RESUMO: A proposta deste artigo é abordar a divulgação de notícias falsas -fake news- na internet a respeito dos candidatos a cargos eletivos durante o período das campanhas eleitorais. Será demonstrado que essas notícias tem na maioria das vezes o intuito de difamar o candidato para que ele perca credibilidade junto aos eleitores. A Justiça Eleitoral pode determinar a retirada de publicações que contenham agressões ou ataques a candidatos em sítios da internet, conforme determina o art. 57-D, § 3º, da Lei 9.504/97. Contudo, com o fim de evitar censura, será demonstrado que, consoante jurisprudência do TSE, em um ambiente democrático, as liberdades de expressão, de imprensa e de informação ostentam, posições preferenciais (preferred position). Este artigo abordará o desafio da Justiça Eleitoral de enfrentar as notícias falsas, observando-se a liberdade de expressão para que as eleições se desenvolvam dentro de um ambiente democrático. Inicialmente será exposto o conceito de fake news no âmbito da propaganda eleitoral. Na sequência será tratada a disciplina legal de retirada das postagens, e como a jurisprudência tem enfrentado esse tema. Por fim, será demonstrada a importância da observância da liberdade de expressão dentro do processo de escolha dos candidatos.

Palavras-chave: Eleições. Campanha Eleitoral. Propaganda. Internet. Fake News. Liberdade de expressão.

Abstract: The study aims is to address the dissemination of fake news on the internet regarding candidates during the election campaign. It will be shown that this news has mostly the intention to discredit the candidate, so that he loses credibility with the voters. The Electoral Justice may determine the withdrawal of publications that contain aggressive content or attacks against candidates. However, in order to avoid censorship, according to the TSE, in a truly democratic environment, the freedom of speech, press and information have preferred positions.  This article will discuss the challenge of the Electoral Justice to face fake news, observing freedom of speech, so that the elections take place within a democratic environment.  Initially, the concept of fake news will be introduced in the scope of political propaganda, secondly, the legal discipline of removing the news and how the Court has dealt with this issue, and finally, the importance of freedom of speech within election campaigns.

Keywords: Elections. Electoral campaign. Propaganda. Internet. Fake News. Freedom of speech.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. A divulgação de fake news nas campanhas eleitorais. 2.1 O uso da internet. 2.1.1. A normatização do uso da internet no processo eleitoral. 2.1.2. A retirada de publicações prevista no parágrafo 3º do art. 57-D da Lei Nº 9.504/97. 3. A necessidade do desenvolvimento das campanhas eleitorais dentro de um ambiente democrático e com respeito à liberdade de expressão 4. Conclusão. 5. Referências.

1. INTRODUÇÃO

A internet é um espaço de livre debate de ideias, com caráter dinâmico e de livre circulação na sociedade, sendo por isso uma ferramenta extremamente relevante nas campanhas eleitorais. Proporciona interatividade entre o candidato e o eleitor e diante dessa evolução tecnológica que mudou a vida das pessoas é impossível ignorar os efeitos das mensagens que circulam nesse meio na seara eleitoral. A utilização da internet como arma de manipulação do processo eleitoral, com a divulgação de notícias falsas, sem fundamento, pode ser desastrosa para os candidatos.

Nas eleições gerais do ano de 2018 houve um debate intenso acerca da propagação de notícias falsas-ou fake news- na internet sobre candidatos a cargos eletivos.

As notícias falsas foram um desafio para a Justiça Eleitoral nas eleições do ano 2018, tendo em vista que hodiernamente notícias distorcidas com conteúdo falso, divulgada nas mídias sociais, ganham maior destaque que as reportagens realizadas pela televisão. Essas matérias falsas, tendem à repercussão fácil, a viralizar, a tornar-se trend topics mais rapidamente do que aquelas produzidas por jornalistas. Além disso, estimulam a polarização da política, gerando desinformação ao eleitor.

Diante de notícias falsas a Justiça Eleitoral poderá determinar, por solicitação do ofendido, a retirada de publicações que contenham agressões ou ataques a candidatos em sítios da internet, inclusive redes sociais, conforme determina o art. 57-D, § 3º da Lei 9.504/97[1].  

Se de um lado afirma-se que o eleitor em face do seu desconhecimento da realidade deveria ser protegido pela Justiça Eleitoral por meio da retirada das notícias falsas da internet lançadas durante o período eleitoral, de outro lado, afirma-se que as pessoas, de quaisquer níveis de renda e escolaridade, conduzem suas vidas sem serem a todo o momento alvo de fraude e engano e nesse sentido o eleitor não necessitaria da intervenção da Justiça Eleitoral para que não houvesse censura no debate político em respeito à liberdade de expressão (NEISSER, 2016, p.20)

É nesse contexto que surge um desafio para a Justiça Eleitoral: enfrentar as notícias falsas- fake news disseminadas na internet no período eleitoral. A primeira dificuldade é conceitual, ou seja emoldurar o que exatamente se configura notícia falsa na propaganda eleitoral (passível de retirada a partir de uma ordem judicial), a segunda é a de se determinar a retirada observando-se a liberdade de expressão e a terceira é técnica no sentido de se efetivar tempestivamente uma intervenção judicial que cesse a irregularidade ocorrida nesse ambiente virtual.

O presente trabalho abordará inicialmente os conceitos de internet, notícias falsas-fake news e propaganda eleitoral. Na sequência abordará a possibilidade da determinação pela Justiça Eleitoral da retirada de publicações que contenham agressões ou ataques a candidatos em sítios da internet, inclusive redes sociais, conforme determina o art. 57-D, § 3º da Lei 9.504/97, bem como será tratada a importância da liberdade de expressão dentro das champanhas eleitorais.

2. A Divulgação de fake news nas campanhas eleitorais

Fernando Gaspar Neisser (NEISSER, 2016) define Campanhas Eleitorais “como empreendimentos temporários, conduzidos por partidos políticos, visando ao atingimento de objetivos determinados em uma eleição”.

Dentro das eleições as campanhas eleitorais exercem funções nas sociedades democráticas. A principal é permitir a legitimação dos eleitos. As eleições visam a uma escolha. Assim, independentemente dos critérios de que se valha o eleitor, é mediante a campanha eleitoral que se constroem os motivos para votar ou não em uma pessoa ou partido político. Contudo, as campanhas eleitorais podem atuar deslegitimando os eleitos, principalmente quando as notícias da imprensa se distanciam do escopo de atribuições dos cargos postos em disputa. Neisser afirma que “neste cenário, não se poderá afirmar que referido candidato, vencedor no pleito, seja ‘melhor’ ou ‘pior’ que seu adversário para o desenvolvimento das tarefas atribuídas ao cargo eleito” (NEISSER, 2016, p. 61).

É possível definir propaganda eleitoral como “espécie de propaganda que tem a finalidade precípua de divulgar ideias e programas de candidatos. É a oportunidade que a legislação eleitoral atribuiu ao candidato para exteriorizar o símbolo real do mandato representativo partidário” (RAMAYANA, 2018, p. 522).

Carlos Neves Filho ao definir propaganda eleitoral aduz que o sistema político é mudo. Nessa linha, ao enfrentar o tema propaganda política deve-se demonstrar o vínculo essencial entre a propaganda e a política — “parafraseando o conhecido brocardo jurídico ubi societas, ibi jus (onde há sociedade, há direito), pode-se afirmar que onde há sociedade, há política e onde há política, há propaganda” (NEVES FILHO, 2012, p. 17).

De acordo como o Dicionário Cambridge[2] “Fake News são falso, frequentemente sensacional, disseminadas sob o disfarce de notícias”

Para o Jurista Diogo Rais (RAIS, 2018[3]) “Fake news não são notícias falsas. São notícias fraudulentas, sabidamente mentirosas, mas produzidas com a intenção de provocar algum dano”.

Segundo esse Jurista “são necessários três elementos fundamentais para identificar fake news como objeto do Direito: falsidade, dolo e dano”. Partindo desse conceito não existiria fake news por simples erro ou fake news culposa, já que para sua caracterização são indispensáveis a existência de dano e dolo. Nesse contexto, o erro não poderia ser considerado fake news, mas um erro jornalístico, que deve ser reconhecido e corrigido (RAIS, 2018[4]).

Já para Rodrigo Lopes Zílio (2018, p. 466) “A notícia falsa envolve tanto a divulgação de um contexto ou imagem inverídica como a divulgação desconectada de seu texto originário.”  Nesse sentido, a notícia falsa pode ser originariamente fabricada por determinada pessoa e também pode haver a manipulação indevida de um fato existente (ZILIO, 2018, p. 466).

Diogo Rais (RAIS, 2018) acrescenta que fake News “são enganosas, se revestem de diversos artifícios para enganar o leitor. Não é uma ficção, é mentira revestida de artifícios que lhe conferem aparência de verdade capaz de produzir danos”.

Em muitos casos as notícias falsas são disseminadas por bots. Nesses casos o usuário não percebe que está interagindo com um robô, acreditando que está interagindo com outra pessoa. A notícia falsa normalmente tem formato que denota realismo.

Na campanha eleitoral as notícias falsas visam denegrir a reputação do candidato para que ele perca credibilidade e consequentemente votos (L. Fux,  F. C. Pereira e W. M. Agra, 2018, p. 311).

Segundo informa o Jornal BBC[5] fake news foi eleita palavra do ano de 2017 e ganhou menção em dicionário britânico por ter sido um termo amplamente usado por Donald Trump na sua campanha para a presidência, e após, o mundo inteiro ter passado a usar o termo.

De acordo com o dicionário Michaelis[6] internet é “Rede remota internacional de ampla área geográfica que proporciona transferência de arquivos e dados, juntamente com funções de correio eletrônico para milhões de usuários ao redor do mundo; net, rede, web”.

2.1 O uso da Internet

O uso da internet trouxe uma mudança significativa na divulgação da propaganda eleitoral nas eleições.

Quando antes as campanhas eram feitas tão somente pelos candidatos e partidos e divulgadas na televisão, rádio e imprensa escrita com o surgimento dessa nova tecnologia há a interação dos eleitores que criam e divulgam mensagens a favor e contra os candidatos a cargos políticos.

A esse respeito José Jairo Gomes assevera que o debate recorrente na atualidade diz respeito às relações entre a política e o papel social das novas tecnologias. Na internet e redes sociais as comunicações se dão de forma horizontal, com os usuários criando e divulgando notícias num ambiente democrático, interativo e descentralizado. A comunicação é difusa, ocorrendo instantaneamente entre milhares de pessoas, diferentes das agências de notícias e dos telejornais que são centralizados e unidirecionais (GOMES, 2017, p. 475).

Diogo Rais (2018, p.17) explica que “o que antes era papel exclusivo da imprensa, hoje é desempenhado ativa e corriqueira no âmbito da web, em que os usuários atuam livremente, produzindo os mais variados tipos de conteúdos em blogs, aplicativos de mensagens instantâneas e redes sociais”. 

Contudo, apesar de facilitar a comunicação entre os indivíduos, conforme assevera Ricardo Vieira Fernandes (2018, p. 22) “A mesma internet que, no seu início, era vista como um espaço para a plena democracia e a ampla troca de ideias, hoje é palco de segregações, intolerância, desinformação e fake news.”

As recentes tecnologias da internet decorrem de algoritmos, que se baseiam em dados e correlações normalmente sigilosos e sem qualquer transparência.

A falta de transparência é reforçada quando se sabe que: “tais algoritmos são aperfeiçoados a partir da inteligência artificial, por meio da qual, com a aprendizagem automática e com as redes neurais artificiais, mais e mais algoritmos se desenvolvem independentemente” (FERNANDES, 2018, p. 22).

Verifica-se que essa ausência de transparência quanto aos dados, critérios e correlações utilizados, diante do uso de algoritmos computacionais, eventualmente faz com que as notícias veiculadas na internet possam ser insuscetíveis de controle por parte da Justiça Eleitoral, como por exemplo no caso de utilização nas campanhas eleitorais de perfis falsos, robôs ou contratação de “fazendas de cliques[7]”.

É de se destacar que esse fluxo de informações dentro do ambiente virtual, pode servir para uma finalidade oposta ao seu objetivo principal, tornando-se num verdadeiro espaço para desinformação do eleitor. Dentro desse ambiente que é pautado pela rapidez das informações veiculadas, a propagação de notícias falsas sobre candidatos a cargos eletivos pode influenciar parcela significativa do eleitorado, já que não há uma checagem mínima sobre a confiabilidade da fonte daquela notícia (ZILIO, 2018, p.466).

A divulgação de notícias falsas por meio da internet permeou as últimas eleições norte-americanas, por meio da divulgação de notícias sobre a eventual interferência russa no resultado do pleito e de igual maneira as eleições da França, do Reino Unido e também do Brasil.

Nessa linha há de existir um controle sobre as novas tecnologias, pois essas inovações não podem ser incompatíveis coma a democracia (FERNANDES, 2018, P.22).

A internet permite tecnicamente qualquer tipo de propaganda. Olivar Coneglian quando comenta sobre a regulamentação da propaganda na internet afirma que: “Tentar cercar a rede com regras é o mesmo que colher água com peneira ou tentar prender o vento com saco de aniagem: escapa” (CONEGLIAN, 2018, p. 368).

Conforme ensina Rodrigo Lopes Zilio (2018, p. 466) “Justamente por se caracterizar como um meio de comunicação ágil e democrático sujeito a modificações constantes, a internet, é uma ferramenta de difícil regulamentação por natureza.”

Todas essas tensões e desafios projetam-se sobre a regulação jurídica, que tem como um dos objetivos básicos assegurar a normalidade e efetividade dos resultados da eleição.

Neste contexto, é papel do Estado preservar a abertura e a integridade do debate público, em virtude do seu compromisso com a democracia e com a qualidade epistêmica da discussão pública, que exige igualdade de acesso aos meios de comunicação (SALGADO, 2010, p.177).

2.1.1 A normatização do uso da Internet no processo eleitoral

A propaganda na internet deve ser limitada pelas mesmas regras gerais de toda propaganda, em que devem respeito aos direitos fundamentais e demais liberdades. Assim, se a propaganda for ofensiva ou veicular fake news deverá ser retirada, da mesma forma que um panfleto ofensivo a um candidato e um cavalete de rua, que atrapalha o trânsito podem ser retirados. Ela não está ela livre de ser alvo de verificação de conteúdos discriminatórios, preconceituosos, que atentem contra a dignidade da pessoa humana ou contra ordem pública, porque submete-se ao controle de responsabilidade após divulgado o conteúdo, sem prévia censura (NEVES FILHO, 2012, p.17).

O uso indevido dos meios de comunicação social tem sanções específicas na esfera eleitoral inclusive o ajuizamento de AIJE, quando configurado, a infração veiculada através da internet, além disso, pode ainda configurar ilícito criminal ou administrativo (quando praticada por servidor público no exercício das funções ou cível (ZILIO, 2018, p.466).

A ampla normatização do uso da Internet no processo eleitoral teve início com a Lei nº 12.034/2009 art. 57-A a 57-I da Lei das Eleições. Antes disso, apesar da existência de debate sobre o tema, havia pouca regulamentação sobre o tema, por exemplo nas eleições de 2006, foi permitido a manutenção de página na internet pelos candidatos com a terminação “can.br” (art. 71 da Resolução nº 22.261/2006). Já em 2008, foi permitida a propaganda eleitoral na página do candidato destinada exclusivamente à campanha eleitoral (art. 18 da Resolução TSE 22.718/2008) (ZILIO, 2018, p. 466).

O início da propaganda eleitoral se dá no dia 16 de agosto do ano de eleição, nos termos dos art. 36, da Lei 9.504/97[8] e 240 do Código Eleitoral[9].

2.1.2 A retirada de publicações prevista no parágrafo 3º do art. 57-D da Lei nº 9.504/97.

Com o fim de preservar o debate público, o parágrafo 3º do art. 57-D da Lei nº 9.504/97 dispõe que: “Sem prejuízo das sanções civis e criminais aplicáveis ao responsável, a Justiça Eleitoral poderá determinar, por solicitação do ofendido, a retirada de publicações que contenham agressões ou ataques a candidatos em sítios da internet, inclusive redes sociais”.

Assim, esse artigo traz uma permissão expressa para a Justiça agir no sentido de mandar retirar da internet publicações que contenham ataques a candidatos.

A questão de retirada de posts da internet foi amplamente debatida nas eleições gerais de 2018.

Antes da campanha oficial do ano de 2018, o Ministro Sérgio Banhos, do Tribunal Superior Eleitoral na representação nº 060054670 determinou que fosse retirada do ar uma notícia falsa contra a pré-candidata à presidência da República Marina Silva.

 Com efeito, tratava-se de representação, ajuizada pelo Diretório Nacional da Rede Sustentabilidade e Maria Osmarina Marina da Silva Vaz de Lima, denunciando a divulgação de notícias falsas (fake news) por meio de perfil anônimo no Facebook.

O Ministro Sérgio Banhos em seu voto destacou que:

Na pauta do mundo contemporâneo, há um compromisso inescapável: garantir que o processo eleitoral transcorra de modo regular, observadas as balizas constitucionais, para que as candidaturas efetivamente legítimas sejam as escolhidas nas eleições de 2018.
Tal desiderato é ainda mais importante nos tempos de hoje, em que as mídias sociais multiplicaram a velocidade da comunicação. Qualquer informação sem fundamento pode ser desastrosa. O uso da Internet como arma de manipulação do processo eleitoral dá vez à utilização sem limites das chamadas fake News (representação nº 060054670, Relator Ministro Sérgio Banhos[10]).

O Tribunal Regional Eleitoral do Paraná, seguindo a Jurisprudência do TSE decidiu que a mensagem para ser qualificada como sabidamente inverídica deve conter inverdade flagrante que não apresente nenhuma controvérsia, determinando a retirada de publicações da internet, conforme julgados que abaixo se vê:

EMENTA - ELEIÇÕES 2018. RECURSO EM REPRESENTAÇÃO. DIVULGAÇÃO DE FATO SABIDAMENTE INVERÍDICO. "FAKE NEWS". CONVITE OBVIAMENTE MANIPULADO QUE FOI ENVIADO EM GRUPO DO WHATSAPP. INEXISTÊNCIA DE CONSENSUALIDADE ENTRE OS INTEGRANTES DA AGREMIAÇÃO DE MENSAGENS QUE PERMITE A APLICAÇÃO DO PARÁGRAFO SEGUNDO DO ARTIGO 28 DA RESOLUÇÃO DO TSE Nº 23.551/2017. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Postagem compartilhada em grupo de WhatsApp contendo imagem claramente manipulada com intenção óbvia de imputar a candidato participação em coligação eleitoral inexistente no âmbito das Eleições 2018, configura divulgação de fato sabidamente inverídico e, aliada à inexistência da consensualidade prevista no § 2º do art. 28 da Resolução TSE nº 23.551/2017, conduz ao reconhecimento da sua ilegalidade.

2. Conforme farta jurisprudência do TSE, a mensagem, para ser qualificada como sabidamente inverídica, deve conter inverdade flagrante que não apresente nenhuma controvérsia.

3. Publicação em rede social que traz fato sabidamente inverídico, capaz de justificar a atuação cogente da Justiça Eleitoral.

4. O aplicativo WhatsApp se sujeita às regras de propaganda eleitoral quando não há consensualidade entre remetente e destinatário (artigo 28, §2º, resolução TSE nº 23.551/2017).

 (TRE- PR REPRESENTACAO n 0603452-86.2018.6.16.0000, ACÓRDÃO n 54355 de 22/10/2018, Relator(a) RICARDO AUGUSTO REIS DE MACEDO, Publicação: DJ - Diário de justiça, Data 26/10/2018).

ELEIÇÕES 2018. RECURSOS ELEITORAIS. REPRESENTAÇÃO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL. VÍDEO MONTADO SOBRE CANDIDATO. LIBERDADE DE EXPRESSÃO. ANÁLISE DO VÍDEO REVELANDO FRASES COM MEIAS VERDADES, COM CONTEÚDO APELATIVO, DRAMÁTICO, POLÊMICO. FAKE NEWS. CARACTERIZAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. RECURSO DA COLIGAÇÃO - PARANÁ INOVADOR - E CARLOS ROBERTO MASSA JUNIOR. PEDIDO DE MULTA POR PROPAGANDA NEGATIVA EXTEMPORÂNEA. ENTENDIMENTO DA MAIORIA PELA CARACTERIZAÇÃO, EM RAZÃO DO CONJUNTO DO VÍDEO IMPUGNADO. MULTA. ARTIGO 36, §3º, DA LEI Nº 9.504/97. APLICAÇÃO NO VALOR MÍNIMO, DIANTE DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO. RECURSO PROVIDO.

1. Fake news são notícias fraudulentas, produzidas dolosamente, com a intenção de provocar algum dano; não se constituem apenas em notícias falsas, ou meramente mentirosas. Resultam da seguinte combinação: informação dolosamente manipulada + forma de disseminação dessa informação + inexistência de mecanismos de checagem + desinteresse em confirmar a informação recebida + dano.

2. No caso concreto, configurou-se fake news a divulgação, em rede social (facebook) de vídeo com uso de adjetivos aliados a frases soltas, meias verdades, efeito visual e sonoro conjunto do vídeo com conteúdo apelativo, dramático e polêmico, capaz de gerar, artificialmente, estados mentais e emocionais.

3. Configura propaganda negativa extemporânea a divulgação de vídeo, anterior ao período autorizado, com único intuito de denegrir a imagem do pré-candidato, aliado a assertiva semanticamente caracterizadora do pedido explícito de não voto, impondo-se a multa prevista no art. 36, §3º da Lei das Eleições.

(TRE PR REPRESENTACAO n 0600824-27.2018.6.16.0000, ACÓRDÃO n 54160 de 11/09/2018, Relator(a) GRACIANE APARECIDA DO VALLE LEMOS, Publicação: PSESS - Publicado em Sessão, Data 12/09/2018 )

Em virtude de que a internet é uma rede mundial de computadores com empresas sediadas em todas as partes do mundo, nos casos de determinação judicial de retirada de conteúdos anônimos das plataformas há um histórico de resistência dessas companhias de cumprir as ordens judiciais brasileiras, com a invocação de dificuldades técnicas ou cadeias de comandos. (GONÇALVES, 2018, p. 231)

Contudo, nas últimas eleições do ano de 2018 houve celeridade nas decisões e no cumprimento das ordens judiciais. Conforme levantamento realizado[11] os Ministros do Tribunal Superior Eleitoral -TSE levaram, em média, menos de dois dias para decidir demandas relacionadas a informações falsas. A velocidade da propagação das fake news exigiu uma atuação rápida e efetiva no julgamento das liminares em representações com pedidos de retirada de conteúdos da internet. O levantamento demonstrou que foram protocoladas 50 ações sobre o assunto no TSE durante o período eleitoral, desse total 48 foram respondidas prontamente, sendo que o quantitativo de processos sobre fake news representou menos de 12% do total das demandas submetidas aos três ministros responsáveis pela propaganda eleitoral naquele tribunal.

3. A necessidade do desenvolvimento das campanhas eleitorais dentro de um ambiente democrático e com respeito à liberdade de expressão

A despeito da possibilidade da utilização da internet como meio de manipulação do processo eleitoral mediante a divulgação de notícias falsas, o papel da Justiça Eleitoral é de fazer com que as eleições se desenvolvam dentro de um ambiente democrático, sem que haja censura.

A internet é um espaço de livre debate de ideias, com caráter dinâmico e de livre circulação na sociedade, sendo por isso uma ferramenta extremamente relevante para o aperfeiçoamento da democracia.

Nas campanhas eleitorais misturam-se opiniões jornalísticas, propaganda dos políticos e respostas de eleitores nas diversas plataformas e aplicativos da internet.  

Carlos Neves Filho (NEVES FILHO, 2012) explica que: “Tudo isso é a nova dimensão da liberdade de expressão - a liberdade virtual”.

Nessa perspectiva, não se pode calar a todos, tolher a liberdade de falar na internet é tentar impedir que as pessoas falem, conversem nas ruas, nos bares e nos lares.

A internet é um ambiente livre, as pessoas podem expressar como queiram a sua opinião, o que não quer dizer que não respondam por isso — é a liberdade igual ou a igualdade livre.

Para Carlos Neves Filho (NEVES FILHO, 2012) “A propaganda política na internet está mais para uma propaganda em um comitê eleitoral do que para um panfleto entregue na esquina — só entra (acessa) quem quer, só lê (segue, curte, comenta, rettwita) quem se interessa”.

A democracia é um conceito complexo, plurissignificativo e amplamente disputado. Aline Osório explica que: “Etimologicamente, a palavra, de origem grega, significa “governo do povo”, sendo formada pelos radicais demos (i.e., povo) e krátos (i.e., governo)” (OSÓRIO, 2017, p. 67).

O regime político brasileiro da constituição de 1988 funda-se no princípio democrático.  José Afonso da Silva (SILVA, 2008) ensina que “a Democracia é um conceito histórico, não sendo por si um valor- fim mas meio e instrumento de realização de valores essenciais de convivência humana, que se traduzem basicamente nos direitos fundamentais do homem”. Ressalta que “a democracia não é um conceito político abstrato e estático, mas um processo de afirmação que o povo vai conquistando no decorrer da história”.

Eneida Desiree Salgado (2010, p.177) afirma que “qualquer significação de democracia, ainda que leve em conta todas as inúmeras variáveis que compõem seu significado, tem como elemento central a igualdade política. Essa igualdade deve ser observada na disputa eleitoral”.

Porém, apesar da definição, há pouco consenso sobre o que a democracia exprime ou exige. Sendo que um desses raros consensos é a liberdade de expressão.

A democracia necessita da garantia básica das liberdades comunicativas, com a possibilidade de se discutir e criticar os temas de interesse público, as decisões políticas, o governo e os governantes. Do mesmo modo, dificilmente seria possível garantir o livre fluxo de informações em um governo não democrático (OSÓRIO, 2017, p. 67).

A Constituição Federal de 1998 protege e garante a livre manifestação do pensamento em todos os seus desdobramentos:

inclusive artísticos, científicos, religiosos e políticos (art. 5º, IV, VI e IX); o direito de resposta (art. 5º, V); a liberdade de consciência e de crença (art. 5º, VI); o amplo acesso à informação, com as garantias que lhe são inerentes (art. 5º, XIV, XXXIII e LVII); a liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber, como princípio reitor do ensino (art. 206, II); a livre manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo (art. 220); a plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social (art. 220, §1º); e veda toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística (art. 220, §2º) (COPETTI NETO, 2017, p. 366-367).

Todos esses direitos consubstanciam um sistema constitucional da liberdade de expressão. Nesse sentido, é garantido a cada brasileiro a possibilidade de manifestar-se livremente, no sentido de que pode expressar suas opiniões sendo-lhe garantida também a faculdade de participar dos processos de deliberação coletiva, atuando na formação da opinião pública e dos consensos indispensáveis ao autogoverno.

Luiz Fux (2016, p. 116) afirma que “a despeito dos principais manuais de direito eleitoral não abordarem, é inobjetável que a liberdade de expressão se afigura como um dos principais princípios informadores do Direito Eleitoral”. Essa proeminência decorre do fato de que os cidadãos devem ser informados dos assuntos pertinentes aos candidatos, suas ações como detentores de eventual mandato eletivo.  Ela engloba tanto o direito de expressar (viés positivo) como o de não se expressar (viés negativo).

Luiz Fux ensina que:

Além de consubstanciar direito moral, aludidas liberdades também se justificam no fato de ser um instrumento para a salvaguarda de outros valores e liberdades jusfundamentais, como a religiosa, apolítica e a própria estabilidade das instituições democráticas. Daí a sua relevância e sua centralidade não sistema eleitoral, em particular, e no ambiente democrático em geral (FUX, 2016, p. 117)

No julgamento do Recurso Especial Eleitoral nº 92667[12] a Min. Luciana Locio afirmou que “As opiniões políticas divulgadas nas novas mídias eletrônicas, sobretudo na internet, recebem proteção especial, em virtude da garantia constitucional da livre manifestação do pensamento”.

O Ministro Carlos Ayres Britto, no julgamento da ADPF nº 13, asseverou que há relação de mútua causalidade entre liberdade de imprensa e democracia:

A plena liberdade de imprensa é um patrimônio imaterial que corresponde ao mais eloquente atestado de evolução político-cultural de todo um povo. Pelo seu reconhecido condão de vitalizar por muitos modos a Constituição, tirando-a mais vezes do papel, a Imprensa passa a manter com a democracia a mais entranhada relação de mútua dependência ou retroalimentação. Assim visualizada como verdadeira irmã siamesa da democracia, a imprensa passa a desfrutar de uma liberdade de atuação ainda maior que a liberdade de pensamento, de informação e de expressão dos indivíduos em si mesmos considerados. (ADPF nº 130[13])

Assim, conforme afirma Aline Osório “apenas em hipóteses excepcionalíssimas, extremas e justificadas por uma análise de proporcionalidade que considere a posição preferencial da liberdade de expressão é que se pode cogitar da retirada das publicações” (OSÓRIO,  2017, p. 240).

Tudo isso porque “a retirada de propaganda, da notícia, ou da manifestação de opinião representa uma intervenção extrema na liberdade de expressão, uma vez que implica a sua exclusão da esfera do debate político” (OSÓRIO, 2017, p. 240).

Em discurso proferido no seminário Beyond Fake News - Em Busca de Soluções[14], organizado pela BBC News Brasil o vice-procurador-geral eleitoral Humberto Jacques de Medeiros rejeitou a ideia de que órgãos do Estado, como governos, Justiça ou Ministério Público, possam censurar cidadãos ou veículos de comunicação como antídoto para a proliferação de notícias falsas.  Medeiros, afirmou que “o Estado não pode ser o dono da verdade e ter o monopólio da informação”. Argumentou que o combate as chamadas fake news deve partir da cidadania, da educação e do diálogo entre a mídia e a sociedade.

Nesse sentido pontuou que:

(...) Esse caminho (censura) é tentador e perigoso, mas, a meu ver, como membro do Ministério Público, não deve ser trilhado, ainda que o preço seja um excesso de ruído e desconforto. Mas aí resolve-se com mais informação, com direito de resposta, com indenizações. Jamais o retorno de censura e da repressão" (MEDEIROS, 2019[15])

Ainda, a jurisprudência do C. TSE é no sentido de que:

“É certo que o caráter dialético imanente às disputas político-eleitorais exige maior deferência à liberdade de expressão e de pensamento, razão pela qual se recomenda a intervenção mínima do Judiciário nas manifestações e críticas próprias do embate eleitoral, sob pena de se tolher substancialmente o conteúdo da liberdade de expressão” (AgR-RO no 758-25/SP, rel. Min. Luiz Fux, DJE de 13.9.2017).

O art. 33 da resolução TSE 23.551/2017 insiste na excepcionalidade da atuação da Justiça Eleitoral nos conteúdos divulgados na internet, em seu §1º, o qual prevê que:

 Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura, as ordens judiciais de remoção de conteúdo divulgado na internet serão limitadas às hipóteses em que, mediante decisão fundamentada, sejam constatadas violações às regras eleitorais ou ofensas a direitos de pessoas que participam do processo eleitoral.

Na Representação nº 0601646-60.2018.6.00.0000[16] o Ministro Carlos Horbach asseverou que o artigo acima mencionado determina que a intervenção da Justiça Eleitoral no sentido de remover conteúdos da Internet será a mais parcimoniosa possível, protegendo, no maior grau, a liberdade de expressão e a livre manifestação do pensamento e de opiniões.

Com relação à posição preferencial que a liberdade de expressão reclama, o Eminente Ministro Luiz Fux no julgamento do Recurso Especial Eleitoral nº 198793 destacou:

(...) em um ambiente verdadeiramente democrático, as liberdades de expressão, de imprensa e de informação ostentam, ao menos à meu sentir, posições preferenciais (preferred position). Deveras, a liberdade de expressão e seus corolários liberdade de imprensa e de informação consubstanciam pressupostos ao adequado funcionamento das Instituições democráticas, reclamando, para a sua concretização a existência da livre circulação de ideias no 'espaço público.

Nesse contexto, oportuno reproduzir outro precedente do Tribunal Superior Eleitoral:

(...) A liberdade de expressão reclama proteção reforçada, não apenas por encerrar direito moral do indivíduo, mas também por consubstanciar valor fundamental e requisito de funcionamento em um Estado Democrático de Direito, motivo por que o direito de expressar-se e suas exteriorizações (informação e de imprensa) ostenta uma posição preferencial (preferred position) dentro do arquétipo constitucional das liberdades.

A proeminência da liberdade de expressão deve ser trasladada para o processo político-eleitoral, mormente porque os cidadãos devem ser informados da variedade e riqueza de assuntos respeitantes a eventuais candidatos, bem como das ações parlamentares praticadas pelos detentores de mandato eletivo (FUX, Luiz; FRAZÃO, Carlos Eduardo. Novos Paradigmas do Direito Eleitoral. Belo Horizonte: Fórum, 2016).

A exteriorização de opiniões, por meio da imprensa  de radiodifusão sonora, de sons e imagens, sejam elas favoráveis ou desfavoráveis, faz parte do processo democrático, não podendo, bem por isso, ser afastada, sob pena de amesquinhá-lo e, no limite, comprometer a liberdade de expressão, legitimada e legitimadora do ideário de democracia. (AgR-REspe nº 1987-93/AP, rel. Min. Luiz Fux, DJe de 27.10.2017)

A jurisprudência do TRE- PR também é no sentido da observância da liberdade de expressão. Nesse sentido:

(...)A realização de comentários depreciativos que não desbordam para a falsidade fantasiosa, injúria, calúnia ou difamação configura propaganda eleitoral negativa situada no âmbito do direito de crítica. A atuação da Justiça Eleitoral, em casos que tais, deve ser minimalista porque não se pode olvidar que "é livre a manifestação do pensamento" (art. 5º, inciso IV, CF). (TRE- PR RECURSO ELEITORAL n 12226, ACÓRDÃO n 52729 de 13/12/2016, Relator(a) ADALBERTO JORGE XISTO PEREIRA, Publicação: PSESS - Publicado em Sessão, Data 14/12/2016.

EMENTA - TEXTO PUBLICADO EM BLOG PESSOAL E PROMOVIDO ATRAVÉS DO FACEBOOK. CRÍTICA CONTUNDENTE, ÁCIDA E INDESEJÁVEL. INEXISTÊNCIA DE OFENSA A HONRA. FATOS QUE NÃO SE ENQUADRAM COMO SABIDAMENTE INVERÍDICOS POR ADMITIREM CONTROVÉRSIA. LIBERDADE DE EXPRESSÃO E MANIFESTAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO

 1. Linha tênue entre a veemência das críticas nas empreitadas eleitorais, que até se admite no calor do debate democrático, e as ofensas à honra de um candidato ao pleito eleitoral, que devem ser perquiridas através da apuração aos eventuais excessos que forem efetivados durante o período político de campanha.

 2. Crítica ácida e contundente a candidato, que apesar de dura e indesejável, não chega a adentrar a seara da ofensa à honra, assim deve ser considerada lícita e aceita dentro do embate eleitoral.

 3. Conforme farta jurisprudência do TSE, a mensagem para ser qualificada como sabidamente inverídica, deve conter inverdade flagrante que não apresente nenhuma controvérsia.

4. Publicação que não traz fato sabidamente inverídico, tampouco representa ofensa à honra capaz de justificar a atuação coatora da Justiça Eleitoral.

 (REPRESENTACAO n 0602010-85.2018.6.16.0000, ACÓRDÃO n 54174 de 11/09/2018, Relator(a) RICARDO AUGUSTO REIS DE MACEDO, Publicação: PSESS - Publicado em Sessão, Data 22/09/2018).

Nessa linha, em observância à liberdade de expressão a atuação da Justiça Eleitoral em relação à retirada de conteúdos da internet deve se dar de forma “cirúrgica” no sentido de que sejam retirados somente as postagens com conteúdos falsos, preservando-se as demais postagens nas plataformas dos usuários a fim de que haja neutralidade do Estado no debate público nas campanhas eleitorais.

4. CONCLUSÃO: A internet trouxe uma mudança significativa na divulgação da propaganda eleitoral nas eleições. Quando antes as campanhas eram feitas tão somente pelos candidatos e partidos e divulgadas na televisão, rádio e imprensa escrita com o surgimento dessa nova tecnologia há a interação dos eleitores que criam e divulgam mensagens a favor e contra os candidatos a cargos políticos, seguem, curtem e comentam as notícias nas plataformas da internet. As notícias falsas- fake news divulgadas nas campanhas eleitorais são enganosas, se revestem de diversos artifícios para enganar o eleitor. São mentiras revestidas de artifícios que lhe conferem aparência de verdade capaz de produzir danos às campanhas dos candidatos. Diante desses danos a Justiça Eleitoral deve atuar de forma célere no sentido da determinação da retirada desses conteúdos da internet. Contudo, essa atuação deve se dar de forma cirúrgica no sentido de que não haja censura em observância à liberdade de expressão. Nas palavras do Ministro Luis Fux: “em um ambiente verdadeiramente democrático, as liberdades de expressão, de imprensa e de informação ostentam posições preferenciais (preferred position). Além disso, deve haver prevenção com informações para alertar a população sobre as fake News, com a colaboração dos meios de comunicação social e dos provedores das principais redes sociais e aplicativos no sentido de notícias falsas sejam identificadas e excluídas da internet, impedindo-se assim que interferiram no voto livre e consciente dos cidadãos.

5. REFERÊNCIAS

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_______.Rp - representação nº 060164660, Ministro CARLOS HORBACH Relator, Decisão Monocrática de 11/10/2018, Relator(a): Min. carlos bastide horbach, Publicação: PSESS - Mural eletrônico - 2018-10-11 16:55:18. . <www.tse.jus.br> acesso em 22 março 2019.

_______.Recurso Especial Eleitoral nº 198793. <www.tse.jus.br> acesso em 22 março 2019.

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