RESUMO: A Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) foi promulgada em agosto de 2018 com início da vigência previsto em fevereiro de 2020. No entanto, com a edição da Medida Provisória n° 869, de 2018, postergou o período da vacatio legis para agosto de 2020. A referida lei trata sobre a proteção geral dos dados pessoais para qualquer operação de tratamento realizada por pessoa natural ou por pessoa jurídica de direito público ou privado, independentemente do meio, do país de sua sede ou do país onde estejam localizados os dados. Assim, é eminente a necessidade de adequação da lei aos contratos de trabalho novos e em vigor, sob pena do empregador estar sujeito a possíveis sanções severas previstas na lei. Apesar de o prazo parecer razoavelmente longo para ser implementados pelos empregadores, é certo que se exigirá a adoção de uma nova cultura e a implantação de novos hábitos de todos os setores empresariais e/ou que envolvam vínculo empregatício.

PALAVRAS-CHAVES: Direito do trabalho. Contrato de emprego. Proteção de dados do trabalhador. Tratamento de dados.

1. INTRODUÇÃO.

Este artigo possui a finalidade de despertar a atenção, em especial, dos candidatos a uma oportunidade de emprego, dos empregadores e dos empregados sobre os impactos da nova Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) desde o recebimento de currículos  até a contratação e extinção do vínculo empregatício de seus funcionários. Propõe-se que sejam observados os ditames da nova lei, adequando-se os novos contratos de trabalho e ajustando aqueles existentes, a partir de noções objetivas e de aplicação prática.

2. DADOS PESSOAIS.

O artigo 5°, inciso I, da Lei n° 13.709, de 15 de agosto de 2018, conceitua dado pessoal como “informação relacionada a pessoa natural identificada ou identificável”.

Assim, verifica-se que o conceito é amplo, sendo dado pessoal as informações propriamente ditas sobre uma pessoa, além de qualquer informação capaz de identificar o indivíduo a partir da reunião das mais diversas informações (dados), como, por exemplo, fotografias, endereço, idade, sexo, etnia, orientação sexual, voz, cor de pele, locais que a pessoa costuma visitar, hábitos alimentares, curtidas e postagens em redes sociais etc.

No âmbito trabalhista, devem-se colher os dados pessoais mínimos que, a rigor, seriam: nome, nome social, cidadania, naturalidade, estado civil, sexo, idade, endereço, telefone, e-mail, identidade, CPF, comprovante de residência, número do PIS/PASEP, comprovante de alistamento militar e carteira de trabalho, além de quaisquer outros necessários ao desempenho fiel de suas funções.

Assim, não se deve colher, por exemplo, os dados sensíveis do trabalhador, exceto se necessário ao fiel desempenho e segurança de suas funções. A LGPD conceitua dado sensível, em seu art. 5°, II, como “dado pessoal sobre origem racial ou étnica, convicção religiosa, opinião política, filiação a sindicato ou a organização de caráter religioso, filosófico ou político, dado referente à saúde ou à vida sexual, dado genético ou biométrico, quando vinculado a uma pessoa natural”.

A partir de tais diretrizes, deve-se incluir uma cláusula no contrato de trabalho ou realizar um termo aditivo para incluir a finalidade da utilização dos dados pessoais que serão estritamente necessários para que o trabalhador possa desempenhar as suas funções junto ao seu empregador, considerando, principalmente, os reflexos previdenciários e tributários.

3. DO TRATAMENTO DE DADOS PESSOAIS.

A lei conceitua de forma ampla as hipóteses de tratamento de dados pessoais, conforme artigo 5°, inciso X, a seguir transcrito:

“Art. 5º  Para os fins desta Lei, considera-se:

X- toda operação realizada com dados pessoais, como as que se referem a coleta, produção, recepção, classificação, utilização, acesso, reprodução, transmissão, distribuição, processamento, arquivamento, armazenamento, eliminação, avaliação ou controle da informação, modificação, comunicação, transferência, difusão ou extração” (grifos não originais)

Desse modo, quando um empregador, pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, colhe dados sobre o seu funcionário, realizará o tratamento de dados pessoais, devendo observar os trâmites legais.

Neste contexto, verifica-se que a lei aplica-se de forma ampla, isto é, desde a contratação de um empregado doméstico por pessoa física até a contratação de empregados por pessoas jurídicas.

A lei é para todos e sua observância é obrigatória.

Logo, o zelo do patrão com os dados dos seus trabalhadores deve ser uma prioridade, devendo guardá-los de maneira segura e que impeça o acesso de terceiros estranhos ou até mesmo de familiares que, eventualmente, possam utilizar indevidamente os dados pessoais.

A inobservância dessa conduta pode acarretar sanções administrativas, na forma do art. 52 e seguintes da LGPD, desde advertências até multa simples, de até 2% (dois por cento) do faturamento da pessoa jurídica de direito privado, grupo ou conglomerado no Brasil no seu último exercício, excluídos os tributos, limitada, no total, a R$ 50.000.000,00 (cinquenta milhões de reais) por infração, bem como de responder ações judiciais cíveis e/ou trabalhistas.

O ditado popular “a prevenção é o melhor remédio” é perfeitamente aplicável com a vigência da nova Lei Geral de Proteção de Dados.

4. DO MEIO DE TRATAMENTO DE DADOS PESSOAIS.

No artigo primeiro da LGPD afirma que a lei “dispõe sobre o tratamento de dados pessoais, inclusive nos meios digitais, por pessoa natural ou por pessoa jurídica de direito público ou privado, com o objetivo de proteger os direitos fundamentais de liberdade e de privacidade e o livre desenvolvimento da personalidade da pessoa natural.”

Em que pese ainda possuir poucas doutrinas sobre a lei, ora brevemente comentada, parece haver um consenso que se aplicará a lei para tanto os meios físicos, como os meios digitais. Isso quer dizer que o empregador que utiliza a ficha de empregado ou colhe as batidas do ponto de seu funcionário, seja por meio físico (papel) ou digital (eletrônico) estará sujeito a proteção legal.

5. DOS REQUISITOS PARA O TRATAMENTO DE DADOS PESSOAIS.

O artigo 7° da LGPD traz hipóteses legais sobre em que casos podem ser realizados o tratamento de dados pessoais.

Assim, o empregador deverá ter o cuidado para analisar o contrato de trabalho de cada empregado para enquadrar em uma das hipóteses legais, com o objetivo de atender adequadamente os termos da lei.

De modo geral, sugere-se a contratação de um advogado para que se verifique a regularidade da prática de qualquer ato jurídico, por exemplo, análise de um contrato. E, especificamente, no caso em questão, no qual se discute os impactos da nova Lei Geral de Proteção de Dados, recomenda-se um expert para evitar que se tenha maiores transtornos futuramente, seja por meio de fiscalização, procedimento administrativo ou ação judicial lato sensu (trabalhista ou cível).

Considerando que o objetivo deste artigo é apontar brevemente os reflexos da LGPD, apenas enuncia-se as hipóteses legais previstas no art. 7°:

Art. 7º  O tratamento de dados pessoais somente poderá ser realizado nas seguintes hipóteses:

I - mediante o fornecimento de consentimento pelo titular;

II - para o cumprimento de obrigação legal ou regulatória pelo controlador;

III - pela administração pública, para o tratamento e uso compartilhado de dados necessários à execução de políticas públicas previstas em leis e regulamentos ou respaldadas em contratos, convênios ou instrumentos congêneres, observadas as disposições do Capítulo IV desta Lei;

IV - para a realização de estudos por órgão de pesquisa, garantida, sempre que possível, a anonimização dos dados pessoais;

V - quando necessário para a execução de contrato ou de procedimentos preliminares relacionados a contrato do qual seja parte o titular, a pedido do titular dos dados;

VI - para o exercício regular de direitos em processo judicial, administrativo ou arbitral, esse último nos termos da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996 (Lei de Arbitragem);

VII - para a proteção da vida ou da incolumidade física do titular ou de terceiro;

VIII - para a tutela da saúde, em procedimento realizado por profissionais da área da saúde ou por entidades sanitárias;

IX - quando necessário para atender aos interesses legítimos do controlador ou de terceiro, exceto no caso de prevalecerem direitos e liberdades fundamentais do titular que exijam a proteção dos dados pessoais; ou

X - para a proteção do crédito, inclusive quanto ao disposto na legislação pertinente.

No caso das relações laborais, é imprescindível o consentimento do trabalhador cujo conceito legal, nos termos do artigo 5°, inciso XII, da LGPD, é a “manifestação livre, informada e inequívoca pela qual o titular concorda com o tratamento de seus dados pessoais para uma finalidade determinada”.

Assim, recomenda-se que o trabalhador deverá expressamente (por escrito) consentir (autorizar) de forma livre, informada e inequívoca de que o seu empregador poderá utilizar os seus dados com a finalidade de se estabelecer um vínculo empregatício, com reflexos, principalmente, previdenciários e tributários, por exemplos, o estado civil e se possui filhos ou não para fins de recebimento de benefício previdenciário como salário-família ou ajuizamento de ação de consignação em pagamento.

Dessa forma, é recomendável ao empregador que mantenha os dados atualizados do seu empregado que incidirá, possivelmente, nas hipóteses do inciso I e V, do artigo 5° da Lei Geral de Proteção de Dados.

6. DO TÉRMINO DO TRATAMENTO DE DADOS

Nos dias atuais, a internet é uma realidade cada vez mais próxima de todos os seres humanos, sendo inegável facilitador para qualquer pessoa. Inclusive, até mesmo o Microempreendedor Individual (MEI) necessita de utilização da internet para, ao menos se cadastrar, e contratar o seu único funcionário[1]  através do Portal do Empreendedor que pode ser acessado pelo endereço eletrônico: http://www.portaldoempreendedor.gov.br/

É interessante notar que o Marco Civil da Internet, por meio da Lei n° 12.965, de 23 de abril de 2014, previu em seu artigo 7°, inciso X, o seguinte:

Art. 7°. O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados os seguintes direitos:

X - exclusão definitiva dos dados pessoais que tiver fornecido a determinada aplicação de internet, a seu requerimento, ao término da relação entre as partes, ressalvadas as hipóteses de guarda obrigatória de registros previstas nesta Lei;

Neste contexto, via de regra e ressalvadas os casos específicos, o prazo que todo empregador deverá guardar os dados de seu funcionário é, pelo menos, de dois anos da data da extinção da relação de emprego ou do trânsito em julgado de ação judicial. Isto porque este é o prazo prescricional que o trabalhador dispõe para ingressar com uma reclamação trabalhista, conforme previsão na Constituição Federal, e também é o prazo decadencial de ação rescisória. Confira-se:

Constituição Federal

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho;

Consolidação das Leis do Trabalho (CLT)

Art. 836. É vedado aos órgãos da Justiça do Trabalho conhecer de questões já decididas, excetuados os casos expressamente previstos neste Título e a ação rescisória, que será admitida na forma do disposto no Capítulo IV do Título IX da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, sujeita ao depósito prévio de 20% (vinte por cento) do valor da causa, salvo prova de miserabilidade jurídica do autor.

Código de Processo Civil (CPC) de 2015

Art. 975. O direito à rescisão se extingue em 2 (dois) anos contados do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo.

Art. 1.046. Ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

§4° As remissões a disposições do Código de Processo Civil revogado, existentes em outras leis, passam a referir-se às que lhes são correspondentes neste Código.

Logo, o empregador possui a obrigação legal de manter os dados do seu ex-funcionário pelos prazos previstos em lei, sendo recomendável que ao término do prazo a eliminação dos dados pessoais que, segundo o conceito previsto no art. 5°, inciso XIX, é “exclusão de dado ou de conjunto de dados armazenados em banco de dados, independentemente do procedimento empregado”.

Assim, caso o empregador tenha realizado o tratamento de dados pessoais do seu ex-funcionário em meio físico deverá eliminá-los com o cuidado não apenas descartá-lo ou jogá-los no lixo (físico ou eletrônico). Deve-se ter o máximo de cautela para que não se possa identificar os dados pessoais do ex-empregado, como simplesmente rasgar as folhas de papel em poucas partes ou amassar em formato de “bola”.

Sugere-se ainda que as empresas devam possuir uma Política de Privacidade até mesmo quanto aos currículos recebidos de candidatos a uma vaga de emprego na qual deverá indicar a finalidade de tratamento dos dados pessoais apenas para análise durante o processo seletivo com vistas de contratação.

Não é raro ver, por exemplo, vários currículos, com dados pessoais de potenciais candidatos, espalhados nos logradouros das cidades sem que tenha ocorrido o devido tratamento e descarte dos mesmos.

Assim, uma vez finalizado o processo seletivo, recomenda-se, de igual forma, a eliminação dos currículos com os dados pessoais, exceto se o candidato autorize a manutenção no banco de dados da empresa para eventual oportunidade de emprego.

7. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente artigo possui o objetivo maior de despertar a atenção de todos os sujeitos envolvidos numa relação de emprego (candidato a um emprego, empregador e/ou empregado) para os impactos da nova Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD), estando sujeito a interpretações diversas, podendo ser, eventualmente, arguidos outros aspectos não abordados.

Não se busca discutir exaustivamente a referida lei que possui diversos pontos, os quais devem ser aprofundados por todos os interessados e debatidos com os empregadores do mais alto escalão e implementados por seus funcionários dos mais diversos setores, como Recursos Humanos (RH), Jurídico, Financeiro, Comercial, Marketing, Gestores de Processos, entre outros, representando uma verdadeira revolução cultural e mudança de hábitos e costumes.

Sendo assim, pode-se dizer que toda informação relacionada a pessoa natural identificada ou identificável estará protegida pela Constituição e por lei, em razão da proteção dos direitos, dentre outros, à privacidade, a inviolabilidade da intimidade, da honra e da imagem, os direitos humanos, o livre desenvolvimento da personalidade, a dignidade e o exercício da cidadania pelas pessoas naturais.

Caso ocorra a utilização indevida dos dados pessoais pelo empregador que é responsável por sua manutenção e preservação poderá sujeitá-lo a sanções severas e a reparabilidade dos danos causados.

Portanto, não se deve esperar que a lei entre em vigor para aplicá-la. Mudança de hábitos requer mudança de pensamentos e de ações que levam tempo para serem implementados.

REFERÊNCIAS

BRASIL, Constituição Federal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Acesso em 02 de março de 2019.

______. Decreto-Lei n° 5.452, de 1° de maio de 1943. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm. Acesso em 02 de março de 2019.

______. Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp123.htm. Acesso em 02 de março de 2019.

______. Lei n° 13.105, de 16 de março de 2015. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm. Acesso em 02 de março de 2019.

______. Lei n° 12.965, de 23 de abril de 2014. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/lei/l12965.htm. Acesso em 02 de março de 2019.

______. Lei n° 13.709, de 14 de agosto de 2018. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13709.htm. Acesso em 02 de março de 2019.

______. Medida Provisória n° 869, de 27 de dezembro de 2018. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Mpv/mpv869.htm#art1. Acesso em 02 de março de 2019.

http://www.portaldoempreendedor.gov.br/ Acesso em 02 de março de 2019.