ANDRÉ DE PAULA VIANA

(Orientador)

RESUMO: A prisão no período eleitoral, esta previsto na Lei nº 4.737, que é denominada como Código Eleitoral, de modo que será necessário analisar o contexto histórico do referido código, de maneira clara e concreta, para conhecer os objetivos emanados com a sua criação, que surgiu no ano de 1932, no governo de Getúlio Vargas. Apoiado nesta ideia captara de modo delimitado em um único artigo da Lei, o tema adotado (prisão no período eleitoral). O artigo 236 do Código Eleitoral foi criado com a finalidade de garantir o exercício do direito do voto pelo maior número possível de eleitores, mas como qualquer assunto, o presente também possui os pontos positivos e negativos, pois ao mesmo tempo que se atinge o propósito, o criminoso não pode ser preso quando um delito grave é cometido em tempo de eleição, e a situação não se enquadrar nas exceções ( flagrante delito, sentença criminal condenatória por crime inafiançável, ou por desrespeito a salvo-conduto). Esse período de imunidade à prisão, é desde 5 (cinco) dias antes e até 48 (quarenta e oito) horas depois do encerramento da eleição, em relação ao eleitores, e é aplicável aos candidatos e aos membros das mesas receptoras e fiscais de partido, desde 15 (quinze) dias antes e até 48 (quarenta e oito) horas depois do encerramento da eleição. Vale ressaltar que a imunidade em pauta, é aplicada unicamente ao eleitor, ficando isento os estrangeiros não eleitores e os brasileiros que se encontram com os direitos públicos suspensos.

Palavras-Chave: Prisão. Código Eleitoral. Crime. Eleitor.

ABSTRACT: He imprisonment in the electoral period is provided for in Law No. 4,737, which is called the Electoral Code, so that it will be necessary to analyze the historical context of this code, in a clear and concrete way, to know the objectives that emanated with its creation, which appeared in the year of 1932, in the government of Getúlio Vargas. Supported by this idea, he had captured in a single article of the Law, the adopted theme (imprisonment in the electoral period). Article 236 of the Electoral Code was created with the purpose of guaranteeing the exercise of the right to vote by as many voters as possible, but like any matter, the present also has the positives and negatives, because at the same time that the purpose is achieved , the offender can not be arrested when a serious offense is committed at the time of election, and the situation does not fall under the exceptions (flagrante delicto, criminal conviction for unapproachable crime, or non-respect to safe conduct). This period of immunity from imprisonment is from 5 (five) days before and up to 48 (forty eight) hours after the close of the election, in relation to the voters, and it is applicable to the candidates and members of the receiving and party polling stations , from 15 (fifteen) days before and up to 48 (forty eight) hours after the close of the election. It is worth mentioning that the immunity in question is applied only to the elector, being exempt the non-electing foreigners and the Brazilians who find the public rights suspended.

Keywords: Prison. Electoral Code. Crime. Elector.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. A ORIGEM DO CÓDIGO ELEITORAL. 3. CIRCUNSTÂNCIAS DE CABIMENTO DE PRISÃO COM BASE NO ARTIGO 236 DO CÓDIGO ELEITORAL. 4. CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO EM PREVENTIVA. 5. APRECIAÇÃO DO ARTIGO 236 DA LEI N.º 4.737/65. 6. ANÁLISE DOS ASPECTOS POSITIVOS E NEGATIVOS. 7. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

1.     INTRODUÇÃO

O ordenamento jurídico prevê na Lei 4.737/65, uma imunidade a prisão no período Eleitoral, assim, será necessário uma análise integral do artigo 236 do código eleitoral, pois revela de forma clara e sucinta uma explanação do tema. O referido dispositivo legal estabelece a proibição da prisão de eleitor em um período compreendido entre 05 dias antes e 48 horas após a realização de qualquer sufrágio.

Contudo, para ser possível esse privilégio previsto no código eleitoral, é imprescindível portar as condições de eleitor, o sujeito no gozo de seus direitos políticos, com sua aptidão eleitoral ativa. Essa condição de eleitor é comprovada pelo título de eleitor.

Como toda regra há uma exceção, essa vedação a prisão no período eleitoral não seria diferente, a segunda parte do caput do artigo 236 revela as exceções como sendo flagrante delito ou em virtude de sentença criminal condenatória por crime inafiançável, ou, ainda, por desrespeito a salvo-conduto. Não está previsto expressamente em relação a conversão da prisão em flagrante delito em preventiva, mas também está embarcada nas exceções do art. 236 do Código Eleitoral, por ser desdobramento direto da segregação flagrancial.

O estudo pretende instruir, através de conceito e análise da letra da Lei, os principais pontos positivos, bem como os pontos negativos em relação a prisão no período Eleitoral, além da sua finalidade.

Por norma, os direitos fundamentais são baseados nos princípios dos direitos humanos, garantindo a liberdade, a vida, a igualdade, a educação, a segurança e etc. E um dos pontos negativos considerados, é exatamente em relação a insegurança de uma sociedade, pois com a vedação a prisão a sensação que se é passada para os cidadãos é de que alimenta o íntimo dos delinquentes, para que possam de alguma maneira praticar algum delito, e é ao contrário ao que diz no tocante ao direito da segurança.

A vedação a prisão no período eleitoral está prevista no capítulo que diz respeitos as garantias eleitorais, que tem por objetivo possibilitar que os eleitores compareçam à sua seção eleitoral no dia da eleição, para que possa escolher através do voto, os seus representantes, e que esse direito de escolha seja de forma livre e espontânea.

Primeiramente, é necessário dispor acerca dos fatos históricos que levaram a imprescindibilidade de criar uma proteção ao eleitor, no período eleitoral, assim conhecendo a origem do citado código, juntamente com as suas alterações com o decorrer dos anos e conforme foi surgindo a necessidade de mudanças. 

Contudo, o objetivo essencial deste trabalho é expor a importância da vigência da Lei n.º 4.737/65, frente a sociedade, em específico uma análise integral do artigo 236.

2.     A ORIGEM DO CÓDIGO ELEITORAL

Toda atividade que o ser humano desenvolve é regida por algumas regras, e algumas delas são tituladas “lei”, que tem por objetivo controlar ou modificar o comportamento. Com o passar do tempo, conforme a sociedade vai se desenvolvendo, algumas necessidades vão surgindo, como a criação de algumas leis que são baseadas na experiência das relações humanas, para que cada vez mais possam viver em uma sociedade organizada, evitando os conflitos e desentendimentos entre os cidadãos.

  Seguindo essa linha de raciocínio, alguns códigos foram criados com tais objetivos, evitar conflitos e desentendimentos. Especificamente será explanado o Código Eleitoral que foi instituído com o intento de organizar, dar transparência as eleições.

Sobre a origem do Código Eleitoral, esclarece Cláudio da Silva Leiria:

A Justiça Eleitoral foi criada em 1932, no governo de Getúlio Vargas, quando foi editado um Código Eleitoral. Em 1934 a Justiça Eleitoral teve sua existência formalizada na Constituição. [...] Como uma das formas de garantia da liberdade de voto do eleitor, além do voto secreto, o Código Eleitoral de 1932 (Decreto 21.076/32, de 24/02/1932) estabeleceu, como regra, a vedação da prisão em períodos imediatamente anteriores e posteriores ao dia de votação.

O código Eleitoral de 1932, trazia apenas umas exceção a vedação da prisão no período eleitoral, que se dava nos 5 (cinco) dias antecedentes até 24 horas após o dia da eleição. Essa exceção era exclusivamente de flagrante delito.

Art. 98. Ficam assegurados aos eleitores os direitos e garantias ao exercício do voto, nos termos seguintes:

[...]

      § 2º Nenhuma autoridade pode, desde cinco dias antes e até 24 horas depois do encerramento da eleição, prender ou deter qualquer eleitor, salvo flagrante delito.

[...]

§ 5º Os membros das Mesas Receptoras, os fiscais de candidatos e os delegados de partido são invioláveis durante o exercício de suas funções, não podendo ser presos, ou detidos, salvo flagrante delito em crime inafiançável.

Com o passar do tempo, algumas alterações foram incluídas, se tornou permitido a prisão do eleitor decorrente de sentença criminal condenatória por crimes inafiançáveis, o que possibilitou foi a Lei n.º 48, de 04 de Maio de 1935.

Art. 165. Serão assegurados aos eleitores os direitos e garantias ao exercício do voto, nos termos seguintes:

[...]

§ 2º Nenhuma autoridade poderá, desde cinco dias antes e até vinte e quatro horas depois do encerramento da eleição, prender ou deter qualquer eleitor, salvo em flagrante delito ou em virtude de sentença criminal condenatória por crimes inafiançável;

[...]

§ 5º Os membros das mesas receptoras, os candidatos, os fiscais de candidatos e os delegados de partidos serão invioláveis durante o exercício de suas funções, não podendo ser presos, ou detidos, salvo em flagrante delito;

Posteriormente, a Lei n.º 7.586, de 28 de Maio de 1945, fez uma única alteração à lei precedente, que foi no tocante ao prazo do período eleitoral que veda a prisão após o dia da eleição, de 24 horas para 48 horas.

Art. 108. São assegurados aos eleitores os direitos e garantias ao exercício do voto, nos termos seguintes:

[...]

§ 2º Nenhuma autoridade poderá, desde cinco dias antes e até quarenta e oito horas depois do encerramento da eleição, prender ou deter qualquer eleitor, salvo em flagrante delito ou em virtude de sentença criminal condenatória por crime inafiançável;

Em seguida, mediante a Lei n.º 1.164, de 24 de Julho de 1950, a alteração foi referente aos candidatos, o período da imunidade à prisão foi expandido para 15 (quinze) dias antes do dia da eleição.

Art. 129. São assegurados aos eleitores os direitos e garantias de exercício do voto, nos termos.

 Seguintes:

[...]

§ 4º Os membros das mesas receptoras e os fiscais de partido, durante o exercício das suas funções, não poderão ser detidos ou presos, salvo o caso de flagrante delito; da mesma garantia gozarão os candidatos desde quinze dias antes da eleição;

Após, sucedeu o atual Código Eleitoral, a Lei n.º 4.737/65, que acrescentou como exceção a proibição da prisão no período eleitoral, a hipótese de desrespeito à salvo-conduto, além de em flagrante delito ou em virtude de sentença criminal condenatória por crime inafiançável.

3.     CIRCUNSTÂNCIAS DE CABIMENTO DE PRISÃO COM BASE NO ARTIGO 236 DO CÓDIGO ELEITORAL

Art. 236. Nenhuma autoridade poderá, desde 5 (cinco) dias antes e até 48 (quarenta e oito) horas depois do encerramento da eleição, prender ou deter qualquer eleitor, salvo em flagrante delito ou em virtude de sentença criminal condenatória por crime inafiançável, ou, ainda, por desrespeito a salvo-conduto.

§ 1º Os membros das mesas receptoras e os fiscais de partido, durante o exercício de suas funções, não poderão ser detidos ou presos, salvo o caso de flagrante delito; da mesma garantia gozarão os candidatos desde 15 (quinze) dias antes da eleição.

§ 2º Ocorrendo qualquer prisão o preso será imediatamente conduzido à presença do juiz competente que, se verificar a ilegalidade da detenção, a relaxará e promoverá a responsabilidade do coator.

O referido eleitor se trata do sujeito no gozo de seus direitos políticos, com sua aptidão eleitoral ativa, comprovada pelo título de eleitor, que é um documento que o torna devidamente alistado. Para estar incluído na vedação de sua prisão, não pode estar com o título eleitoral cancelado ou impedido, ter perdido os seus direitos políticos ou estar com eles suspensos.

Em análise as exceções no qual o eleitor pode ser preso no período eleitoral:

A.          Prisão em flagrante delito: “trata-se de modalidade de prisão processual expressamente prevista no art. 5º, LXI, da Constituição Federal, e regulamentada nos arts”. 301 a 310 do Código de Processo Penal.

“Em princípio, a palavra “flagrante” indica que o autor do delito foi visto praticando ato executório da infração penal e, por isso, acabou preso por quem o flagrou e levado até a autoridade policial.” (REIS & GONÇALVES, p.388)

B.          Mandado de prisão em virtude de sentença criminal condenatória por crime inafiançável: a lei não exige que a condenação seja transitada em julgado, mas essa condenação tem que ser resultante de um delito inafiançável, que é aquele que não considera o pagamento de fiança, e consequentemente, nem a liberdade provisória.

José Jairo Gomes resume bem a excepcionalidade do caso da prisão em razão da sentença condenatória:

[...] À vista da letra b [sentença criminal condenatória por crime inafiançável], não se exige que a sentença tenha transitado em julgado; se o réu tiver sido mantido preso cautelarmente durante a instrução processual penal, poderá a sentença condenatória mantê-lo nesse estado; mas caso tenha respondido o processo em liberdade, poderá ser preso se os requisitos da prisão preventiva se apresentarem e assim o determinar a sentença condenatória (CPP, art. 387, parágrafo único).

O artigo 5º da Constituição Federal, nos incisos XLII a XLIV, considera tais crimes como sendo inafiançáveis:

·     Racismo; 

·     Prática de tortura;

·     Tráfico de entorpecentes e drogas afins;

·     Crimes hediondos;

·     Terrorismo;

·     Ação de grupos armados contra a ordem constitucional e o estado democrático.

É admissível o cumprimento de mandado de prisão preventiva proveniente de condenação recorrível por crimes inafiançáveis, e em relação à condenação definitiva, que é a transitada em julgado, será aceito o cumprimento de prisão durante o período eleitoral, pois quando transitada em julgado a sentença, o sentenciado tem os seus direitos políticos suspensos, deixando de ser considerado eleitor.

·       Desrespeito a salvo-conduto:

Art. 235 do código eleitoral: “O juiz eleitoral, ou o presidente da mesa receptora, pode expedir salvo-conduto com a cominação de prisão por desobediência até 5 (cinco) dias, em favor do eleitor que sofrer violência, moral ou física, na sua liberdade de votar, ou pelo fato de haver votado.

 Parágrafo único. A medida será válida para o período compreendido entre 72 (setenta e duas) horas antes até 48 (quarenta e oito) horas depois do pleito”

O salvo-conduto é um documento, que nos casos de eleição é emitido com a finalidade de garantir a integridade física e moral dos eleitores que enfrentam ameaças decorrentes da escolha do seu voto, caso este documento não seja cumprido, o indivíduo que desobedeceu pode ser preso conforme o artigo 235 do código eleitoral.

4.     CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO EM PREVENTIVA

A partir da Lei 12.403/2012, a prisão em flagrante firmou como uma medida de natureza pré – cautelar. Aury Lopes Jr. relata que a prisão em flagrante “não é uma medida cautelar pessoal, mas sim pré-cautelar, no sentido de que não se dirige a garantir o resultado final do processo, mas apenas destina-se a colocar o detido à disposição do juiz para que adote ou não uma verdadeira medida cautelar.”. Assim, o juiz ao receber o flagrante delito, deve adotar umas das medias expostas no artigo 310 do Código de Processo Penal. Uma dessas hipóteses é a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva:

Art. 310.  Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:    

[...]

II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão;

Art. 312.  A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.          

Parágrafo único.  A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares.

Art. 313.  Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:          

I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;  

A prisão preventiva convertida não se submete ao prazo referido no art. 313 do Código de Processo Penal, podendo ser decretada em apartado da pena máxima cominada ao delito, pois essa prisão é uma extensão da prisão em flagrante. Vale dizer que a prisão preventiva convertida não possui a mesma natureza da prisão preventiva autônoma ou independente, assim também sendo alcançada pela vedação do artigo 236 do Código Eleitoral, pois o seu intento é abster a prisão de eleitor que esteja em liberdade legítima, para que ele atinja o seu propósito do direito de votar, e não impossibilitar a manutenção ou recaptura do sujeito que já é segregado.

No momento em que o legislador eleitoral colocou como exceção a prisão em flagrante, sendo que a regra é a de que nenhum eleitor pode ser preso no período eleitoral, ele assumiu todas as suas consequências legais, pois a prisão em flagrante não se pode sustentar autonomamente, tendo que ser admitida no total e não parcialmente.

5.     APRECIAÇÃO DO ARTIGO 236 DA LEI N.º 4.737/65

O artigo 236 do código eleitoral gera uma grande discussão entre os operadores do Direito, bem como a hesitação na sociedade, pelo fato de excitar o sentimento de impunidade. Alguns posicionamentos é no tocante a sua inconstitucionalidade, sua revogação e até a sua aplicabilidade restrita.

JOEL J. CÂNDIDO sustenta a revogação e a inconstitucionalidade do artigo 236 do código eleitoral:

“Hoje, com a vigência do art. 5º, LXI, da Constituição Federal, o art.236 e § 1°, do Código Eleitoral, esta revogado. Mesmo fora daqueles períodos, ninguém pode ser preso, a não ser nas exceções mencionada na lei. E pelas exceções constitucionais a prisão será legal, podendo ser efetuada mesmo dentro dos períodos aludidos no Código Eleitoral. Em resumo: se a prisão não for nos moldes da Constituição Federal, nunca poderá ser efetuada; dentro dos limites da Constituição Federal pode sempre ser executada, mesmo em época de eleição.” (Joel Cândido, 2003, p. 303).

No sentido da inconstitucionalidade, o artigo citado é considerado um insulto ao princípio da isonomia, também conhecido como princípio da igualdade, que está previsto no artigo 5º da Constituição Federal, que diz que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”.  Um insulto, pois divide os cidadãos em duas plataformas, uma no sujeito no gozo de seus direitos políticos, com sua aptidão eleitoral ativa, o eleitor, este que se encontra imune às prisões no período eleitoral prevista no artigo 236 da Lei n.º 4.737/65, e a outra engloba os cidadãos que estão sujeitos as prisões no período eleitoral. Nessa mesma linhagem da violação ao princípio da isonomia, é de se considerar que se dois cidadãos praticarem um mesmo delito, um sendo eleitor e o outro não, apenas um desses será punido com a prisão, pelo fato de não estar com a sua aptidão eleitoral ativa, ocasionando um tratamento desigual.

6.     ANÁLISE DOS ASPECTOS POSITIVOS E NEGATIVOS

Como cidadão, todos tem que saber os seus direitos e cumprir os seus deveres. As leis são criadas para garantir que a democracia e os direitos de todos sejam respeitados, e como toda pessoa tem o seu senso crítico, tem o livre- arbítrio, que é o poder de decidir as suas ações e pensamentos conforme suas vontades, suas necessidades, isso faz com que todo assunto existente tenham os pontos positivos e os negativos, pois cada ser humano tem uma forma de pensar, agir, de ver o mundo. Com o tema exposto não seria diferente.

Mesmo com tantas diferenças de pensamentos, as leis tem que ser respeitadas por todos, independentemente se aceitam ou não, pois são baseadas naquilo que será/seria melhor para uma nação. A vigência do artigo 236 do código eleitoral foi com o intuito de impedir, refrear que fossem criadas situações que prejudicassem as votações, influenciando o eleitor ou gerando dúvidas, por interesse de partidos políticos, pois se sabe que as pessoas muitas vezes perdem o senso de medida em época eleitoral, sendo muitos “fanáticos”, apaixonados pela eleição.

Alguns pontos positivos do artigo 236 do código eleitoral, é que se fossem totalmente liberadas as prisões no período eleitoral, e se decretadas indevidamente, de alguma forma influenciariam o resultado das eleições. Imagine-se um candidato a cargo eletivo ser preso na véspera das eleições, o impacto seria de grande proporção, afetando o partido como um todo. Essa vedação à prisão no período eleitoral favorece para que não gere dúvidas quanto o resultado das eleições, pois se houvesse um grande número de prisão no período, poderiam os cidadãos temerem por ser um resultado manipulado. O artigo com maior enfoque na presente discussão está englobado no capítulo que diz respeitos as garantias eleitorais, colaborando para assegurar ao cidadão o direito de exercer o seu voto. A finalidade das garantias eleitorais é a de possibilitar que os eleitores compareçam à sua seção eleitoral no dia da eleição, para que possa escolher através do voto, os seus representantes, e que esse direito de escolha seja de forma livre e espontânea.

Se tratando dos pontos negativos, vale ressaltar sobre os direitos fundamentais, que são baseados nos princípios dos direitos humanos, garantindo a vida, a igualdade, a liberdade, a educação, a segurança e etc. Esses direitos não são intocáveis e absolutos. O homem se encontra em contato permanente com seu semelhante, e como qualquer ser humano, também logra de direitos e garantias, fazendo com que ocorram situações de conflitos entre esses direitos, e um dos pontos negativos diz exatamente a respeito desses conflitos, o artigo 236 da Lei n.º 4.737/65 causa uma colisão entre o direito particular ao voto e o direito da coletividade, ao mesmo tempo em que garante o direito ao voto ao eleitor, uma sociedade fica com a sensação de impunidade, insegurança, quando um dos direitos baseados nos princípios dos direitos humanos é o da segurança, pois essa vedação a prisão no período eleitoral dá a sensação de que fomenta o íntimo dos delinquentes, para que possam de alguma maneira praticar algum delito, desde que seja minucioso nos seus atos para que não sejam preso em flagrante. Um exemplo seria um perigoso assaltante, acusado de roubos, homicídio, estupros, estando foragido e com prisão preventiva decretada, e sendo eleitor apareceu para usufruir do seu direito de voto, mas não pode ser preso, pois a sua prisão não se enquadram nas exceções previstas no artigo que veda a prisão no período eleitoral.

7.     CONCLUSÃO

Conforme exposto neste trabalho, a vedação à prisão no período eleitoral perdura no Brasil desde a publicação do Código Eleitoral de 1932, no governo de Getúlio Vargas. Essa vedação foi se aprimorando com o passar do tempo, o seu objetivo era assegurar o máximo de comparecimento nas urnas, inibir que prisões infundadas controlassem o eleitorado, entre outros pontos. No princípio o período eleitoral se dava 5 (cinco) dias antecedentes até 24 (vinte e quatro) horas após o dia da eleição, a exceção a vedação era exclusivamente de flagrante delito.

Atualmente, a Lei n.º 4.737/65 que sucedeu o presente código eleitoral, expõe que o período eleitoral se dá desde 5 (cinco) dias antes e até 48 (quarenta e oito) horas depois do encerramento da eleição, e a exceção a vedação da prisão nesse período não é somente a prisão em flagrante, como também em virtude de sentença criminal condenatória por crime inafiançável, ou, por desrespeito a salvo- conduto. Isso se enquadra somente para os eleitores. Nos casos de membros das mesas receptoras, fiscais de partido e os candidatos políticos, esse período se dá desde 15 (quinze) dias que antecede a eleição, e a exceção é somente a prisão em flagrante delito. Não está especificado em lei, mas um estudo mais aprofundado nos mostra que além das exceções prevista no artigo 236 do código eleitoral, é possível a conversão da prisão em flagrante delito em preventiva, pois uma é extensão da outra, no momento em que o legislador colocou como exceção o flagrante delito, ele automaticamente assumiu as suas consequências.

O Artigo 236 do código eleitoral provoca um conflito entre os operados do Direito, que é alusivo a sua inconstitucionalidade, sua revogação e até a sua aplicabilidade restrita. Ao mesmo tempo em que o artigo indicado garante ao eleitor realizar um dos seus direitos como eleitor, que é o voto, também gera para sociedade uma sensação de insegurança.

Portanto, que os legisladores repensem e produzam normas que especifique exceções que garantem o exercício da democracia, mas que ao mesmo tempo possibilite a aplicação das penas, trazendo para nação a segurança, que é um dos princípios dos direitos humanos.

REFERÊNCIAS

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