tocante a certos atos, que traduzam alguma vantagem para o credor, posto não encerem execução de qualquer trabalho pelo devedor, ou não se classifiquem como trabalho, tais como a promessa de recompensa, a obrigação de quitar, a de locar um imóvel, a de prestar fiança, a de reforçar uma garantia, a de formar sociedade, a de renunciar certa herança, a de sujeitar-se ao juízo arbitral, a de obter fato de terceiro e muitas outras mais.[10]

Obrigação de fazer é aquela que tem por objeto a realização de um ato, tarefa ou serviço do devedor criando uma vantagem ao credor.

Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho ensinam que a obrigação de não fazer tem por objeto uma prestação negativa, um comportamento omissivo do devedor.[11]

Luiz Antonio Scavone Junior diz que a obrigação de não fazer é uma obrigação negativa mediante a qual o devedor compromete-se a se abster de praticar um ato que, normalmente, poderia praticar, caso não houvesse se obrigado.[12]

Maria Helena Diniz menciona a definição de R. Limongi França para quem a obrigação de não fazer é aquela em que o devedor assume o compromisso de se abster de algum ato, que poderia praticar livremente se não tivesse obrigado para atender interesse jurídico do credor ou de terceiro.[13]

Obrigação de não fazer consiste, simplesmente, na abstenção obrigatória do devedor da prática de um ato, que ele poderia praticar livremente, caso não houvesse se obrigado.

5 - Obrigação de fazer fungível e infungível

No Código Civil há duas espécies de obrigação de fazer que são classificadas em obrigação de fazer fungível e infungível.

A obrigação de fazer fungível é a possibilidade de o credor mandar realizar a obrigação por terceiro a expensas do devedor, havendo recusa ou mora deste.

Maria Helena Diniz ensina que a obrigação de fazer fungível, é aquela em que a prestação do ato pode ser realizada indiferentemente tanto pelo devedor como por terceiro, caso em que o credor será livre de mandar executar o ato à custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, sem prejuízo da cabível indenização por perdas e danos (CC, art. 249; CPC, art. 632 a 641).[14]

Na obrigação de fazer infungível a impossibilidade culposa ou a inexecução voluntária por parte do devedor resolve-se, tradicionalmente, por perdas e danos, uma vez que é impossível constranger fisicamente o devedor a que cumpra a obrigação.

Contudo, existem formas processuais de compelir o devedor ao cumprimento da obrigação (art. 814, do CPC) que é justamente a imposição de multa diária (sempre lembrado que o artigo 412 do Código Civil limita a multa ao valor da obrigação principal, e o artigo 413 do mesmo diploma, possibilita a redução da multa quando a obrigação for parcialmente cumprida ou o montante se tornar excessivo, limitação que também é repetida no parágrafo único do já citado artigo 814).

6 - Execução

Execução é o processo pelo qual o Estado, por intermédio do órgão jurisdicional, e tendo por base um título judicial ou extrajudicial, emprega medidas coativas, efetiva e realiza sanção.

Pedro Paulo Teixeira Manus ensina que execução é o conjunto de atos processuais suficientes e necessários para dar cumprimento ao título judicial, quando decorrente de sentença ou de acordo judicial, ou é o cumprimento de título executivo extrajudicial nos demais casos mencionados pelo art. 876 da CLT[15], no âmbito trabalhista.

Cândido Rangel Dinamarco define como sendo um conjunto de medidas com os quais o juiz produz ou propicia a satisfação do direito de uma pessoa à custa do patrimônio de outra, quer com concurso da vontade desta, quer independentemente ou mesmo contra ela.[16]

De acordo com o artigo 515 do CPC são títulos executivos judiciais a sentença proferida no processo civil; a sentença penal condenatória; a sentença homologatória de conciliação ou transação; a sentença arbitral; o acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente; a sentença estrangeira, homologada pelo STJ; e o formal e certidão de partilha exclusivamente em relação ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a título singular ou universal.

Títulos executivos extrajudiciais de acordo com o artigo 784 do CPC é a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque; a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por 2 (duas) testemunhas; o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública, pela Advocacia Pública, pelos advogados dos transatores ou por conciliador ou mediador credenciado por tribunal;  o contrato garantido por hipoteca, penhor, anticrese ou outro direito real de garantia e aquele garantido por caução; o contrato de seguro de vida em caso de morte;  o crédito decorrente de foro e laudêmio; o crédito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de imóvel, bem como de encargos acessórios, tais como taxas e despesas de condomínio; a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei; o crédito referente às contribuições ordinárias ou extraordinárias de condomínio edilício, previstas na respectiva convenção ou aprovadas em assembléia geral, desde que documentalmente comprovadas; a certidão expedida por serventia notarial ou de registro relativa a valores de emolumentos e demais despesas devidas pelos atos por ela praticados, fixados nas tabelas estabelecidas em lei; todos os demais títulos aos quais, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva.

          Fora do CPC, há títulos executivos extrajudiciais como o contrato de honorários de advogado (art. 24 da Lei 8.906/1994); os créditos da previdência social (art. 39, §3º, da Lei 8.212/1991; os contratos de alienação finduciária em garantia (art. 5º do Decreto-Lei 911/1969); as decisões dos Tribunais de Contas. Art. 71, § 3º, da CF/1988); as decisões do CADE, (arts. 60 e 53, §4ª, da Lei 8.884/1994 e art. 193 da Lei 12.529/2011); os compromissos de ajustamento de conduta às exigência legais previstos no art. 5º, § 6ª, da Lei 7.347/1985, entre outros.

          Há ainda, a Súmula 300 do STJ que dispõe que “o instrumento de confissão de dívida, ainda que originário de contrato de abertura de crédito, constitui título executivo extrajudicial”.

          “O art. 784 se ocupa com o rol dos títulos executivos extrajudiciais, o que não exclui que outras leis extravagantes criem também outros títulos da mesma natureza (inciso XII). A esse respeito, cabe dar notícia que o mais recente título executivo extrajudicial é a ‘Letra Imobiliária Garantida’ (LIG), criada pelo art. 64, § 1º, da Lei n. 13.097/2015, fruto da conversão da medida Provisória n. 656/2014. A iniciativa é flagrantemente inconstitucional diante da expressa vedação do art. 62, § 1º, b, da CF, que proíbe a edição de medidas provisórias sobre temas de direito processual (penal ou civil). Para o direito processual civil, é correto (e necessário) distinguir lei em sentido formal de medida provisória, por imperativo constitucional. A conversão da Medida Provisória em Lei não afasta a sua inconstitucionalidade original. Ainda mais porque, à época de sua edição, tramitava, no Congresso Nacional, os Projetos que acabaram se tornando o novo CPC a proibir – não fosse a expressa vedação constitucional já destacada – o ‘atalho’ legislativo daquele ato normativo. O inciso II do art. 585 do CPC de 1973 foi desdobrado nos incisos II, III e IV do art. 784. Neste, ao lado do Ministério Público, da Defensoria Pública, da Advocacia Pública e dos advogados como signatários do instrumento de transação aparece a figura do conciliador ou mediador credenciado pelo tribunal, o que vai ao encontro do art. 167. O inciso VI do art. 784 prevê como título executivo extrajudicial o seguro de vida em caso de morte, diferindo da previsão do inciso IV do art. 585 do CPC de 1973, que não alude a tal restrição. Outra novidade reside na expressa previsão das despesas de condomínio edilício como título executivo extrajudicial nas condições exigidas pelo inciso X do art. 784, iniciativa que coloca fim  em tormentosa questão doutrinária e jurisprudencial e que o inciso V do art. 585 do CPC de 1973 – repetido como inciso VIII – não conseguiu eliminar. O novo CPC também inova quando estabelece ser título executivo extrajudicial ‘a certidão expedida por serventia notarial ou de registro relativa a valores de emolumentos e demais despesas devidas pelos atos por ela praticados, fixados nas tabelas estabelecidas em lei’ (inciso XI). Trata-se de título executivo unilateralmente criado, a impor muita atenção ao seu exame no dia a dia do foro”. [17]

          O Código de Processo Civil traz três espécies de execução ordinária que são: execução das obrigações de fazer e não fazer, execução para entrega de coisa certa e execução por quantia certa contra devedor solvente, cabendo lembrar que há parcela doutrinária que define a obrigação de pagar como sendo espécie do gênero “obrigação de dar coisa”, no caso, dinheiro.

7 - Execução das obrigações de fazer e não fazer no âmbito das relações trabalhistas

Não há na CLT previsão sobre obrigações de fazer ou não fazer de forma genérica. Portanto, com fundamento nos arts. 769 e 889 da CLT aplicam-se as previsões do CPC a respeito (arts. 814 a 823). Há na CLT algumas obrigações de fazer específicas com cominações próprias como a do artigo 137, parágrafo 2º, relativo a concessão de férias, e o artigo 659, IX e X, sobre vedação à transferência e reintegração de dirigente sindical.

De forma usual, nas ações trabalhistas, a execução de obrigação de fazer cumula-se com a execução de pagar, ou seja, além de pagar um determinado valor ao Reclamante, a Reclamada também deverá anotar a CTPS do empregado, emitir formulários para saque do FGTS e Comunicação de Dispensa para habilitação do Seguro Desemprego, ou reintegrar o trabalhador. Isto se dá porque, ao contrário do processo comum, no processo do trabalho é mais comum a cumulação objetiva nas demandas.

É comum o magistrado determinar a expedição de alvará para saque do FGTS, ainda que o valor tenha sido depositado parcialmente, ou para habilitação ao seguro desemprego.

No entanto, a anotação na CTPS pela Secretaria da Vara é um problema atualmente, já que ainda permanecesse o preconceito contra o trabalhador que busca seus direitos perante a Justiça, atitude que acaba por impossibilitar sua obtenção de novo emprego.

Há doutrina defendendo que, se for para efeitos previdenciários, seria possível a expedição de documento com dados do contrato de emprego reconhecido em Juízo. No entanto, caso o trabalhador queira comprovar experiência em determinada atividade, tal documento a ser apresentado para o novo empregador poderia fazer com que o candidato perdesse a oportunidade de conseguir se recolocar no mercado de trabalho. Ainda, em relação aos efeitos previdenciários, é importante destacar a resistência do ente previdenciário em reconhecer tempo de contribuição com base apenas em sentença trabalhista.

Temos aqui um problema difícil de ser resolvido, uma vez que não existem meios de obrigar o empregador a efetuar a anotação na CTPS do empregado, mesmo depois de ser determinado pelo Juiz. A fixação de astreintes apenas serve como “incentivo”, mas não é garantia de cumprimento da obrigação.

Outra polêmica diz respeito à reintegração.

Neste caso, se o empregador estiver em atividade, a reintegração seria possível?

Depende. Examinemos o seguinte caso:

Empregado é afastado em virtude de acidente de trabalho e, ao receber alta do INSS, deve retornar ao trabalho e ser readaptado a outra função. Muitas vezes, o empregado não tem condições de trabalhar em virtude de ainda se encontrar impossibilitado em razão do acidente ou doença, porém encontra-se com seu benefício cancelado.

O empregador, por sua vez, recusa-se a receber o empregado, mesmo readaptando-o a outra função, em geral por orientação de seu departamento médico, sob o argumento de que pode vir a agravar o problema de saúde.

O magistrado por sua vez ao receber o pedido de reintegração do empregado determina a imediata reintegração. No entanto, o empregado não pode voltar ao trabalho. A saída é rescindir o contrato de trabalho, já que não existem condições de preservar o emprego do reclamante sem detrimento de sua saúde. Mas, nesse caso, como ficaria a indenização estabilitária? Não há solução eficaz para tal questão.

Quanto à obrigação de não fazer, podemos usar como exemplos nas ações trabalhistas a proibição de transferência ilegal ou abusiva de empregado para localidade diversa da que resultar do contrato de trabalho, a proibição de alteração de salário fixo para comissões, a proibição de despedir empregado com estabilidade, a proibição de realizar revista íntima.

No que tange aos interesses coletivos ou metaindividuais, solução encontrada pelos legitimados vem sendo a celebração de TAC – Termo de Ajustamento de Conduta, prévio ou no curso de Ação Civil Pública, quando não se obtém acordo anterior à sua propositura. Tais ações são comuns quando se pretende obter tutela de não fazer como, por exemplo, abstenção de contratação de menores de 16 anos, contratação pelo Administrador Público sem concurso prévio fora das hipóteses permitidas pela lei, contratação ou manutenção de trabalhadores em condições análogas à de escravo.

Após o trânsito em julgado da decisão, cita-se o executado para cumprimento da obrigação no prazo determinado na decisão (art. 832, §,1º da CLT) ou, não havendo tal previsão na sentença, o prazo será de 48 horas, conforme previsto no art. 880 da CLT, sob pena de multa diária (astreintes). Não tendo tal multa sido fixada na sentença, nada impede que venha a ser fixada, de ofício, pelo juiz da execução.

Vale lembrar que, não obstante a imposição de multas, hipóteses há em que o executado não cumpre de forma alguma especificamente a obrigação de fazer ou não fazer. Como não é possível o devedor ser pessoalmente constrangido, ao cumprimento pessoal da obrigação, o CPC determina a conversão da obrigação em indenização (art. 497, do CPC), sem prejuízo da multa pecuniária (art. 536, § 1º, do CPC).

No processo comum o executado poderá opor embargos no prazo de 15 dias independentemente de garantia (artigos 914 e 915 do CPC). Já no processo do trabalho o prazo será de 05 dias no exigindo-se a garantia em juízo (artigo 884 da CLT), que equivale à prestação da obrigação ou o desfazimento do ato a que está obrigado a não praticar.

8 - Conclusão

Todas as formas de obtenção de cumprimento de obrigações de dar, fazer e não fazer previstas na lei comum são aplicáveis de forma subsidiária no âmbito trabalhista, salvo absoluta incompatibilidade, que ocorre em casos raros.

 Existem diferentes formas de obrigação e, consequentemente, diversas são as maneiras previstas na lei para sua execução.

 Evoluiu a lei albergando cada uma de tais espécies, de forma a se obter o cumprimento integral da obrigação ou o resultado prático mais próximo possível deste, quer pela coerção monetária, quer pela substituição da vontade do devedor e, nos casos da impossibilidade de se obter tal resultado, não há outro caminho, a não ser a conversão em pecúnia.

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