LELAND BARROSO DE SOUZA

(Orientador)

RESUMO: Este artigo pretende analisar a dinamização do ônus da prova no processo eleitoral que foi recém-regulamentado no Código de processo civil de 2015 e ainda pouco discutido e já bastante aplicado nos processos do direito eleitoral. A aplicabilidade desta norma tem mostrado bastante relevância em diversas decisões de julgados, porém também traz uma imensa insegurança jurídica quando aplicada incorretamente. Para tanto, este artigo tem como objetivo geral analisar as implicações na dinamização do ônus da prova e o seu valor argumentativo no processo eleitoral, demonstrando a necessidade da aplicação do código de processo civil no processo eleitoral, a importância da prova, sua classificação e sua finalidade, abordando o papel do juiz no sistema de provas do direito eleitoral, descrevendo a relevância da atuação do magistrado perante estes casos e identificando as implicações resultantes da má aplicação deste tema. Para o desenvolvimento dessa pesquisa foi adotada a metodologia bibliográfica e qualitativa. Por fim, serão apresentadas as posições doutrinárias e jurisprudenciais quanto à aplicação desta norma no processo judicial eleitoral. Conclui-se que a aplicação do ônus da prova na seara eleitoral busca algo mais aproximado da vida real, pois confere ao julgador a possibilidade de alterar as premissas legais gerais e não apenas a chamada verdade processual.

Palavra-chave: processo eleitoral, processo civil, dinamização, ônus da prova.

ABSTRACT: This article aims to analyze the dynamism of the burden of proof in the electoral process that was recently regulated in the 2015 Civil Procedure Code and still little discussed and already widely applied in the electoral law processes. The application of this rule has been very relevant in several judgments, but also brings a huge legal guarantee when applied incorrectly. Therefore, this article aims to analyze the implications on the dynamics of the burden of proof and its argumentative value in the electoral process, demonstrating the need to apply the code of civil procedure in the electoral process, the importance of the proof, its classification and its use, addressing the role of the judge in the system of evidence of electoral law, describing the relevance of the performance of the magistrate, considering these cases and identifying as applicable implications of the misapplication of this theme. For the development of this research, a bibliographic and qualitative methodology was adopted. Finally, doctrinal and jurisprudential positions on the application of this rule in the electoral judicial process will be allowed. It is concluded that the application of the burden of proof in the electoral area seeks something closer to real life, as it gives the judge the possibility to change the general legal premises and not just the so-called procedural truth.

Key words: electoral process, civil procedure, dynamics, burden of proof.

INTRODUÇÃO

Desde a promulgação do CPC/2015 revelou-se a necessidade, diante da previsão incerta do artigo 15 a realização de uma análise mais aprofundada diante dos pontos mais contraditórios no que se refere a codificação no processo eleitoral.

Uma das principais alterações existentes no novo CPC/15 é a que diz respeito a prova, elemento essencial no processo, alterando pilares até então consagrados pela justiça brasileira. Tais mudanças alteram a carga probatória e a possibilidade de modificação por decisão judicial de tal carga.

No presente trabalho destaca-se a introdução da dinamização do ônus da prova no novo CPC, e suas contribuições no processo judicial eleitoral. Desta forma a pesquisa explicita a aplicação do CPC/15 no Direito eleitoral e conceitua a teoria, os meios de fontes e o direito fundamental a prova.

Destaca-se também a classificação da prova, sua finalidade, destino e a busca da verdade. No que tange ao direito eleitoral o artigo destaca a teoria estática e dinâmica do ônus da prova e sua aplicação na seara eleitoral explicitando as argumentações de doutrinadores que difundem esse tema de fundamental relevância para a garantia da isonomia e o princípio da lisura das eleições, garantindo a manutenção do princípio democrático.

Sendo assim, levantamos as seguintes hipóteses: De que forma o Novo CPC/2015 contribui para a aplicação da dinamização do ônus da prova no Processo Eleitoral?

Quais as implicações da aplicação da dinamização do ônus da prova no processo eleitoral brasileiro?

Portanto, o objetivo geral dessa pesquisa é analisar as implicações do ônus da prova e o seu valor argumentativo no processo eleitoral brasileiro e como objetivos específicos: Definir o que é a dinamização do ônus da prova no CPC/15; Analisar as contribuições do CPC/15 no Processo Eleitoral; Descrever a relevância da atuação do magistrado na aplicação da dinamização do ônus da prova e identificar as implicações resultantes da aplicação da dinamização do ônus da prova na seara eleitoral.

Para alcançar tais objetivos propostos, foi utilizado como percurso metodológico uma pesquisa de cunho bibliográfica, qualitativa com base em artigos, livros, revistas, legislação correlata, precedentes jurisprudenciais acerca da questão, pois no âmbito eleitoral dá-se muita relevância ao entendimento dos tribunais na análise dos casos anteriores similares.

Por conseguinte, o artigo justifica-se por apresentar análise significativa sobre tema inovador, regulamentado recentemente no Novo Código de Processo Civil de 2015, que trouxe enormes contribuições para o Processo de Justiça Eleitoral, dentre as quais se destacam os grandes avanços, no que tange a prova, pois permite que a verdade real se aproxime da verdade dos autos, permitindo maior equidade durante a formação da convicção do juiz.

Portanto, esta pesquisa visa contribuir para a sociedade e para academia de Direito, pois expõe um tema de grande relevância, pouco estudado, mas muito aplicado nos tribunais de justiça eleitoral.

1 A APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL NO DIREITO ELEITORAL

Ao conceituar processo eleitoral naturalmente remete ao leitor o entendimento de processo como um conjunto de atos relacionados diretamente ao sufrágio, e este entendimento não está errado, em sentido geral (administrativo). No entanto, o presente trabalho argumenta acerca do sentido da matéria (jurisdicional), ou seja, sentido jurídico-eleitoral que consiste em um conjunto de atos e procedimentos organizados e desenvolvidos mediante um órgão jurídico, destinado a solucionar uma determinada lide de natureza eleitoral.

No território brasileiro, o direito processual civil está previsto, sobretudo, no Código de Processo Civil (Lei n° 13.105/2015), que abrange a maioria das normas processuais civil em vigência, também conhecido como Novo Código de Processo Civil. Para LUCON (2016, p.5) “A entrada em vigor do novo Código de Processo Civil, portanto é um marco histórico que impacta todos os ramos do ordenamento jurídico brasileiro”.

O Código de Processo Civil consiste como principal diploma jurídico nacional desde o ano de 1930, no que tange a regulamentação jurídica estabelecida entre o Estado-juiz e os cidadãos quando estes se valem do mesmo para resolver conflitos de cunho judiciário, originários do direito material.

  O artigo 15 do NCPC/2015 estabelece que “Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente”.

Neste contexto, destacamos que sendo o CPC/2015, um conjunto de normas gerais que subsidiam juridicamente os cidadãos, na ausência ou insuficiência de regulamentação por parte de outras instancias do direito, o Código de Processo Civil deve servir como pauta para subsidiar os demais.

Nessa perspectiva, é importante afirmar que as lides eleitorais de natureza cível, não saem imunes da incidência da normatização mais geral previstas no artigo 15, mas também por representarem uma natureza não sistemática e envolta de lacunas que necessitam de apoios normativos e interpretativos dispostos no Código de Processo Civil.

Sendo assim, na seara eleitoral o CPC/2015 tem cunho complementar e subsidiário, na qual todos os atores do processo devem cooperar entre si para tomada de uma decisão justa e efetiva em tempo propício. Neste contexto, o auxílio do Código de Processo Civil no Processo jurisdicional eleitoral, garante a solução dos conflitos em linhas gerais únicas.

Para LUCON (2016, p. 219) a única possibilidade de a Justiça Eleitoral tornar limpas as eleições sob sua administração/ jurisdição será mediante técnicas processuais idôneas para julgamento das demandas levadas ao seu conhecimento. Desta forma a aplicação do Código de Processo Civil faz-se necessária, haja vista que a legislação eleitoral não possui tais técnicas processuais.

2 DA PROVA E SUAS TEORIAS

As sanções previstas diante de comprovação de atos ilícitos no processo judicial eleitoral são gravíssimas, tais como a cassação do registro de candidatura ou diploma do candidato que foi eleito pelo povo. Diante deste fato faz-se necessário que as provas produzidas em juízo sejam robustas, ou seja, as provas devem realmente comprovar que houve infração a norma. Nesse sentido, assim é o entendimento do Egrégio Tribunal Superior Eleitoral.

RECURSOS ESPECIAIS. AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE MANDATO ELETIVO. ELEIÇÕES 2008. PREFEITO E VICE-PREFEITO. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO. ABUSO DO PODER ECONÔMICO. PROVA ROBUSTA. AUSÊNCIA. APREENSÃO DO MATERIAL INDICATIVO DA PRÁTICA ILÍCITA. CONSUMAÇÃO DA CONDUTA. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSOS PROVIDOS.

[...]

 3. A aplicação da penalidade por captação ilícita de sufrágio, dada sua gravidade, deve assentar-se em provas robustas. Precedentes. 4. Interrompidos os atos preparatórios de uma possível captação de votos, não há falar em efetiva consumação da conduta. 5. Recursos especiais providos

 (BRASIL, Tribunal Superior Eleitoral - REspe: 958285418 CE, Relator: Min. MARCELO HENRIQUES RIBEIRO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 04/10/2011, Data de Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Tomo 208, Data 03/11/2011, Página 70).

Diante do exposto faz-se necessário um estudo mais detalhado para a prova, pois a qualidade apresentada e produzida em juízo é essencial para a procedência da ação proposta.

Prova pode ser compreendida como tudo aquilo que contribui para a formação do convencimento do magistrado, portanto tudo aquilo que levamos ao conhecimento do juiz na expectativa de convencê-lo da realidade dos fatos ou de um ato do processo.

RUBIN (2013) ensina que prova é todo e qualquer elemento material entregue ao juiz, especialmente em circunstancias fáticas, para expor o que foi alegado por escrito pelas partes.

De acordo com NUCCI (2014, p. 338):

O termo prova origina-se do latim – probatio –, que significa ensaio, verificação, inspeção, exame, argumento, razão, aprovação ou confirmação. Dele deriva o verbo provar – probare –, significando ensaiar, verificar, examinar, reconhecer por experiência, aprovar, estar satisfeito com algo, persuadir alguém a alguma coisa ou demonstrar.

Há três sentidos registrados para o termo prova: o ato de provar, que é o processo em que se verifica a verdade do fato alegado; o meio para provar e o resultado da ação de provar.

As provas possuem algumas características fundamentais que devem possuir um cunho de convencimento do julgador, que a partir de sua análise decide de acordo com o livre convencimento motivado ao apreciá-las, de acordo com o sistema adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro. Destaca-se ainda que, não menos importante têm também a natureza jurídica de direito subjetivo.

As normas referentes à prova são de aplicação imediata, nas quais os crimes ocorridos antes da vigência de uma nova lei poderão ser demonstrados pelos novos meios de prova, neste contexto assumem o caráter de normas processuais.

É de suma importância destacar que o novo Código de Processo Civil trata da matéria probatória em seus artigos 369 até 484.

As teorias da prova se dividem em estática e dinâmica. Estas duas teorias são retratadas tanto no CPC de 1973 como o CPC de 2015.

No CPC de 73 adota a teoria estática com exclusividade em seu artigo 333, o ônus da prova incube ao autor da demanda, acerca do fato constitutivo do seu direito e ao réu quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

O CPC 2015 adota a teoria dinâmica em situações pontuais quando tiver dificuldade de obter a verdade real na aplicação da teoria estática. Trouxe-se em seu artigo 373, além da teoria estática como regra em seu caput, já existente no antigo CPC, lançou nos parágrafos primeiro ao quarto, a teoria dinâmica.

A teoria dinâmica do ônus da prova inova e ao mesmo tempo rompe as regras rígidas e estáticas do antigo CPC de 1973, pois não se importa com a posição da parte, se autora ou ré e também não foca na espécie do fato (constitutivo, impeditivo, modificativo ou extintivo). Esta permite que o juiz decida qual dos litigantes possui a melhor condição de suportar o ônus da prova, diante disto impõe o encargo de provar os fatos aquela parte que possui melhores condições de produzir as provas.

Nas palavras do autor KFOURI (2002, p. 137), “as regras que determina a posição da parte litigante - autor ou réu - nos processos, quanto á prova, em geral são imutáveis, ao longo da demanda. No entanto, por decisão do juiz, tais posições podem variar - e o sistema deixa de ser pétreo, para se tornar dinâmico”.

Igualmente, destaca-se para o estudo argumentativo a teoria dinâmica do ônus da prova, haja vista, que esta possibilita ao juiz ao analisar a lide que decida, com discricionariedade e ponderação, qual a parte mais apta a provar os fatos, fazendo prevalecer à verdade real.    

Nesse sentido, RANGEL (2002, p. 101), "quanto melhor forem apuradas (e mais perfeitas) as regras de regulamentação do ônus da prova, mais se aproxima a decisão da verdade material possível, ou seja, mais justa será com certeza, a decisão".  

2.1 MEIOS E FONTES DE PROVAS

Na teoria geral da prova temos uma diferenciação conceitual clássica muito importante para todas as áreas do direito e fundamental para alicerçar a base na apresentação de provas, são elas meios de prova e fontes de prova.

Entende-se como meios de prova: como elementos internos ou fontes admitidas pelo sistema processual que são aproveitadas no processo civil. Nem toda a fonte de prova é, meio de prova; lembrando que os meios de prova podem ser típicos ou mesmo atípicos, não havendo, por regra, hierarquia entre eles.

Meio de prova é tudo aquilo que liga a fonte de prova ao processo judicial, ou seja, faz uma ponte, ao passo de trabalhar como um conector entre as provas e processo judicial, quais sejam: meio de prova documental, meio de prova pericial, meio de testemunhal e outros.

Fonte de prova é tudo mecanismo externo que está apto a oferecer um resultado ao processo judicial. Vale pontuar que essas fontes sempre existem antes do processo, sendo elas idôneas à produção de um resultado, a saber: documento, sangue, sujeito destinado a testemunhar etc.

Na prática, tem-se que nem toda fonte de prova pode se converter em meio lícito e apto de prova, diante justamente das restrições impostas pela legislação processual vigente: uma informação só poderá ser obtida de uma fonte se isso se enquadrar entre os meios de prova admitidos pelo sistema. (RIOS GONÇALVES, 2011, p.334)

O Código de Processo Civil elenca como meios de prova o depoimento pessoal (Art. 342 a 347), exibição de documentos ou coisa (Art. 355 a 363), prova documental (Art. 364 a 399), confissão (Art. 348 a 354), prova testemunhal (Art. 400 a 419), inspeção judicial (Art. 440 a 443) e prova pericial (Art. 420 a 439). Porém, os meios de provas citados pelo Código de Processo Civil não são os únicos possíveis, como elucida o Art. 332 do CPC: “Art. 332. Todos os meios legais, bem como os legalmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.

Os meios legalmente legítimos, são meios de provas, que não estão previstos em lei, porem podem ser utilizados nos processos por não violarem a ética e a moral. São considerados meios idôneos.

Salientamos ainda que de acordo com Constituição Federal da República, em seu artigo 5°, inciso LVI:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[…]

LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.

A constituição veda totalmente a utilização de provas obtidas por meios ilícitos, ou seja, provas produzidas. Em caso de apresentação das mesmas, estas serão consideradas inexistentes.

2.2 O DIREITO FUNDAMENTAL À PROVA

Segundo MARTINS NETO (2013, p.79):

[...] direitos fundamentais são direitos subjetivos privilegiados, pois se encontram em uma situação diferenciada no ordenamento jurídico. Possuem a condição de direitos subjetivos dotados de situação normativa preferencial e de uma proteção maior do que a conferida ao restante dos direitos, proporcionando, dessa forma, um relevo singular no sistema jurídico.

Conforme explicitado na maioria das doutrinas e conforme o que discorre a Constituição Federal, o direito à prova é um direito fundamental e assegurado ao cidadão. O indicativo da prova é importante para o direito processual pela possibilidade de   reconstrução dos fatos, possibilitando a formação da convicção do magistrado. 

Segundo NEVES (2017, p.728):

Encontra-se na doutrina uma forte tendência na defesa da natureza constitucional do direito à prova, que, embora não esteja previsto no Texto Maior, seria decorrência da moderna visão do princípio da Inafastabilidade da tutela jurisdicional, previsto no art., XXXV, da CF (“a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário, lesão ao ameaça a direito”), atualmente analisado à luz do acesso à ordem jurídica justa [...]

Ao que se evidencia, o direito à prova se enquadra tanto nos direitos fundamentais de natureza interna quanto nos de natureza externa. Em assim sendo, a partir de uma interpretação, mas aprofundada da matéria, destaca-se o direito fundamental à prova, proveniente, de forma mais específica, do resultado da garantia constitucional do processo legal, ou seja, aspecto fundamental das garantias processuais da ação, da defesa e do contraditório.

No entanto, DINAMARCO (2005, p. 47 -48) afirma que tanto a Constituição, quanto a lei não afirmam esse direito de modo explícito, nem existe uma garantia constitucional específica e formal do direito à prova, mas ele é com absoluta segurança inferido de alguns de seus textos de amplitude mais geral.

Como fundamento para o direito constitucional à prova, considera-se o § 2º do art. 5º da Constituição Federal, no qual destaca que "Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte".

Portanto, considera-se que a existência de direitos fundamentais explícitos na Constituição não invalida a existência de direitos implícitos na mesma lei, ou até mesmo previstos em tratados internacionais firmados por nosso país.

É importante destacar que através do direito à prova são utilizados os meios necessários para se alcançar a justiça da decisão. O que se quer é assegurar um processo justo que nada mais é do que a soma, de vários princípios constitucionais.

2.3 CLASSIFICAÇÃO DA PROVA

Existem diversas classificações a respeito dos mais variados temas da área jurídica e não poderia ser diferente quando falamos de provas.

De acordo com NEVES (2017, p. 724), “É tradicional na doutrina a classificação da prova quanto ao fato (diretas e indiretas); quanto ao sujeito (pessoais e reais); quanto ao objeto (testemunhais, documentais e materiais) e quanto à preparação (causais ou pré-constituídas)”.

Quanto ao fato, classificam-se as provas em: diretas, que são aquelas que estão estritamente relacionadas aos fatos, ou seja, são destinadas a comprovar a alegação e a manifestá-la como verídicas e as provas indiretas que são aquelas destinadas a corroborar com as argumentações de fatos secundários ou relativos. Apesar de não estar diretamente ligada ao fato em si, as indiretas, guarda certo nexo de causalidade e que se fazendo um raciocínio, pode se chegar ao fato probatório.

Conforme TÁVORA (2012) Quanto ao sujeito às provas classificam-se em: a) real, que engloba provas como lugar, cadáver, arma, ou seja, provas consistentes em algo externo, tendo como exemplo a fotografia; e b) pessoal, que são originadas do ser humano, tendo como exemplo os depoimentos.

Explica NEVES (2017, p. 724), que a “prova pessoal decorre de uma consciente declaração por uma pessoa enquanto a prova real é aquela constituída um fato consiste na revelação consciente, feita pela pessoa”.

Quanto ao objeto as provas se dividem em: a) testemunhal, que são os depoimentos prestados, intendida como formal lato sensu, nesta inclui-se o depoimento pessoal, o interrogatório e o depoimento do perito; b) documental, que são todas as afirmações de um fato escrito ou gravado, tais como contrato, livro de pontos, notas; c) material, que são as provas que comprovam um fato de preferencia com a opinião técnico-cientifica emitida por especialista na área de conhecimento exigido no processo.

E quanto à preparação as provas são classificadas em: a) causal, que se entende por aquela produzida dentro do próprio processo, a exemplo o depoimento pessoal e a pericia; b) pré-constituída, que se produz fora do processo, antes mesmo da instauração da demanda.

Dos meios de prova mais usuais no direito eleitoral destacam-se o depoimento pessoal do demandado, a confissão, a prova testemunhal e a prova documental.

3. PROVA E BUSCA DA VERDADE

No Direito Processual Eleitoral, assim como em todos os direitos processuais, o juiz deve buscar a verdade real, ou seja, deve conhecer os fatos como efetivamente ocorreram, ele não pode ser mero espectador durante o trâmite da ação judicial e pode se valer dos poderes instrutórios concedidos pela legislação.

Marinoni, Arenhart e Mitidiero (2015, p. 269 e 279):

o juiz tem o poder – de acordo com o sistema do Código de Processo Civil brasileiro –, quando os fatos não lhe parecerem esclarecidos, de determinar a prova de ofício, independentemente de requerimento da parte ou de quem quer que seja que participe do processo, ou ainda quando estes outros sujeitos já não têm mais a oportunidade processual para formular esse requerimento.” (pag. 269). Asseveram, outrossim, que “se o processo existe para a tutela dos direitos, deve-se conceder ao magistrado amplos poderes probatórios para que possa cumprir sua tarefa.

Xavier (2008) em seu artigo destaca que o poder instrutório do magistrado não viola a imparcialidade, haja vista que este não tem o conhecimento do seu resultado ao deliberar a produção da prova, consequentemente não sabe a quem a prova beneficiará.

Neves (2017, p. 726) explica que o que se deve buscar é a melhor verdade possível dentro do processo, pautando os limites existentes e com a consciência de que a busca da verdade, não é o fim em si mesmo e sim de um dos fatores para a concretização da justiça.

Para Malta (1997, p.14), prova seria o conjunto de informações de que o juiz vem a dispor para solucionar um conflito de interesses. Por sua vez, Santos (1979, p.1) diz que provar é representar fatos passados, é provar a verdade sobre o que se discute, é levar à certeza como um fato aconteceu, é dar ao juiz elementos para que se forme a sua convicção.

Portanto, a prova é um dos elementos fundamentais da persecução processual, pois através dela se reconstrói da melhor forma possível o fato que envolve a lide para que se obtenha uma melhor fundamentação do processo.

3.1 FINALIDADE DA PROVA E DESTINATÁRIO DA PROVA

A finalidade da prova é convencer o juiz, através de uma decisão justa e bem motivada de quem merece o parecer favorável na lide.

Nesse sentido, Santos (2002, p.62) diz que, do ponto de vista prático e objetivo do processo, a finalidade da prova é formar a convicção do juiz, permitindo-lhe, por meio do convencimento, compor a lide, ou seja, a função da prova é a apuração da verdade para convencê-lo de quem tem razão.

Sobre o destinatário da prova, o posicionamento de que o Juiz é o único destinatário da prova vem encontrando divergências, pois a prova se destina não somente ao juiz, mas também as partes, sendo que a quem a prova prouver permitirá a possibilidade a outra parte de idealizar a verdade dos fatos, sincronizando aos direitos argumentados. Portanto o juiz torna-se o destinatário direto e as partes são destinatários indiretos das provas.  Verifica-se que todos os sujeitos que fazem parte da lide têm que se convencer de que aquela prova que foi produzida foi determinante para a decisão do juiz.

Nessa perspectiva, Santos (1976, p. 9), expõe que as partes são os destinatários indiretos das provas, eis que precisam ficar convencidos e acolherem a decisão como justa, sendo o juiz seu destinatário principal e direto.

4. DINAMIZAÇÃO DO ÔNUS DA PROVA NO DIREITO ELEITORAL

Conforme mencionado acima às diretrizes da lei processual também se aplicam ao direito eleitoral. O Código de Processo Civil de 2015 é bastante claro nesse sentido, em seu artigo 15 expõe que na ausência das normas que regulem processos eleitorais, serão aplicadas supletiva e subsidiariamente as disposições do Código de Processo Civil.

Uma das grandes contribuições do CPC/2015 é a dinamização do ônus da prova, não que o ônus da prova, que é um importante instituto jurídico de ordenamento brasileiro, em si seja uma novidade no Código de Processo Civil. A possibilidade de dinamizar o ônus consiste em retirar o peso da carga da prova de quem se encontra em evidente debilidade de suportá-lo.

O ônus da prova traz elementos capazes de certificar uma situação, ou seja, de comprová-la, porém não pode ser confundido com dever, porquanto dever implica de um direito de outrem.

ALVIIM (1998, p. 476) deixa claro que os termos não se confundem, quando distingue ônus de obrigação e de dever:

A distinção que nos parece primordial é a de que a obrigação pede uma conduta cujo adimplemento ou cumprimento traz benefícios à parte que ocupa o outro polo da relação jurídica. Havendo omissão do obrigado, este será ou poderá ser coercitivamente obrigado pelo sujeito ativo. Já com relação ao ônus, o indivíduo que não o cumprir sofrerá, pura e simplesmente, via de regra, as consequências negativas do descumprimento que recairão sobre ele próprio. Aquela é essencialmente transitiva e o ônus só o é reflexamente. Outra distinção importante que cabe fazer entre ônus e obrigação é a circunstância de esta última ter um valor e poder, assim, ser convertida em pecúnia, o que não ocorre no que tange ao ônus. Há, ainda, uma terceira figura, a do dever (stricto sensu). Além de não ser conversível em pecúnia, tem como característica básica a ‘perpetuidade’, ao contrário do ônus e da obrigação que se esgotam com o seu cumprimento.

Para THEODORO JÚNIOR (2015, p. 882) explica que dentro do sistema legal a partilha do ônus é muito simples, cabe ao autor a prova do fato constitutivo do seu direito e ao réu o de provar a existência de fato que impeça, modifique ou extinga o direito do autor, portanto, em regra, a distribuição do ônus da prova é rígida, ou seja, após a fase postulatória, os litigantes já estão cientes dos fatos que deverão ser provados e o que cada deverá provar.

O artigo 373, I, II do CPC/2015 trouxe exatamente o texto da Teoria estática do ônus da prova do artigo 333 do antigo CPC, mas inovou ao incluir o §1º, §2º e §4º no artigo 373 do NCPC, corrigindo distorções que não eram sanadas anteriormente.

Art. 373, CPC/2015, O ônus da prova incumbe:

Art. 373. […]

[...]

§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

§ 2º A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

§ 3º A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:

I - recair sobre direito indisponível da parte;

II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

§ 4º A convenção de que trata o § 3º pode ser celebrada antes ou durante o processo. (BRASIL, 2015)

O parágrafo primeiro expõe que o juiz terá que decidir antecipadamente sobre a atribuição do ônus probandi, determinando e criando condições para que a parte incumbida efetivamente se desincumba do respectivo ônus, com as condições do parágrafo segundo.

É interessante frisar que a decisão que dinamiza o ônus da prova, cabe recurso de agravo de instrumento, conforme o artigo 1015, XI do CPC/2015.

4.1 TEORIA ESTÁTICA E ÔNUS DA PROVA

No Brasil, outrora ao CPC/2015, o ônus da prova era regido pela regra da Teoria Estática. Essa teoria proporcionava que cada uma das partes de um processo tivesse conhecimento, de antemão, de qual espécie de fato teria o encargo de exercer sua atividade probatória.

Nos termos do art. 333, do CPC/1973, ao autor caberia provar o fato constitutivo e ao réu, os fatos modificativos, extintivos e impeditivos do direito do autor. Um dos pontos positivos da Teoria Estática estava exatamente em proporcionar bastante segurança, pois dispunha a cada uma das partes o conhecimento prévio em relação a quais fatos se deveria atuar em termos probatórios.

No entanto, por inúmeras vezes, as condições probatórias de cada uma das partes não eram desproporcionais. A aplicação da teoria estática, gerava uma situação de injustiça, pois a uma das partes simplesmente acabava sendo impossível a prova do seu fato constitutivo por impossibilidade de acesso à determinadas provas.

Diante de vários insucessos a doutrina e a jurisprudência começaram a perceber a consequência desastrosa da distribuição estática para certos casos concretos. A partir da constitucionalização do processo, nomeadamente da aplicação direta dos princípios constitucionais, e em especial dos princípios do acesso à justiça, da cooperação e da adequação procedimental, buscou-se soluções para os casos limites.

A mudança iniciou quando o Código de Defesa do Consumidor adotou a teoria da inversão judicial do ônus da prova. Nos termos do art. 6º, inciso VIII, do diploma legislativo, o juiz deveria inverter o ônus da prova do fato constitutivo, caso estivessem presentes a verossimilhança das alegações do autor e/ou a sua hipossuficiência.

Há de se destacar que, pela teoria da inversão do ônus tem-se uma via de mão única. Ou seja, o ônus da prova apenas era deslocado do autor para o réu, jamais em sentido contrário.

No entanto, LUCON (2016, p.2882) afirma que:

A expressão ônus da prova indica que a aparte pode agir em conformidade com seus próprios interesses, mas, se descumprir o ditame normativo que lhe impõe um facere, apesar de não cometer ilícito algum, ou sofrer qualquer sanção jurídica, sujeita-se ao risco de resultado desfavorável.

Mediante tantas discussões e disparidades acerca da ideia de que a distribuição estática deveria ceder a uma distribuição mais dinâmica, teoria das cargas probatórias dinâmicas, segundo a qual o ônus da prova deve recair sobre a parte que tivesse maiores condições de dele se desincumbir, à vista da cooperação e da boa-fé processual, evitando assim, o encargo, assim, não seria distribuído antecipada e abstratamente, mas dinamizado in concreto.

4.2 TEORIA DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA

O Código de Processo Civil Brasileiro de 2015 prevê, expressamente, a teoria do ônus dinâmico da prova, em seu caráter intrinsecamente excepcional e subsidiário, ao prever ao prever no § 1º do art. 373 que:

Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

A teoria da distribuição do ônus da prova foi concebida por Jerémie Bentham e divulgada por Jorge Walter Peyrano a partir de 1981. Ela permite que o juiz distribua o ônus da prova para a parte que tem mais condições de produzi-la. Verifica-se, porém a existência de uma diferença entre a concepção original de Bentham e a de Peyrano. O primeiro adota a teoria de distribuição como uma regra geral, já Peyrano a divulga como uma exceção a regra estática do ônus da prova.

Vicentini (2013) diz que a teoria difundida por Peyrano procura desatrelar a produção da prova com a posição processual da parte, assim como da natureza dos fatos alegados em juízo, ou seja, a obrigação de quem alega de produzir a prova quando se tornar impossível pela distribuição estática do ônus deverá ser produzida pela parte que tiver mais condições de demonstra-las.

Para Santos (2018, p. 177) a dinamização do ônus da prova não pode ser aplicada simplesmente para suprir a inércia da parte inicialmente onerada, mas sim para evitar a probatio diabólica, ou seja, para evitar uma prova impossível de ser produzida.

Vicentini em seu artigo explica:

A impossibilidade ou a grande dificuldade da realização da prova que permita uma formação plena do juízo de fato que acarreta violação ao direito fundamental à prova traz em si mesma a análise de outra figura que se mostra incompatível com o exercício do direito de ação e com a ampla produção de provas: a chamada prova diabólica (VICENTINI, 2013).

5. APLICAÇÃO DA TEORIA DINÂMICA NA SEARA ELEITORAL.

Existem argumentos favoráveis e desfavoráveis da Teoria dinâmica na seara eleitoral.

Da admissibilidade da teoria, o PELEJA JÚNIOR (2014, p. 79-81) diz que o argumento padrão de o autor não se desincumbir do encargo probatório em face das dificuldades encontradas, prova difícil ou diabólica, ou seja, quando a prova da veracidade da alegação a respeito de um fato for de extrema difícil.

Em um caso de prestação de contas, diante das dificuldades do autor de demonstrar a sociedade os argumentos apontados na peça inicial, ocorrerá a inversão do ônus da prova, transferindo a obrigação ao candidato que presta irregularmente suas contas, ou seja, a ele caberá a obrigação de demonstrar porque possui todas as fontes necessárias.

De acordo PELEJA JÚNIOR, (2016, p. 288), o magistrado deve fundamentar sua decisão e no caso da seara eleitoral, um dos argumentos a ser utilizado é a preservação do interesse público da lisura eleitoral que está estritamente conectada com a preservação moral e efetiva do processo eleitoral.

No campo eleitoral deve-se ter bastante cuidado com aplicação de institutos, neste sentido PELEJA JÚNIOR, (2016, p. 289 e 290), o princípio democrático não pode ser relativizado, a larga e a solta, mediante a utilização de técnicas processuais, se se tornar impossível ao réu o encargo probatório, ou seja, se existir a clara impossibilidade da demonstração de provas pelo réu não se deve prevalecer tais técnicas, resumidamente a inversão deve ser aplicada como uma exceção e não como regra.

6 IMPLICAÇÕES DA TEORIA DINÂMICA NA SEARA ELEITORAL

De acordo com a doutrina processual civil, “a dinamização do ônus da prova, por sua vez, significa que o encargo comprobatório será distribuído tendo em vista as condições probatórias das partes litigantes, conforme o caso concreto”. (MACEDO; PEIXOTO, 2016, p. 558)

No entanto, para a doutrina denominada eleitoralistas, essa norma não pode ser aplicada em lides de improbidade administrativa, bem como em processos eleitorais com as mesmas características.

Implica-se nos casos eleitorais, subsidiados ou não pelo Ministério Público que tenha como finalidade a aplicação de uma sanção, deve sempre ser do autor do ônus da prova.

De acordo com PELEJA JÚNIOR (2016, p.288) “é possível a aplicação da teoria dinâmica da prova ao processo judicial eleitoral apenas nos casos que envolvam representações por arrecadação e/ou gastos ilícitos”.

Portanto, julga-se controversa a aplicação no que tange teoria dinâmica do ônus da prova, na seara eleitoral, pois em boa parte dos casos equivaleria a obrigar o réu a provar sua inocência, sob pena de condenação.

A boa prudência do magistrado também é uma implicação, pois caso o mesmo não analise os pressupostos, de modo a fazer bem pesar a balança da justiça com descrição e ponderação de modo a fazer prevalecer a verdade real, garantindo assim, os princípios da isonomia e da lisura nas eleições, o mesmo estará condenando um réu eleito pela vontade do povo no exercício da democracia prevista na Constituição Brasileira.

CONCLUSÃO

Conclui-se com o presente trabalho que a dinamização do ônus da prova na seara eleitoral proporciona a lide maior celeridade e justiça as partes, haja vista que o juiz ao determinar em um processo qual a parte que está mais apto a suportar o ônus da prova, possibilita que a verdade real seja alcançada.

Permitindo que uma equidade durante a formação da prova e a convicção do juiz no processo eleitoral que prima a celeridade e atua apenas com direitos indisponíveis é fundamental que esses instrumentos sejam aplicados como ferramenta imprescindível como aprimoramento da justiça, fortalecendo assim os principais fundamentos da democracia. Porém frisa-se que na seara eleitoral, não são em todos os casos que esta norma pode ser aplicada. 

Dentre as implicações, destacam-se os casos de improbidade administrativa e o papel do juiz, que deve primar pela isonomia dos fatos e jamais a aplicar a norma sem conhecimento profundo dos autos.

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