. LELAND BARROSO DE SOUZA

(Orientador)

RESUMO: O presente artigo apresenta como temática uma Análise dos prós e contras da Propaganda Antecipada no Direito Eleitoral, com enfoque nas mudanças e regras propostas a partir de 2015 com a promulgação da Lei 13.165/2015. Para o alcance dos seus objetivos, foi elaborada uma pesquisa monográfica, com coleta de dados indireta no acervo da literatura pertinente, a partir de uma abordagem Dedutiva. O objetivo principal analisar os Prós e Contras da Propaganda Eleitoral antecipada. A metodologia aplicada visa também, a produção de resultados qualitativos acerca do tema proposto.

Palavras-chave: Propaganda Eleitoral Antecipada; Direito Eleitoral; Prós e Contras.

ABSTRACT: This article presents as its theme an Analysis of the pros and cons of Early Advertising in Electoral Law, focusing on the changes and rules proposed from 2015 with the promulgation of Law 13.165 / 2015. To achieve its objectives, a monographic research was elaborated, with indirect data collection in the relevant literature collection, from a Deductive approach. The main objective is to analyze the Pros and Cons of early Electoral Propaganda. The applied methodology also aims to produce qualitative results about the proposed theme.

Keywords: Anticipated Advanced Propaganda; Electoral Law; Pros and Cons.

INTRODUÇÃO

O termo propaganda define-se de forma genérica como um conglomerado de técnicas de divulgação de ideias, com caráter informativo e persuasivo, cujo objetivo e influenciar pessoas a tomar uma decisão. Por intermédio da propaganda, ideias, informações e crenças são difundidas, tendo como fito a adesão de destinatários, fazendo com que os espectadores se tornem propensos ou inclinados a aceitação de referida ideia.

A Lei 13.165/2015, também conhecida como Reforma Eleitoral 2015, alterou diversos pontos da legislação eleitoral. Segundo a redação dada ao artigo 240 do Código Eleitoral, a propaganda de candidatos a cargos eletivos somente é permitida após o dia 15 de agosto do ano da eleição. Entretanto, algumas ações não configuram propaganda eleitoral antecipada, prática passível de multa e, quando exorbitante, pode resultar até na cassação do registro ou do diploma. 

Com base nesse contexto, o proposito do presente trabalho é identificar de forma clara e sucinta os prós e contras da prática de propaganda antecipada, sob a ótica jurídica, assim como, os impactos das alterações propostas pela Lei 13.165/2015, a qual trouxe mudanças ao direito eleitoral.

Para tal o mesmo foi estruturado em três seções onde são abordados tópicos de importância para o desenvolvimento do tema, a saber: a Propaganda Eleitoral Antecipada, o Direito Eleitoral Brasileira e implicações após a reforma de 2015. O trabalho se justifica em seu aspecto social e acadêmico, pela importância do tema para a sociedade e sua contribuição para a literatura bibliográfica pertinente ao tema. 

1 PROPAGANDA ELEITORAL NO BRASIL

Segundo os léxicos propaganda é um “conjunto de atos que tem por fim propagar uma ideia, opinião ou doutrina”. Ribeiro (1988, p.86) conceitua como “um conjunto de técnicas empregadas para sugestionar pessoas na tomada de decisão, que prescinde de argumentos persuasivos em busca de uma reação emocional”.

No âmbito político, este fim se resume a disseminar um determinado posicionamento sobre um assunto a fim de persuadir o eleitor. Com a propaganda, os partidos e candidatos objetivam convencer os eleitores que são a melhor opção para ocupar determinado cargo eletivo. A propaganda política se caracteriza por veicular concepções ideológicas com vistas à obtenção ou manutenção do poder estatal (GOMES, 2015).

No mundo, a propaganda foi utilizada mesmo antes da instalação da democracia moderna. O Rei francês Luís XIV, que era mais conhecido como “Rei do Sol”, gostava de atrelar sua imagem aos heróis da mitologia grega em esculturas e pinturas a fim de construir a imagem de um monarca divino e invencível. No entanto, a propaganda não é utilizada apenas para motivos nobres, mas também para desencadear ações levianas.

Nos regimes extremistas e totalitários a propaganda foi muito utilizada a fim de distorcer a realidade e manipular o povo, sendo que a marcante frase de Joseph Goebbels, Ministro da Propaganda do III Reich é atual: “uma mentira repetida mil vezes torna-se verdade”.

A propaganda eleitoral no mundo tem suas peculiaridades e se amolda a realidade social de cada país. Na Bélgica a campanha é discreta, com poucas formas de propaganda, onde os candidatos com quantia irrisória de “santinhos” disputam o cargo. Na França o mesmo tom discreto marca as eleições. Trata-se de uma questão cultural, que não quer dizer que é melhor ou pior que a nossa, mas apenas diferenciada.

Veja o contraponto nas eleições americanas, onde se aproxima muito da brasileira, com reuniões que mais parecem “shows” de pirotecnia. Nesse caso, a forma vai além da nossa, com possibilidade de propaganda “paga” nos meios de comunicação em massa (televisão). As doações também são um traço marcante em relação à brasileira, já que é prática comum naquele país.

No Brasil, a evolução da propaganda aplicada nas campanhas eleitorais não foi diferente, sendo memoráveis os jingles de campanhas veiculados por Getúlio Vargas e Jânio Quadros em 1950 e 1960, respectivamente, em suas campanhas vitoriosas. Atualmente encontram-se vigentes a Lei 4.737/1965 (BRASIL, 1965), a Lei 9.096/1995 (BRASIL, 1995) e a Lei 9.504/1997 (BRASIL, 1997), que tiveram modificações substanciais ao longo dos anos.

A propaganda política possui seus delineamentos temporais, sendo que a propaganda partidária ocorre nos semestres em que não ocorram eleições (art. 36, § 2.º, da Lei das Eleições). A propaganda institucional é feita pelos poderes públicos a fim de evidenciarem o trabalho executado no exercício do mandato. Já a propaganda intrapartidária é restrita ao recôndito da agremiação partidária com a finalidade dos pré-candidatos se colocarem à disposição para representar os partidos nas eleições (CÂNDIDO, 2010).

Por fim, a propaganda eleitoral, que tem como finalidade convencer o eleitor a votar em determinado candidato nas eleições, que ocorrem de dois em dois anos e tem início no dia 06 de julho do ano da eleição. Assim, podemos constatar que a propaganda política é subdivida em: propaganda partidária, propaganda institucional, propaganda intrapartidária e propaganda eleitoral, que veremos de forma mais detida e verticalizada a seguir.

Para Mendes (2014) a propaganda eleitoral é a que visa à captação de votos, facultada aos partidos, coligações e candidatos. Busca-se, através dos “meios publicitários” permitidos na legislação eleitoral, influir no processo decisório do eleitorado, divulgando-se o “currículo” dos candidatos, suas propostas e mensagens no período denominado de “campanha eleitoral”.

A sua disciplina normativa vem desenhada nos arts. 36 a 57-I da Lei 9.504/1997 (BRASIL, 1997). A última alteração foi feita pela Lei 12.891, de 13.12.2013, que será aplicada pela primeira vez nas eleições de 2016, já que no processo eleitoral passado prevaleceu o princípio da anualidade previsto no art. 16 da CF/1988 (MENDES, 2014).

A propaganda eleitoral pode ser regular ou irregular. A regular ou lícita é aquela que atende o comando normativo, observando assim todos os requisitos. Já na irregular podemos enquadrar a propaganda antecipada, pois ofende o texto normativo e acaba por desnivelar a disputa entre os candidatos, uma vez que aquele que afronta a norma larga na frente na corrida eleitoral.

Assim, a partir do dia 06 de julho do ano das eleições, é permitida a propaganda eleitoral até a véspera da eleição, com algumas exceções, pois hoje é permitida a propaganda eleitoral na Internet no dia da eleição, haja vista que a reforma eleitoral realizada pela Lei 12.034/2009, excepcionou a aplicação do parágrafo único do art. 240 do Código Eleitoral.

Portanto, o marco temporal da propaganda eleitoral recorta por exclusão o período em que fica vedada a sua disseminação. Este momento pré-eleitoral acaba por levar demandas à justiça especializada, haja vista que provoca um desequilíbrio entre os aspirantes a candidato.

1.1 Princípios da Propaganda eleitoral

O direito eleitoral é um microssistema e por isso alguns princípios próprios se

Irradiam sobre ele. Na propaganda eleitoral alguns princípios são aplicados a fim de disciplinar as condutas dos candidatos durante as eleições. Sinteticamente podemos afirmar que princípio é “um preceito que governa um conjunto de normas” ou nas palavras de Bandeira de Mello (2004) “mandamento nuclear de um sistema”.

Princípio da legalidade

Um dos esteios do Estado Democrático de Direito, previsto como direito fundamental no art. 5.º, II, da CF/1988, ao afirmar que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. No direito eleitoral sua irradiação é imposta. Assim, qualquer ato de propaganda deverá estar estabelecido em espécie normativa, devidamente aprovada por processo legislativo, nos termos dos arts. 59 e ss. da CF/1988.

A competência legislativa em matéria eleitoral pertence privativamente à União nos termos do art. 22, I, da CF/1988. Assim, qualquer norma editada por ente federativo diferente padecerá de inconstitucionalidade. Vale ressaltar que a justiça eleitoral possui função diferenciada dos demais órgãos do Poder Judiciário já que é revestida de viés normativo ao editar as Resoluções até o dia 05 de março do ano das eleições, a fim de operacionalizar o processo eleitoral (LUCON, 2013).

Em tese, as resoluções não têm o condão de inovar no mundo jurídico, servindo apenas para explicitar os comandos normativos, dando efetividade ao princípio da celeridade, que hoje possui revestimento constitucional (art. 5.º, LXXVIII, da CF/1988), mas que sempre esteve incrustado no direito eleitoral, por conta de suas peculiaridades

Princípio da liberdade

Como nem o direito à vida é absoluto, o princípio em estudo encontra limite nos demais princípios aplicáveis ao tema. Assim, o direito do candidato realizar propaganda eleitoral durante a campanha é lícito, desde que não viole outros princípios ou normas legais. Este princípio pode ser lido na ótica do direito à informação dos eleitores prevista no art. 220 da CF/1988.

Tomemos como exemplo a contrapropaganda. É permitido ao candidato expor as fraquezas dos seus adversários, desde que sejam fatos verídicos. Algum deslize, escândalo ou ato praticado no passado que possa macular o adversário pode ser trazido à tona para atrapalhar a campanha (MENDES, 2014).

No entanto, há sempre o limite do bom senso. Imputar ao adversário algo que sabe não ter acontecido ou expor a situação degradante pode ser censurado pela justiça eleitoral. Portanto, a liberdade deve ser vista com parcimônia a fim de não violar outros princípios de igual magnitude no ordenamento jurídico.

Princípio da igualdade

Uma leitura açodada do princípio poderia nos levar a interpretação equivocada. Todos terem as mesmas oportunidades na propaganda eleitoral é apenas formal, já que os mais abastados expõem de forma mais agressiva sua real intenção de assumir o poder.

Na propaganda eleitoral gratuita se faz a divisão de acordo com critérios de representatividade e por isso alguns partidos possuem mais tempo do que outros. Plenamente comum, já que os desiguais devem ser tratados de forma desigual e por isso, em situações díspares, o mesmo direito não poderá ser concedido na mesma intensidade, sob pena de violação ao princípio em comento. Portanto, quando se fala em igualdade devemos ter em mente àquela igualdade formal mencionada alhures, a fim de que se prestigie o princípio.

Princípio da veracidade

Este princípio veda que se exponham inverdades na propaganda. Muito comum na propaganda eleitoral é o candidato se intitular como autor de determinada lei ou benefício e assim incutir na mente do eleitor como merecedor de seu crédito. Sob outro aspecto está a divulgação de sons e imagens dos adversários em situações não concretizadas, como “exemplo” a edição de áudio, vídeo ou mesmo montagem de fotos que tentam fazer crer que o candidato praticou algo que prejudique sua imagem.

O Código Eleitoral tipifica como crime tal conduta no art. 323 ao preconizar que “divulgar, na propaganda, fatos que sabe inverídicos, em relação a partidos ou   candidatos e capazes de exercerem influência perante o eleitorado (...)”.

Em uma questão interessante julgada pelo  TRE do estado de São Paulo que

considerou como lícita a divulgação de imagem de um candidato que era Delegado Federal e divulgou na propaganda eleitoral gratuita na televisão imagens onde prende importante político conhecido nacionalmente (GOMES, 2015).

A corte entendeu que as imagens eram conhecidas de todos, já que divulgadas por todos os meios de comunicação e que por isso nada tinha de ilegal. Assim, podemos constatar que a mera reprodução de fatos notórios divulgados pela mídia não afronta ao princípio, pois por pior que seja o golpe, o fato é verídico e por isso não se tem censurado tal prática.

Princípio da responsabilidade/solidariedade

Inicialmente há de se perquirir a responsabilidade por toda e qualquer propaganda. De fácil constatação quando confeccionada nos termos da legislação eleitoral, já que há necessidade de constar a legenda partidária, coligação e CNPJ de quem está financiando o material.

Questão que nem sempre na prática é de fácil solução é a propaganda apócrifa, ou seja, sem constar quem realmente confeccionou o material. No tocante à solidariedade, o princípio vem insculpido no art. 241 do Código Eleitoral e prevê a responsabilidade do partido pelo material oriundo dos candidatos, responsabilizando os últimos nos casos de excesso.

Assim, a recente reforma operada delineou bem a responsabilidade ao partido ao qual pertence o candidato que transgrediu a norma. Noutro giro, este será responsável de forma solidária quando houver excesso. Por fim, a lei atribuiu a responsabilidade pelas irregularidades apenas às agremiações dos candidatos que violarem as normas, não sendo mais possível responsabilizar os demais partidos integrantes da coligação.

Princípio da proporcionalidade

Se tivéssemos que desenhar um conceito em poucas palavras para este princípio seria: princípio do bom senso. A doutrina subdivide este princípio em: necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito.

Normalmente os preceitos cominatórios de penalidades, seja pecuniário ou restritivo de liberdade vem com balizas limitadoras, cabendo ao magistrado fixar dentre elas, o patamar ideal de acordo com a gravidade da conduta. Ser razoável e proporcional é indagar se a pena punirá o transgressor a ponto de reeducá-lo a não mais cometer a mesma infração, ao mesmo tempo em que sirvam de exemplo aos demais candidatos como “recomendação” para que não cometam este tipo de conduta.

Para Bandeira de Mello (2004) reprimir um candidato mais abastado e que comete um ilícito mais grave com multa pecuniária exacerbada às vezes é o caminho mais adequado a fim de que sirva como “lição”. Por outro lado, punir candidato que comete um pequeno deslize na campanha, às vezes por falta de orientação, com multa muito alta não se mostra razoável. Os tribunais têm corrigido decisões que não buscam a real dimensão da ilicitude, levando em conta a capacidade econômica do candidato e também sua primariedade, ou seja, que o candidato não seja um frequentador contumaz da justiça eleitoral.

2. PROPAGANDA ELEITORAL ANTECIPADA

2.1 Conceito e caracterização

A propaganda eleitoral vem sendo desvirtuada por vários candidatos que se sentem livres para adotar práticas que se configuram campanha eleitoral antes do prazo estabelecido pela legislação. A principal razão reside no fato de que a multa pecuniária atualmente fixada pela legislação se revela irrisória frente aos elevados recursos disponibilizados pelos candidatos, notadamente no que tange às eleições presidenciais.

Esse tipo de propaganda antecipada, também denominada propaganda fora de época ou extemporânea, tem seus limites regulamentados pelo caput do artigo 36 da Lei nº. 9.504/97, que versa, ipsis litteris: Art. 36. A propaganda eleitoral somente é permitida após o dia 5 de julho do ano da eleição.

Nesses termos, a propaganda eleitoral é considerada extemporânea quando ela é veiculada antes do dia 6 de julho do ano em que ocorre o pleito eleitoral. Podemos afirmar que, nesse aspecto, doutrina e jurisprudência coadunam em um mesmo sentido.

Segundo Costa (2006, p. 132):

Ao permitir a propaganda eleitoral apenas após o dia 05 de julho, a contrario sensu, o preceito proibiu a realização de propaganda eleitoral antes dessa data, cuja realização seria ilícita e passível de sanção legal (COSTA, 2006, p. 132)

Faz-se mister salientar que a vedação da propaganda eleitoral fora do interstício legalmente admitido, não interfere na liberdade de expressão constitucionalmente consagrada. Isto porque a isonomia entre os candidatos e a busca do equilíbrio no pleito, também são princípios com fincas em nossa Carta Magna, e, em se tratando de tema eleitoral, sobrepõem-se à liberdade de expressão.

Deve-se observar, nesse momento, que não é toda espécie de propaganda realizada antes do período permitido legalmente que pode ser considerada propaganda antecipada. Não raras vezes, a linha entre a propaganda institucional ou partidária e a eleitoral é deveras tênue. Nesse sentido, por vezes, o julgador pode ser levado a situações esdrúxulas: de um lado, à censura de uma propaganda lícita, ou, de outro, à complacência diante de um ilícito.

Portanto, para a configuração da propaganda fora de época deve haver uma mensagem, expressa ou subentendida, dirigida ao pleito vindouro, pelo que se estabelece a teoria do gancho, segundo a qual, de acordo com há a necessidade de que a propaganda seja vinculada à eleição para que se configure efetivamente como propaganda eleitoral. Nesse sentido, faz-se necessário que o conteúdo da propaganda traga uma menção, explícita ou implícita, à eleição vindoura (CONEGLIAN, 2006, p.87)

Existindo uma relação entre a propaganda e o pleito, resta configurada a propaganda extemporânea. No entanto, caso o período da veiculação e o objetivo invocado sejam outros, fica descaracterizada a extemporaneidade da propaganda. Nesse viés, a publicidade da imagem ou do nome de alguém que pretenda ser candidato, por exemplo, não configura propaganda eleitoral, ainda que possa ser considerada mera promoção pessoal e, em havendo excesso, abuso de poder

Deve-se lembrar, ainda, que a partir das Eleições 2010 ficou permitido aos candidatos realizarem suas campanhas eleitorais na Internet, não somente em páginas pessoais, mas através dos sítios de relacionamento, como orkut, blogs, facebook, youtube e twitter, ressalvando o direito de resposta e a proibição do anonimato nas reportagens.

Esta nova possibilidade de propaganda eleitoral surgiu com a Lei n.º 12.034/09, conhecida como Mini Reforma Eleitoral. Para que haja esse tipo de propaganda, faz-se necessário que o endereço da internet seja comunicado à Justiça Eleitoral e hospedado, direta ou indiretamente, em provedores estabelecidos no Brasil.

Pelas novas regras, a propaganda gratuita pela rede mundial de computadores foi permitida tanto nas páginas como em blogs e em outros meios eletrônicos de comunicação nas 48 (quarenta e oito) horas que antecedem as eleições ou nas 24 (vinte e quatro) horas posteriores.

Ficou decidido também que o prazo para o provedor da internet retirar propaganda considerada irregular por decisão da Justiça Eleitoral será determinado pela própria Justiça. Mais uma inovação que referida legislação trouxe foi o acréscimo do art. 36-A à Lei no 9.504, de 30 de setembro de 1997, ao destacar os seguintes casos em que não se consideram propaganda eleitoral antecipada:

Art. 36-A. Não será considerada propaganda eleitoral antecipada:

I - a participação de filiados a partidos políticos ou de pré-candidatos em entrevistas, programas, encontros ou debates no rádio, na televisão e na internet, inclusive com a exposição de plataformas e projetos políticos, desde que não haja pedido de votos, observado pelas emissoras de rádio e de televisão o dever de conferir tratamento isonômico;

II - a realização de encontros, seminários ou congressos, em ambiente fechado e a expensas dos partidos políticos, para tratar da organização dos processos eleitorais, planos de governos ou alianças partidárias visando às eleições;

III - a realização de prévias partidárias e sua divulgação pelos instrumentos de comunicação intrapartidária; ou

IV - a divulgação de atos de parlamentares e debates legislativos, desde que não se mencione a possível candidatura, ou se faça pedido de votos ou de apoio eleitoral (BRASIL, 1997).

Insta ressaltar que a divulgação de candidatura em sítios de relacionamento em data anterior a permitida pela legislação de regência também configura a propaganda eleitoral extemporânea.

2.2 Classificação

A propaganda eleitoral extemporânea pode surgir no meio social de duas formas: direta, que pode ser informal ou elaborada; e indireta.

• A propaganda eleitoral direta é aquela que se utiliza do nome do candidato, apelido, foto, ou algo que o identifique face aos eleitores, além de conter o cargo a que concorre, o ano da eleição ou qualquer circunstância que indique a eleição e o cargo eletivo pretendido pelo candidato. Esta propaganda eleitoral vem de forma expressa, sem dissimulações ou rodeios, estando sob a forma denotativa, vez que a mensagem é clara a respeito da eleição.
• A propaganda direta pode ser informal, e ocorre quando não se sabe de quem é a sua autoria, sendo realizada de forma amadora, como por meio de pichações em bens de uso comum, ou particulares sem autorização – inobstante sua ilegalidade, é de difícil enquadramento; ou de forma elaborada, quando realizada através de cartazes, panfletos, adesivos, outdoors, entrevistas, placas, sítios da internet, ou seja, é realizada de forma mais precisa, sendo mais fácil encontrar o seu autor.

A propaganda eleitoral indireta, ou disfarçada, ou ainda sugerida, é aquela que vem de modo implícito, escondido, onde há utilização de meios dissimulados para burlar a lei, em que o apelo eleitoral está sempre disfarçado. Como o reclame eleitoral está amiúde dissimulado, a utilização da teoria do gancho - já mencionada anteriormente – é indispensável para a verificação de ofensa à lei, tendo em vista que somente assim pode-se identificar se a veiculação é de mera promoção pessoal ou se consiste efetivamente em propaganda eleitoral.

O que corriqueiramente ocorre são peças publicitárias com duplo sentido, um expresso e outro implícito (eleitoral), como, por exemplo, no caso de agradecimentos feitos a futuros candidatos em outdoors por alguma obra ou feitos realizados, ou ainda quando o candidato tem outra atividade e associa seu nome profissional a uma propaganda de cunho eleitoral disfarçado.

2.3 Exceções Normativas

Faz-se oportuna uma avaliação do art. 36-A da Lei das Eleições que regulamenta as exceções criadas pelo legislador a fim de não engessar algumas condutas daqueles que almejam algum cargo eletivo em 2016, haja vista que a reforma fez alterações sutis na redação, mas que terão grandes efeitos práticos.

Mesmo com a legislação sendo reformada com certa frequência, a propaganda antecipada costuma ser um tema intrincado para a comunidade eleitoral em geral, pois o enquadramento oscila a cada eleição e nem sempre é fácil garantir aos pré-candidatos que saiam ilesos deste período nebuloso.

Assim, o limite temporal faz com que possamos extrair da jurisprudência o conceito de propaganda antecipada como qualquer manifestação que, antes dos três meses anteriores ao pleito, leve ao conhecimento geral, ainda que de forma dissimulada, a candidatura, mesmo que somente postulada, a ação política que se pretende desenvolver ou as razões que levem a inferir que o beneficiário seja o mais apto para a função pública (MENDES, 2014).

A fim de minimizar os impactos financeiros com pagamento de multas, a minirreforma eleitoral introduzida pela Lei 12.034/2009 e pela Lei 12.891/2013, normatizou algumas situações corriqueiras nos tribunais eleitorais, dulcificando os entraves encontrados pelos operadores do direito. A criação e recente atualização do art. 36-A acabou com algumas polêmicas.

Vamos analisar as hipóteses legais que não caracterizam propaganda eleitoral antecipada. Logo na cabeça do artigo, a reforma eleitoral inseriu a permissão para que os meios de comunicação social possam fazer a cobertura das situações elencadas nos incisos. Na antiga redação, não havia qualquer menção à possibilidade, o que acabou com a judicialização de algumas questões, principalmente nos meios mais conhecidos como: Facebook e Twitter. Portanto, a norma acaba com essa discussão trazendo uma regra mais permissiva.

O inciso “I” traz a seguinte redação:

A participação de filiados a partidos políticos ou de pré-candidatos em entrevistas, programas, encontros ou debates no rádio, na televisão e na internet, inclusive com a exposição de plataformas e projetos políticos, observado pelas emissoras de rádio e de televisão o dever de conferir tratamento isonômico (BRASIL, 2013).

A possibilidade de aparição dos aspirantes a candidatos em programas nos meios de comunicação fez com que se pudessem discutir temas de interesse comum, sem caracterização de propaganda irregular. A permissão é salutar para a população em geral, que consegue visualizar como determinados políticos se posicionam sobre assuntos de grande repercussão, antecipando assim, a análise e escolha em quem depositará sua confiança nas urnas.

Por outro lado, essa antecipação na prática acaba por escandalizar alguns episódios críticos, enterrando alguns possíveis candidatos, já que se posicionam de forma radical contra algum segmento da sociedade ou assunto polêmico e que cada vez mais consegue a rapidez da disseminação nas redes sociais. Vale ressaltar que a expressão “desde que não haja pedido de votos” foi extirpada do texto, permanecendo apenas que seja assegurada a igualdade de condições aos demais.

A proibição de conclamar os eleitores a aderirem às propostas daquele que foi entrevistado parece óbvia, já que qualquer pedido, ainda que implícito, caracterizará propaganda eleitoral irregular.

Assim, ainda que fora texto vigente, devemos continuar interpretando a norma a fim de que os entrevistados não façam qualquer pedido de votos aos eleitores antes do período permitido, sob pena de violação a isonomia que deve permear o processo eleitoral. No tocante a participação, conseguir dar tratamento isonômico a todos os demais, nas eleições majoritárias é possível e salutar.

No entanto, em se tratando de eleições proporcionais, fica inviável conceder o mesmo espaço a todos àqueles que sinalizam como “candidatos”, tal é a quantidade de cidadãos que almejam uma cadeira no Legislativo. Assim, deve-se buscar uma solução equânime entre os partidos a fim de que todos possam ter o mesmo espaço, prestigiando a isonomia.

O inciso “II” do Art.36 da Lei 9.504/1997 preconiza que não será considerada propaganda antecipada:

A realização de encontros, seminários ou congressos, em ambiente fechado e a expensas dos partidos políticos, para tratar da organização dos processos eleitorais, discussão de políticas públicas, planos de governo ou alianças partidárias visando às eleições, podendo tais atividades ser divulgadas pelos instrumentos de comunicação intrapartidária (BRASIL, 1997).

E nem poderia ser diferente, já que o normal é que esses encontros sejam frequentados por filiados e simpatizantes que pensam em disputar as eleições. Assim, a finalidade desses eventos parece ser unicamente a arregimentação de filiados e convencimento de disputarem um cargo eletivo, mostrando assim força perante a “bolha política local”.

A mudança legislativa operada pela última reforma eleitoral cingiu-se a acrescer “podendo tais atividades ser divulgadas pelos instrumentos de comunicação intrapartidária”. A alteração não tem qualquer efeito prático, pois a divulgação intrapartidária nunca caracterizou propaganda eleitoral, já que se resume ao aconchego da agremiação partidária.

O inciso. “III” do Art.36 da Lei 9.504/1997 trata da realização de prévias partidárias e sua divulgação pelos instrumentos de comunicação intrapartidária e pelas redes sociais. Este inciso não nos traz grandes problemas, já que esta comunicação sempre existiu sem que se caracterizasse propaganda eleitoral antecipada sujeita à sanção pecuniária.

A grande novidade foi permitir que se fizesse essa divulgação nas redes sociais, o que pode, em princípio, caracterizar propaganda irregular a depender de seu conteúdo. Ora, se o inciso cuida de divulgação intrapartidária, ao dar ampla divulgação nas redes sociais, o que era “endógeno” passa a ter efeito “exógeno”, já que atingirá eleitores. Talvez este tenha sido o motivo da inserção da ressalva. Assim, a norma (no âmbito do “dever ser”) diz que não será considerada propaganda eleitoral antecipada aquilo que na realidade (no âmbito do “ser”) não tem outro destino se não consideramos como propaganda eleitoral irregular se houver algum elemento caracterizador.

Teremos que aguardar a judicialização da questão para que os tribunais desenhem a interpretação. O inc. “IV” traz a permissão da “divulgação de atos parlamentares e debates legislativos, desde que não se faça pedido de votos”. Outro inciso com sútil mudança, pois retirou a expressão “desde que não se mencione a possível candidatura”.

Antes do advento do artigo em comento, muito se questionava e sempre era objeto de sanção a divulgação do parlamentar através dos boletins informativos de suas atividades. Hoje temos recursos tecnológicos mais avançados que podem ser utilizados pelos parlamentares, sem que isso caracterize sanção.

Outro mecanismo que vem sendo utilizado pelos representantes do povo é o disparo de “SMS” e “Whatsapp” aos eleitores a fim de divulgarem suas atividades. Desde que não haja pedido de voto, entendemos que o mecanismo facilita ainda mais a comunicação, já que ao contrário da mensagem eletrônica por “E-mail”, o “SMS” e “Whatsapp” são lidos instantaneamente pelo destinatário.

Por fim, o inc. “V” trata da “manifestação e o posicionamento pessoal sobre questões políticas nas redes sociais”. Mais um inciso que cuida de afastar qualquer irregularidade no período pré-eleitoral na “Internet”. Esse é um terreno fértil para captação de novos eleitores, principalmente entre a faixa etária de 16 a 35 anos. Assim, cada vez mais se permitirá a discussão sobre temas de interesse da sociedade nas redes sociais, fora do marco temporal delimitado pela norma.

3. A PROPAGANDA ELEITORAL ANTECIPADA À LUZ DO NOVO DIREITO ELEITORAL

A questão da propaganda eleitoral antecipada sempre foi um ponto tormentoso no Direito Eleitoral brasileiro, por representar uma limitação à liberdade de expressão dos pretensos candidatos e, por via indireta, uma limitação ao direito à informação dos eleitores. Entretanto, justifica-se a existência de um marco temporal para a veiculação da propaganda eleitoral como uma forma de observar a igualdade de condições entre os postulantes aos cargos eletivos (MENDES, 2018).

No caso brasileiro, a legislação nunca definiu o que seria uma “propaganda eleitoral”, mas tão somente fixou o termo a partir do qual sua veiculação seria permitida, de modo que a definição coube ao Tribunal Superior Eleitoral (PECCININ, 2013).

Esse conceito tripartite, apesar de bastante abrangente, foi ainda mais dilatado pela jurisprudência do TSE, que evoluiu para entender que também seria possível uma propaganda eleitoral antecipada subliminar, de modo que, para que fosse configurada, não deveria ser observado tão somente o texto dessa propaganda, “mas também outras circunstâncias, tais como imagens, fotografias, meios, número e alcance de divulgação.

Assim, observa-se que um conceito demasiadamente abrangente de propaganda eleitoral antecipada, somado à possibilidade de configuração de propaganda implícita ou subliminar, praticamente engessou o rol de ações permitidas aos políticos fora do marco temporal fixado.

Coneglian (2014) afirma que o tema da propaganda eleitoral antecipada estaria “coberto pelo manto da insensatez”. Para ele é certo que existe um tempo legal para se fazer propaganda, mas também é certo que o político precisa se expor, deve se mostrar aos eleitores para se fazer conhecido. Proibir isso é como proibir o político de existir.

Sendo assim, a consequência de tantas restrições ao tema da propaganda eleitoral antecipada foi reservar qualquer debate sobre a política e as eleições para o antigo período de apenas três meses antes do pleito. Não parece crível que o sujeito decida o futuro da sua nação, estado ou município em três meses. E tampouco seria crível que o fizesse em 45 dias, com a atual mudança legislativa (art. 36, Lei 9.504/97, com redação dada pela Lei 13.165/2015).

Diante deste cenário restritivo, o legislador começou a flexibilizar o tema da propaganda eleitoral extemporânea já com a Lei 12.034 de 2009, que incluiu o art. 36-A na Lei das Eleições, a fim de indicar condutas que, ainda que praticadas antes do termo legal, não caracterizariam propaganda eleitoral antecipada. Entretanto, as alterações introduzidas ainda foram insuficientes frente à necessidade de ampliação do debate político.

Dessa forma, a Lei 13.165 de 2015 veio lapidar o raciocínio inaugurado pela 12.034/2009, ampliando ainda mais as condutas específicas que não configuram propaganda extemporânea e aumentando o leque de possibilidades dos pré-candidatos, representando um verdadeiro rompimento com o conceito tripartite de propaganda trazido pela jurisprudência.

3.1 Novo conceito inaugurado

A Lei 13.165, promulgada pela então presidente Dilma Roussef em agosto de 2015, alterou diversos institutos do Direito Eleitoral e, especialmente, o art. 36-A da Lei 9.054/97, para afirmar categoricamente que a menção à pretensa candidatura e a exaltação das qualidades pessoais do pré-candidato não configuram propaganda antecipada, desde que não envolva pedido explícito de votos.

Ainda, o seu parágrafo 2º afirma ser permitido, nas ações das hipóteses dos incisos I a IV, “o pedido de apoio político e a divulgação da pré-candidatura, das ações políticas desenvolvidas e das que se pretende desenvolver”.

Há posicionamento doutrinário no sentido de que essa ampliação nas formas de expressão permitidas antes do marco legal se deve à redução do prazo da campanha em 40 dias, o que se mostra perfeitamente razoável dentro do ideário de que a propaganda eleitoral e a pluralidade de ideias no debate eleitoral são essenciais para o processo democrático (ROLLO, 2004).

Assim, uma redução tão considerável no tempo de campanha e, consequentemente, de propaganda, não poderia deixar de vir acompanhada de medidas que promovessem o debate e a ampla circulação de ideias. De todo modo, com a nova redação do caput do art. 36-A e parágrafos, parece correto entender que toda a jurisprudência dos tribunais acerca do conceito de propaganda extemporânea está superada. A lei, ao afirmar que a menção à pretensa candidatura e a exaltação das qualidades pessoais não configuram propaganda antecipada, consequentemente entende que tais práticas caracterizam, portanto, atos de promoção pessoal.

A Lei 13.195/2015 propõe ampla flexibilidade da promoção pessoal na fase da pré-campanha, cuja única vedação passa a ser o pedido expresso de votos. Por sua vez, a figura do pedido implícito de votos deixa de ser observada para a caracterização de propaganda extemporânea, uma vez a legislação passa a permitir o pedido de apoio político e, como bem definiu Rollo (2004, p.134), “o pedido de apoio político acaba sendo um pedido implícito de voto”.

Esse, inclusive, foi o entendimento adotado pelo TSE recentemente, quando da análise da representação por propaganda eleitoral antecipada 11541 (julgada em 5 de dezembro de 2017). Segundo o acórdão, a temática da propaganda tida por implícita foi substancialmente mitigada, “ante a vedação apenas ao pedido explícito de votos e com permissão da menção à pré-candidatura, exposição de qualidades pessoais e até mesmo alusão a plataforma e projetos políticos (art. 36-A, I)”. Ultrapassada a caracterização de propaganda eleitoral antecipada, ainda devem ser respondidas outras questões fundamentais.

Como dito, a Lei 13.165/2015 aumentou consideravelmente o leque de ações que, realizadas no período pré-eleitoral, não caracterizam a prática de propaganda eleitoral extemporânea, mas sim atos de mera promoção pessoal. Diante de tamanha inovação, surge na academia o questionamento acerca dos custos que esses atos de promoção pessoal poderiam importar e se deles caberia algum controle por parte da Justiça Eleitoral, vez que, como não são atos de campanha, não estão sujeitos à prestação de contas eleitoral.

Notadamente, houve apenas uma hipótese em que o legislador da minirreforma de 2015 se referiu aos custos de atos do período pré-eleitoral (art. 36-A, VI), na qual prevê a possibilidade do pré-candidato participar “de reuniões de iniciativa da sociedade civil, de veículo ou meio de comunicação ou do próprio partido, em qualquer localidade, para divulgar ideias, objetivos e propostas partidárias”, e delimita que estas devem ser “a expensas de partido político” (grifo nosso).

Portanto, essas tais reuniões deveriam ingressar na prestação de contas do contas do partido. Por um lado, a problemática desses gastos recebeu uma solução, mas, por outro, pode continuar a engessar a atividade do pré-candidato, principalmente daquele que disputa o pleito por meio do sistema proporcional, vez que a verba partidária raramente o contempla.

O homem público pode escolher gastar os seus recursos como bem entender, desde que não sejam atividades ilícitas, inclusive com atos para promover e projetar a sua imagem. Entender de maneira diversa é esvaziar o conteúdo da norma e, mais uma vez, trazer para o âmbito da propaganda eleitoral um ativismo judicial infundado e que o legislador vem, sucessivamente, rechaçando (MENDES, 2018).

Não se propõe aqui que os atos de promoção pessoal sejam alheios ao controle jurisdicional. Acredita-se, apenas, que os atos de promoção pessoal são livres, em todas as suas formas, desde que não contenham pedido explícito de voto.

Por outro lado, caso se constate que recursos financeiros foram gastos em abundância, de modo a verdadeiramente desequilibrar o pleito, caberá a intervenção da justiça eleitoral para coibir, aí sim, o abuso do poder econômico, devidamente apurado no bojo de uma ação de investigação judicial eleitoral (art. 22, LC 64/90).

O que não deve ser tolerado é que qualquer conduta do pré-candidato que implique um aporte financeiro seja proibida. Isso é o que o legislador não proibiu e, por óbvio, não caberá ao poder judiciário proibir.

Outro ponto controvertido diz respeito à incidência na fase da pré-campanha das vedações impostas à propagada eleitoral em geral. Em suma, questiona-se a possibilidade de veiculação de promoção pessoal através dos meios e formas que são proibidos na época de campanha eleitoral.

A corte regional eleitoral reconheceu tratar-se de ato de pré-campanha e, ainda assim, concluiu por aplicar multa prevista no art. 36,§ 3o, por entender que o ato foi praticado em meio proibido pela legislação eleitoral, qual seja, outdoor, conforme vedação do artigo 39,§ 8o, da lei 9.504/97 (MENDES, 2018).

A decisão fundamentou-se na ideia de que deveria existir uma interpretação sistêmica da lei, não se podendo admitir "atos de pré-campanha por meios de publicidade vedados pela legislação no período permitido da propaganda eleitoral", e acrescentou que "tais atos devem seguir as regras da propaganda, com a vedação adicional de pedido explícito de voto". Entretanto, esta não parece a melhor solução para a questão.

Inicialmente, sabe-se que artigo 39, § 8o, da Lei 9.504/1997, proíbe a propaganda eleitoral mediante outdoors. Sendo assim, atos de mera promoção pessoal, dentro das novas balizas do art. 36-A, não se sujeitam a esse modal, por não configurarem propaganda eleitoral nem mesmo na modalidade extemporânea. Assim, conclui-se que apenas são vedados e passíveis de sanção os outdoorsque veiculem a propaganda eleitoral ainda que antecipada, excluindo, por óbvio, os de promoção pessoal, que não contenham pedido expresso de votos (GOMES, 2015).

Em apertada síntese, a lei não tratou atos de promoção pessoal como se fossem atos de propaganda eleitoral e, por isso, não parece razoável imaginar que o legislador teria imposto as proibições de uma a outra. Ademais, é incabível admitir qualquer tipo de proibição implícita, o que violaria, novamente, o princípio da legalidade (art. 5º, II, CRFB).

CONCLUSÕES

O Direito Eleitoral, na medida de sua dinamicidade, mais especificamente no que tange as posições do Tribunal Superior Eleitoral, exige do operador do direito uma atenção mais acautelada com relação aos novos entendimentos dos tribunais e a nova legislação inserida em nosso ordenamento jurídico.

Visando a manutenção da unidade e da coerência no processo eleitoral, durante o exercício do viés interpretativo das normas, faz-se necessário que os princípios que lhe servem de fundamento de validade sejam devidamente observados e respeitados. Isso porque, quando nos referimos a Direitos Políticos, o objeto do direito se distancia da esfera particularizada do individuo para, expandindo seu campo de incidência, refletir-se na coletividade.

Conclui-se ainda que, cabe-nos expor que o exame dos aspectos doutrinários e jurisprudenciais acerca da propaganda eleitoral antecipada, discutida no presente trabalho, foi de fundamental importância para o conhecimento de suas principais características e das hipóteses em que a mesma resta configurada, ensejando os meios adequados para sua reprimenda, bem como as sanções estipuladas pela legislação eleitoral.

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