RESUMO: O controle de constitucionalidade é tema bastante controverso na doutrina quanto à amplitude e técnicas aplicáveis. O presente artigo limitar-se-á a analisar o fenômeno da inconstitucionalidade progressiva e a sua forma de aplicação pelo Supremo Tribunal Federal. Para uma melhor compreensão serão dados exemplos concretos de aplicação do aludido instituto.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Definição. 3. Estudo de caso I. 4. Estudo de caso II. 5. Conclusão.

1. Introdução

Com o propósito de melhor elucidar a questão abordada, cabe, inicialmente, tecer o conceito de controle de constitucionalidade. Controle de constitucionalidade consiste na fiscalização de compatibilidade entre condutas (comissivas ou omissivas) dos poderes públicos e os ditames constitucionais, visando assegurar a Supremacia da Constituição.

Nessa esteira, pode-se afirmar que ato inconstitucional é aquele criado pelo poder público em descompasso com os preceitos constitucionais, incorrendo, portanto, em sanção- de nulidade ou anulabilidade.  

Com a declaração de inconstitucionalidade de uma lei, ocorre a plena restauração da eficácia da legislação anterior, que havia sido revogada pela lei inconstitucional.

Como a declaração de inconstitucionalidade resulta na nulidade da lei, são considerados inválidos todos os efeitos que a lei impugnada já produziu no passado, inclusive o efeito de ter revogado a legislação anterior que com ela se mostrou incompatível.

Com isso, entende-se que a esta legislação anterior é plenamente restaurada, passando a reger todo o período em que a lei inconstitucional esteve em vigor.

2. Definição

 A inconstitucionalidade progressiva, também chamada pela doutrina pátria de “normas ainda constitucionais”, “inconstitucionalidade temporária” ou ainda “declaração de constitucionalidade de norma em trânsito para a inconstitucionalidade”, por sua vez, como bem anota o ilustre autor Marcelo Novelino[1], “são situações constitucionais imperfeitas que se situam em estágio intermediário entre a constitucionalidade plena e a inconstitucionalidade absoluta”, nas quais as circunstâncias vigentes naquele momento justificam a manutenção da norma dentro do Ordenamento Jurídico.

 Da teoria da inconstitucionalidade progressiva, portanto, depreende-se que uma norma, embora, incompatível com a Lei Maior, pode ser ainda considerada constitucional, enquanto não sobrevierem as circunstâncias que venham a concretizar seu caráter inconstitucional[2].

Importante ressaltar que o Supremo Tribunal Federal, seguindo orientação da Corte Constitucional Alemã, vem adotando a teoria da inconstitucionalidade progressiva em importantes decisões, o que demonstra a nítida intenção de “salvar” determinado dispositivo legal de eventual inconstitucionalidade. Destacam-se, pois, os seguintes casos em que a referida técnica foi utilizada pelo Tribunal Constitucional: art. 5º, § 5º, da Lei nº 1.060/1950 e art. 68 do Código de Processo Penal (CPP).

3. Estudo de caso I

Nos termos do art. 5º, § 5º, da Lei nº 1.060/1950, o Defensor Público goza da prerrogativa da intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição, assim como do prazo em dobro para se manifestar nos autos. 

Com fundamento nos princípios da isonomia e do devido processo legal, O Supremo Tribunal Federal foi questionado sobre a constitucionalidade da referida regra na seara do processo penal, na medida em que o Ministério Público, órgão acusatório, não detém tal prerrogativa.

Ao analisar o tema, a Suprema Corte, aplicando a teoria da “inconstitucionalidade progressiva”, no Habeas Corpus nº 70.514/SP, sustentou que o prazo maior concedido à Defensoria Pública justifica-se em razão desta não estar regulamente organizada como o Ministério Público. Dessa forma, assim que a Defensoria Pública estiver devidamente aperfeiçoada e aparelhada, dar-se á a inconstitucionalidade da norma em apreço.

Nesse sentido, trazemos à baila a ementa do aresto do HC, na parte que nos interessa, in verbis:

“Direito Constitucional e Processual Penal. Defensores Públicos: prazo em dobro para interposição de recursos (§ 5 do art. 1 da Lei n 1.060, de 05.02.1950, acrescentado pela Lei n 7.871, de 08.11.1989). Constitucionalidade. "Habeas Corpus". Nulidades. Intimação pessoal dos Defensores Públicos e prazo em dobro para interposição de recursos. 1. Não é de ser reconhecida a inconstitucionalidade do § 5 do art. 1 da Lei n 1.060, de 05.02.1950, acrescentado pela Lei n 7.871, de 08.11.1989, no ponto em que confere prazo em dobro, para recurso, às Defensorias Públicas, ao menos até que sua organização, nos Estados, alcance o nível de organização do respectivo Ministério Público, que é a parte adversa, como órgão de acusação, no processo da ação penal pública. (...) "Habeas Corpus" deferido para tais fins, devendo o novo julgamento se realizar com prévia intimação pessoal do Defensor Público, afastada a questão da tempestividade da apelação do réu, interposto dentro do prazo em dobro.” (grifou-se)

4. Estudo de caso II

Outra questão de suma importância enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal está relacionada à ação civil ex delicto.

Estabelece o art. 68 do CPP: “Quando o titular do direito à reparação do dano for pobre (art. 32, §§ 1^o e 2^o), a execução da sentença condenatória (art. 63) ou a ação civil (art. 64) será promovida, a seu requerimento, pelo Ministério Público.”

 Da simples leitura do mencionado dispositivo, percebe-se que a ação civil ex delicto é atribuição do Ministério Público. Não obstante, com a promulgação da CF/88, mais precisamente em seu art. 134, essa responsabilidade foi transferida para a Defensoria Pública, cabendo-lhe a missão constitucional de defesa dos necessitados na forma da lei.

Convocado para resolver a celeuma, o Tribunal Constitucional, utilizando-se novamente da “inconstitucionalidade progressiva”, entendeu que o art. 68 do CPP permanecerá constitucional, sendo, destarte, legítima a atuação do Parquet até que as Defensorias Públicas dos Estados da Federação sejam efetiva e eficazmente instaladas. Caso contrário, os hipossuficientes seriam os maiores prejudicados vez que ficariam sem a assistência devida.

Confira o seguinte precedente, in verbis:

“RE 341717/ AgR/SP – Ag. Reg. no Recurso Extraordinário

Relator: Min. Celso de Mello           Órgão Julgador:  Segunda Turma 

Julgamento:  05/08/2003   (DJe-040, publicado em 05/03/2010)

Agte.: Estado de São Paulo

Agdo.: Ministério Público Estadual

EMENTA: Ministério Público. Ação civil ex delicto. Código de Processo Penal, art. 68. Norma ainda constitucional. Estágio intermediário, de caráter transitório, entre a situação de constitucionalidade e o estado de inconstitucionalidade. A questão das

situações constitucionais imperfeitas. Subsistência, no Estado de São Paulo, do art. 68 do CPP, até que seja instituída e regularmente organizada a defensoria pública local. Recurso de agravo improvido.”

Impende destacar que, em outra oportunidade, no julgamento do RE nº 147.776/SP, a Corte Constitucional, na mesma linha de raciocínio, reforçou o julgamento acima esboçado. 

5. Conclusão

Diante das razões acima esposadas, é imperioso concluir que a teoria da inconstitucionalidade progressiva vem sendo adotada, de forma acertada, pelo Supremo Tribunal Federal em suas decisões, com o objetivo precípuo de adequar a nova Ordem Constitucional à realidade vivenciada no Brasil, na medida em que o avanço do Estado Democrático de Direito é um fato que ocorre gradativamente. Assim, a interpretação dada pela Suprema Corte ao artigo 5º, §5º, da lei 1.060/90, bem como ao art. 68 do Código de Processo Penal retrata que, enquanto a Defensoria Pública dos Estados Brasileiros não for efetivamente instalada nos moldes do art. 134 da CF, o Ministério Público continuará atuando em prol do desenvolvimento de nossa justiça. 

Referências

MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição Constitucional, São Paulo: Saraiva, 1996.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado, São Paulo: Saraiva, 2009.

NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional, São Paulo: Método, 2010.

STF. Supremo Tribunal Federal. Disponível em www.stf.jus.br. Acesso em 25 de junho de 2010.