RESUMO: Sancionada publicada no Diário Oficial da União em 18 de março, a Lei 13.106/2015 altera o artigo 243 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA – Lei 8.069/90).  A lei condiz com o princípio da proteção integral do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), todavia a criminalização de condutas por si só não é um meio hábil para a resolução de problemas sociais. Apesar da criminalização do artigo 243 a responsabilidade pelo bem-estar da criança e do adolescente é de toda a sociedade. Por se tratar de um crime, qualquer pessoa pode denunciar às autoridades policiais, Ministério Público e o Conselho Tutelar. Essa conduta foi elevada a crime e, consequentemente, há um agravamento da reprimenda legal, de modo que a pena contravencional de “prisão simples de 2 meses a 1 ano, ou multa” é suplantada pela pena criminal de “detenção, de 2 a 4 anos e multa”. É preciso saber que o crime previsto no artigo 243 do ECA não se confunde com o crime equiparado a hediondo do Tráfico de Drogas, previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06. O crime do artigo 243 do ECA é e sempre foi subsidiário, sendo essa subsidiariedade expressa, vez que em seu preceito secundário sempre constou a expressão “se o fato não constitui crime mais grave”. 

Palavras-chave: Estatuto da criança e do adolescente; art.243 - Bebidas Alcoólicas

Introdução

O Estatuto da Criança e do adolescente, que completou 25 anos em 2015, foi um marco no ordenamento jurídico, pois modificou a forma de se enxergar a infância e a juventude no país, uma vez que os reconheceu como sujeitos de  direito e proporcionou o funcionamento de diversos tipos de órgãos de proteção da infância e juventude espalhados por todo o país.

A Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, foi aprovada pouco tempo depois da promulgação da Constituição Federal de 1988 e veio regulamentar o artigo 227 que estabelece:

É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

O Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA - reconhece direitos de crianças e adolescentes e define procedimentos em diversas áreas, tendo em vista a sua proteção e a promoção do seu desenvolvimento.

O objeto de estudo deste trabalho será um artigo específico que sofreu modificação recentemente.

Um dos artigos mais polêmicos do ECA é o art.243 que, por tal motivo,  fora modificado no dia 17 de março de 2015, quando entrou em vigor a Lei Federal 13.106, que alterou o Estatuto da Criança e do Adolescente.

Antes da modificação, o texto do artigo trazia o seguinte:

Art. 243. Vender, fornecer ainda que gratuitamente, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a criança ou adolescente, sem justa causa, produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica, ainda que por utilização indevida:

Pena – detenção de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, se o fato não constitui crime mais grave.

Atualmente a redação é:

Art. 243. Vender, fornecer, servir, ministrar ou entregar, ainda que gratuitamente, de qualquer forma, a criança ou a adolescente, bebida alcoólica ou, sem justa causa, outros produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica:

Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, se o fato não constitui crime mais grave. (grifo nosso)

A medida coativa fez-se necessária para combater uma realidade existente no país: menores de 18 anos têm conseguido, seja em festas, bares ou estabelecimentos comerciais diversos, acesso às mais variadas bebidas alcoólicas disponíveis para o consumidor permitido apenas para maiores de idade.

Um grande debate doutrinário e jurisprudencial surgiu com teses que apontavam principalmente para dois sentidos:

 a) a venda de bebidas alcoólicas a menores de 18 anos era regulada pela Lei de Contravenções Penais, havendo perfeita subsunção à norma especial, que prevalecia e deveria ser aplicada em relação à vedação genérica trazida pelo ECA;

b) a expressão dependência física ou psíquica englobava a bebida alcoólica e, portanto, o ECA absorvia a contravenção prevista no artigo 63, inciso I da LCP.

LCP - Decreto Lei nº 3.688 de 03 de Outubro de 1941

Art. 63. Servir bebidas alcoólicas:

I - a menor de dezoito anos;

(Revogado pela Lei nº 13.106, de 2015)

 Pena – prisão simples, de dois meses a um ano, ou multa, de quinhentos mil réis a cinco contos de réis.

Com a nova redação se finda qualquer dúvida interpretativa, pois a norma é explícita ao vedar a venda de bebidas alcoólicas e revogar o artigo 63, I, da LCP. Logo, o ECA é a norma a ser considerada a partir de agora, tendo eficácia ex nunc, por se tratar de norma penal prejudicial ao réu.

Desenvolvimento

A Lei Federal nº 13.106/2015 tipificou como crime a conduta de fornecimento de bebida alcoólica a criança ou adolescente.

A alteração legal teve por objetivo tutelar a integridade física e moral da criança ou adolescente. Assim, existirá o crime mesmo se uma bebida alcoólica possua um baixo teor alcoólico e o adolescente esteja acostumado a bebê-la. E quem se torna o sujeito ativo desse crime? Sujeito ativo é qualquer pessoa que venda, forneça gratuitamente, ministre ou que entregue à criança ou adolescente, bebida alcoólica ou ainda que, sem justa causa, pratique as mesmas condutas, com produtos que possam causar dependência física ou psíquica. Obviamente o sujeito passivo é a criança ou o adolescente objeto da entrega de produto que cause dependência física ou psíquica.

Em que consiste o delito:

- Vender (comércio formal ou informal),

- fornecer (expressão ampla que significar dar),

- servir (por na mesa, no copo etc.),

- ministrar (aplicar em alguém) ou

- entregar (deixar à disposição de alguém),

- ainda que gratuitamente,

- de qualquer forma,

- a criança (pessoa que tem até 12 anos de idade incompletos);

- ou a adolescente (pessoa que tem entre 12 e 18 anos de idade),

- bebida alcoólica (líquido que contenha álcool etílico em sua composição),

- ou outros produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica (ex.1: remédio de venda controlada; ex.2: cola de sapateiro).

Para que seja bem entendida vale a pena uma explicação mais técnica sobre o assunto. A expressão “produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica” deve ser confrontada com a Lei nº 11.343/06, (Institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas; define crimes e dá outras providências).

O conceito de droga é fornecido pelo art. 1º, parágrafo único da Lei nº 11.343/06:

consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União.

Diante disso, se o ECA quisesse que o art. 243 trouxesse a palavra drogas explicitamente e não outros produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica teria explicitamente incluído. Contudo, não havendo menção ao termo e à lei 11.343/06 (Lei de Drogas), foge do alcance do ECA qualquer conduta que envolva a entrega de drogas, uma vez que, se a lei não distingue, não cabe ao intérprete fazê-lo.

Objetivamente, infere-se a seguinte distinção: uma pessoa que entrega droga, sob qualquer pretexto, a menor de 18 anos, responderá pelo artigo 33, da lei 11.343/06 – crime de tráfico de drogas.

Contrariamente, uma pessoa que entregue (ou pratique as condutas constantes no novo artigo 243, ECA) qualquer substância que não seja considerada droga (não está, portanto, relacionada na portaria 344/98 da ANVISA) será acusada pelo crime do ECA (cola de sapateiro e outras substâncias congêneres).

Um outro fato relevante é verificar o preceito secundário do tipo penal (cominação de penas) do artigo 243, ECA, que é expresso ao afirmar que as penas desse artigo são aplicáveis quando o fato não constituir crime mais grave. Portanto, uma vez verificada que a conduta se enquadra perfeitamente em outro tipo penal, mais gravoso, o artigo 243 do ECA é afastado; é o caso da configuração do artigo 33 da Lei de Drogas.

Finalizando, o crime em comento é formal, ou seja, basta a prática de quaisquer das condutas ali elencadas que o crime já se consuma, não se exigindo que a criança ou adolescente de fato ingiram a bebida alcoólica. Vislumbra-se como admissível, apesar de ser de difícil configuração, a tentativa.

Resumo da classificação doutrinária do delito: crime comum, de forma livre, comissivo, doloso, anormal, de perigo, unissubjetivo, plurissubistente, instantâneo e que admite tentativa.

Diante do exposto, tem-se a necessidade da intervenção estatal para a orientação e conscientização das pessoas maiores e menores de idade. Finalmente, é bom ter em mente que a lei, por si só, apesar de seu comando coercitivo, não carrega o poder para solucionar uma prática que insiste em existir.

Conclusão

As modificações trazidas pela Lei n. 13.106, de 17 de março de 2015 vieram para melhorar o Estatuto que protege a criança e o adolescente. Quanto à infração administrativa, criou um tipo administrador específico para a venda de bebida alcoólica a menor de dezoito anos, destruindo qualquer dúvida acerca da existência de infração administrativa sobre essa hipótese. Na esfera penal, também findou com a discussão anterior sobre a inaplicabilidade do art. 243 do ECA no que concerne ao fornecimento de bebida alcoólica ao menor de dezoito anos.

 Lei N.° 13.106/2015 trouxe, em síntese:

• Previu, expressamente, que é crime vender, fornecer, servir, ministrar ou entregar bebida alcoólica a criança ou a adolescente,

• Revogou a contravenção penal prevista no art. 63, I, do Decreto-lei 3.688/41, considerando que esta conduta agora é punida no art. 243 do ECA;

• Fixou multa administrativa de R$ 3 mil a R$ 10 mil para quem vender bebidas alcoólicas para crianças ou adolescentes (essa multa é independente da sanção criminal).

Referências

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 11ª ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Malheiros Editores, 2001. p. 386.

RIEZO, Fernão Barbosa. Prática do Estatuto da Criança e do Adolescente. 18ª. Ed. São Paulo: Tradebook, 2011, p. 1060 -1064.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Volume I. 17ª. Ed. Niterói: Impetus, 2015, p. 90.

Disponível em:

http://www2.camara.leg.br/documentos-e-pesquisa/fiquePorDentro/temas/25-anos-do-estatuto-da-crianca-e-do-adolescente

Disponível em:

http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI217588,91041-Bebidas+alcoolicas+e+a+nova+tipificacao+do+artigo+243+do+ECA

Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069.htm

Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm#art1048ii