RESUMO: Este artigo objetiva explanar o novo entendimento do Supremo Tribunal Federal e Tribunal Superior do Trabalho sobre a necessidade de motivação do ato de dispensa do empregado público, os quais, embora sujeitos ao regime da CLT, têm direito subjetivo à observância dos princípios constitucionais aplicáveis à administração pública, previstos precipuamente no artigo 37 da Constituição Federal.

Palavras-chave: Empregado público. Dispensa. Necessidade de motivação. Princípios constitucionais da administração pública. STF. TST.

ABSTRACT: This article aims to explain the new understanding of the Federal Supreme Court and Higher Labor Court on the necessity of motivation of the act of dismissal of public employees, who, although subject to the CLT regime, have a subjective right to compliance with the constitutional principles applicable to the administration Public, provided for in Article 37 of the Federal Constitution.

Keywords: Public employee. Dispensation. Need for motivation. Constitutional principles of public administration. STF. TST.

SUMÁRIO: 1 Introdução; 2. Dos regimes aplicáveis aos servidores e empregados públicos;

3 Da estabilidade constitucional;  4  A interpretação constitucional da dispensa do empregado público – a necessidade de motivação. 5 O princípio da motivação; 6. Referências.

1. INTRODUÇÃO 

No decorrer da experiência constitucional da nova ordem jurídica instaurada pela Constituição Federal de 1988, muito se discutiu sobre as semelhanças e distinções dos regimes aplicáveis aos trabalhadores (conceito tomado em seu sentido amplo) das pessoas jurídicas de direito público interno e das pessoas jurídicas de direito privado integrantes da administração pública indireta.

Com a Emenda Constitucional nº 19/98, o artigo 41, da Constituição Federal ganhou nova redação, que aprofundou a distinção entre os regimes, possuindo, atualmente, a seguinte redação:

Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. 

§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo: 

I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado; 

II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; 

III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. 

§ 2º Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço. 

§ 3º Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo. 

§ 4º Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade. 

Assim sendo, será visto nas linhas posteriores as repercussões da Emenda Constitucional nº 19/98, além da atual jurisprudência do STF e do TST acerca do ato demissão do empregado público.

2. DOS REGIMES APLICÁVEIS AOS SERVIDORES E EMPREGADOS PÚBLICOS.

Inicialmente, cumpre ressaltar que o termo “empregado público” aqui utilizado se refere aos agentes públicos ocupantes de “emprego público” nas empresas públicas e sociedades de economia mista, entes da administração indireta do Estado.   

À guisa de rememoração, cumpre distinguir o regime jurídico do empregado público e do servidor público. O empregado público tem vínculo de natureza contratual, regido pelas disposições da Consolidação das Leis do Trabalho e pelas demais leis federais sobre o assunto, haja vista a competência da União para legislar sobre Direito do Trabalho (Art. 22, I, da Constituição Federal), aplicando-se-lhes integralmente as disposições do artigo 7º, da Constituição Federal, que prevê os direitos sociais dos trabalhadores. Nesse sentido, as palavras de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

“Quando se passou a aceitar a possibilidade de contratação de servidores sob o regime da legislação trabalhista, a expressão emprego público passou a ser utilizada, paralelamente a cargo público, também para designar uma unidade de atribuições, distinguindo-se da outra pelo tipo de vínculo que liga o servidor ao Estado; o ocupante de emprego público tem um vínculo contratual, sob a regência da CLT, enquanto o ocupante do cargo público tem um vínculo estatutário, regido pelo Estatuto dos Funcionários Públicos que, na União, está contido na lei que instituiu o regime jurídico único (Lei nº 8.112/90)”[1].

Por outro lado, o servidor público tem vínculo de natureza administrativa, sendo regido pelo Estatuto dos Servidores de cada ente federativo que tenha instituído o regime jurídico único previsto no artigo 39 da Constituição Federal. Á guisa de exemplificação, a União, por intermédio da Lei Federal nº 8.112/90, e todos os Estados, por meio das leis que cuidam dos estatutos funcionais, possuem servidores públicos na administração direta, autárquica e fundacional. Aos servidores aplicam-se os direitos previstos no artigo 7º da Constituição que foram mencionados no artigo 39, §3º, da Constituição Federal. Veja-se o dispositivo constitucional aludido:

Art. 39 A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.

(...)

§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. 

Sobre a distinção entre empregado público e servidor público, veja-se as palavras de Alexandre Mazza.

“Ao regime tipicamente público dos servidores estatutários, opõe-se o regime essencialmente privado dos empregados públicos.

Os empregados públicos ingressam por meio de concurso público para ocupar empregos públicos, tendo uma vinculação contratual com o Estado regida pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT. Por isso, são conhecidos como “celetistas”.

O regime de emprego público é menos protetivo do que o regime estatutário de cargo público e está constitucionalmente definido como o sistema de contratação a ser utilizado nas pessoas jurídicas de direito privado da Administração indireta, isto é, nas empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações governamentais e consórcios privados. Além das pessoas de direito privado, admite–se contratação por regime de emprego também nas pessoas jurídicas de direito público, desde que para funções materiais subalternas. É possível encontrar também empregados públicos em pessoas jurídicas de direito público contratados antes da Constituição Federal de 1988, quando não havia tanta restrição ao uso do regime de emprego[2]”.  

3. DA ESTABILIDADE CONSTITUCIONAL.

Em seguida, cumpre deixar consignado que o Art. 41, caput, da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 19/98, prevê a estabilidade após 3 (três) anos de exercício e aprovação em Avaliação de Desempenho. Veja-se o dispositivo citado:

Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.

(...)

§ 4º Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade. 

Interpretando esse dispositivo, o Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento de que a estabilidade no serviço público, com fundamento no art. 41, da Constituição Federal, aplica-se tão somente aos ocupantes de cargo público, tendo em vista que o dispositivo constitucional abrange tão somente os “servidores públicos”. Veja-se a decisão:

EMENTA: SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. EMPREGADO. ESTABILIDADE. A decisão agravada está em conformidade com entendimento firmado por ambas as Turmas desta Corte, no sentido de que não se aplica a empregado de sociedade de economia mista, regido pela CLT, o disposto no art. 41 da Constituição federal, o qual somente disciplina a estabilidade dos servidores públicos civis. Ademais, não há ofensa aos princípios de direito administrativo previstos no art. 37 da Carta Magna, porquanto a pretendida estabilidade não encontra respaldo na legislação pertinente, em face do art. 173, § 1º, da Constituição, que estabelece que os empregados de sociedade de economia mista estão sujeitos ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas. Agravo regimental a que se nega provimento. (AI 465780 AgR, Relator(a):  Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 23/11/2004, DJ 18-02-2005 PP-00033 EMENT VOL-02180-09 PP-01823 RDECTRAB v. 12, n. 129, 2005, p. 232-235).

O dispositivo constitucional, assim como a decisão emanada pelo Pretório Excelso, está em plena harmonia com o artigo 173, §1º, II, da Constituição Federal, o qual prevê às empresas públicas e sociedades de economia mista “a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhista e tributários”.

Paralelamente, importante ressaltar o entendimento esposado pelo STF, no sentido de que o empregado público admitido no serviço público antes da EC nº 19/98 goza da estabilidade constitucional, em respeito ao direito adquirido (Art. 5º, XXXVI, da CF).

Por tudo o que visto até agora, ante a sujeição do empregado público à CLT e a inexistência de estabilidade constitucional, surge a possibilidade de o empregador exercer o poder potestativo de dispensar o empregado público sem justa causa, espécie de denúncia vazia do contrato, em que o empregador não tem a obrigação de revelar as razões pelas quais resolveu o contrato de trabalho.

Assim sendo, a Jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho até o ano de 2013 caminhava no sentido da possibilidade de dispensa sem justa causa do empregado público nos mesmos termos em que prevista ao empregador meramente particular, aplicando a legislação federal do trabalho irrestritamente. Veja-se orientação jurisprudencial nº 274 da SDI-I:

247. SERVIDOR PÚBLICO. CELETISTA CONCURSADO. DESPEDIDA IMOTIVADA. EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE (alterada – Res. nº 143/2007) - DJ 13.11.2007

I - A despedida de empregados de empresa pública e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso público, independe de ato motivado para sua validade;

II - A validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) está condicionada à motivação, por gozar a empresa do mesmo tratamento destinado à Fazenda Pública em relação à imunidade tributária e à execução por precatório, além das prerrogativas de foro, prazos e custas processuais.

Indispensável pontuar a relação da estabilidade constitucional com a dispensa sem/com justa causa. O §1º, do artigo 41, da Constituição Federal estabelece as hipóteses em que os servidores públicos em geral poderão ser demitidos do serviço público, ressalvadas as exceções constitucionais e legais, tais como membros da magistratura e do Ministério Público. Veja-se o dispositivo constitucional mencionado:

Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público

§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo: 

 I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado; 

 II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; 

III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.

Assim sendo, a estabilidade constitucional garante ao servidor público a demissão do serviço público apenas nas hipóteses lá mencionadas, o que se revela como importante instrumento de promoção da imparcialidade, impessoalidade e isonomia na administração direta, autárquica e fundacional dos entes federativos.

4. A INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL SOBRE A DISPENSA DO EMPREGADO PÚBLICO – A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO.

Ocorre que algumas vozes já se levantavam contra a dispensa do empregado público nos mesmos termos previstos para os empregados em geral, em nome dos princípios constitucionais. Nesse sentido, veja-se as palavras de Hely Lopes Meireles:

“Quando se tratar de empregado público de empresa estatal prestadora de serviço público, o ato de dispensa, no nosso entender, deve ser motivado, expondo-se por escrito o seu motivo ou a sua causa.66 Não, portanto, quando ela exerce atividade econômica (v. cap. VI, item 5.2.1 ). A motivação decorre dos princípios da legalidade, da eficiência, da moralidade e da razoabilidade, pois só com ela é que poderão ser afastados os desligamentos de celetistas motivados por perseguição política ou por outro desvio de finalidade. Se o particular pode, em tese, desligar o empregado que queira, o mesmo raciocínio não cabe tratando-se de empregado público. 67 De fato, em razão dos princípios citados e como acentuado em outro tópico, a relação de administração é distinta da relação de propriedade. Nesta, a prop1iedade e a vontade prevalecem; naquela, o dever ao influxo de uma finalidade cogente.68 Assim, sem motivação que demonstre finalidade pública a dispensa é ilegal”[3].

Entretanto, em 2013, o Supremo Tribunal Federal proferiu paradigmática decisão que, embora reconheça não ser o empregado público destinatário da norma que prevê a estabilidade no serviço público e ser possível a dispensa sem justa causa, assentou o entendimento de que a dispensa sem justa causa deve ser motivada, não podendo, pois ser exercida, como denúncia vazia tal como possível ao empregador meramente particular. Veja-se a decisão:

EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS – ECT. DEMISSÃO IMOTIVADA DE SEUS EMPREGADOS. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DA DISPENSA. RE PARCIALEMENTE PROVIDO. I - Os empregados públicos não fazem jus à estabilidade prevista no art. 41 da CF, salvo aqueles admitidos em período anterior ao advento da EC nº 19/1998. Precedentes. II - Em atenção, no entanto, aos princípios da impessoalidade e isonomia, que regem a admissão por concurso publico, a dispensa do empregado de empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviços públicos deve ser motivada, assegurando-se, assim, que tais princípios, observados no momento daquela admissão, sejam também respeitados por ocasião da dispensa. III – A motivação do ato de dispensa, assim, visa a resguardar o empregado de uma possível quebra do postulado da impessoalidade por parte do agente estatal investido do poder de demitir. IV - Recurso extraordinário parcialmente provido para afastar a aplicação, ao caso, do art. 41 da CF, exigindo-se, entretanto, a motivação para legitimar a rescisão unilateral do contrato de trabalho. (RE 589998, Relator(a):  Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 20/03/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-179 DIVULG 11-09-2013 PUBLIC 12-09-2013).  

Algumas premissas trazidas nessa decisão devem ser realçadas. Em primeiro lugar, o Supremo Tribunal Federal relembrou que os princípios encartados no artigo 37 da Constituição Federal, por expressa disposição, aplicam-se a administração direta como também às entidades da administração indireta. Princípios como impessoalidade, que constitui manifesta concretização do princípio da igualdade (Art. 5º, I, da Constituição Federal), pois devem ser estendidos às entidades que, embora possuam a natureza de pessoa jurídica de direito privado, componham a Administração Pública, conforme dispositivos constitucionais e do Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967.

Em segundo lugar, o Pretório Excelso observou que se aplica o princípio do concurso público às entidades da administração pública indireta, nos termos do artigo 37, II, da Constituição Federal. O princípio do concurso público nada mais é do que um desdobramento dos princípios da impessoalidade, moralidade e eficiência no serviço público. Impessoalidade, porque a seleção dos agentes públicos é feita com base em critérios objetivos independentemente das características ou atributos pessoais ligados à origem, sexo, cor, raça, parentesco e outros da mesma espécie.

Moralidade, porque o concurso público impede a apropriação do poder por grupos familiares e políticos como instrumento de imposição dos mais escusos interesses pessoais. Por fim, eficiência, porque os critérios objetivos conduzem à contratação, em tese, dos melhores profissionais, aqueles que obtiveram melhor desempenho nos testes de seleção.

Assim, para o STF, a mesma razão de ser da incidência do princípio do concurso público, e dos princípios que o fundamenta, no momento da contratação do empregado público, devem ser observados no momento da demissão desse empregado. Ora, a dispensa arbitrária, por perseguições pessoais, ofende, a um só tempo os princípios da impessoalidade, da moralidade e da eficiência. Assim, seria vazia a previsão de realização de concurso, e incapaz de atingir seus propósitos, se, por outro lado, fosse dado ao administrador público demitir o empregado independente de qualquer justificativa. Aquilo que se visou proteger de um lado estaria desprotegido do outro lado, causando o próprio esvaziamento da primeira regra.

Dessa forma, para mitigar o poder do administrador público nesses casos e atender os princípios constitucionais já mencionados, o Supremo Tribunal Federal entendeu naquele paradigmático julgado que é dever do gestor público motivar o ato de demissão do empregado público. Assim sendo, subsistiria o poder de dispensar o empregado público fora das restritas hipóteses do artigo 41, §1º, da Constituição Federal, sendo, entretanto, dever do gestor explicitar as razões que levaram à dispensa do empregado público, inclusive para possibilitar eventual controle de arbitrariedade pelo judiciário, em nome do princípio da inafastabilidade da jurisdição (Art. 5º, XXXV, da Constituição Federal).

A partir da nova Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o Tribunal Superior do Trabalho, em alterou a sua própria a fim de se compatibilizar com a Constituição Federal. Sobre esse novo entendimento, veja-se as palavras de Maurício Godinho Delgado:

“A Constituição de 1988, entretanto, lançou a possibilidade de dispensa motivada mas sem justa causa no Direito brasileiro – contudo apenas recentemente percebida pela jurisprudência brasileira. Trata-se da situação envolvente à despedida do servidor público celetista concursado.

 De fato, tem ganhado força na jurisprudência do STF e do próprio TST a compreensão de que a Constituição da República absorveu, implicitamente, no caput de seu art. 37 (que menciona os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência), o princípio da motivação dos atos da entidades estatais, o que abrangeria até mesmo aquelas citadas pelo art. 173, §1º, II, da Constituição Federal (empresas públicas, sociedades de economia mista e outros entes estatais congêneres)”.[4]

Embora o autor tenha se referido a servidores públicos celetista, trata-se da mesma questão, apenas com diversa nomenclatura adotada. Outros doutrinadores trabalhistas também têm comentado o novo entendimento da Suprema Corte e do Tribunal Superior do Trabalho, como José Cairo Jr:

“O STF confirmou o entendimento do TST, afastou a possibilidade de aquisição da estabilidade, mas estendeu o requisito da motivação do ato de despedida para as demais empresas públicas.

(...)

Após essa decisão o TST iniciou um processo de alteração do seu entendimento já consolidado pela OJ nº 247, no sentido de estender a tese da necessidade de motivação do ato administrativo que decida pela despedida sem justa causa para os empregados do ato administrativo que decida pela despedida sem justa causa para os empregados das demais empresas pública ou de sociedade de economia mista”[5].

 5. CONCLUSÃO

Por tudo quanto exposto, resta manifesto o papel do Supremo Tribunal Federal como guardião da Constituição Federal, velando pela sua aplicação imediata em reconhecimento da sua força normativa e certificando-se da interpretação da legislação infraconstitucional conforme à Carta Magna. Por essa razão mesma, o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho foi redirecionado a fim de respeito a princípios constitucionais, como a impessoalidade, isonomia, moralidade e eficiência.

Pela análise das recentes decisões de ambos os tribunais citados, percebe-se que há uma tendência de amadurecimento e manutenção do entendimento já esposado, sobretudo por se tratar de interpretação alinhada com os dispositivos constitucionais citados, já que as empresas estatais se inserem na administração pública, submetendo-se ao princípio da indisponibilidade do interesse públicos e todos os princípios daí decorrentes.

6. REFERÊNCIAS

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 25ª Ed. São Paulo: Atlas, 2012.

DELGADO. Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 14ª Ed. São Paulo: LTr,, 2015.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 27ª Ed. São Paulo: Atlas, 2012.

JR. José Cairo. Curso de direito do trabalho. 9ª Ed. Salvador: Jus podvim, 2014.

MAZZA, Alexandre. Manual de direito administrativo. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

MEIRELES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 38ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2012. pg.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 7ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2012.