PEDRO MANOEL CALLADO MORAES

(orientador)

RESUMO: O presente trabalho visa transparecer as efetivas mudanças que a vigência do Estatuto da Pessoa com Deficiência de 2015 realizou no Código Civil de 2002, mais precisamente entre os artigos 3° e 4°, ocasionando abundantes inovações que sempre foram muito almejadas pelos deficientes. Através do Estatuto, os portadores de Síndrome de Down adquiriram diversos direitos e ainda deixaram de ser considerados como pessoas incapazes para exercer atos pertinentes à sua vida civil. Atualmente, são pessoas em gozo de sua capacidade plena. Um dos direitos que foram adquiridos e na verdade pode ser considerado como o principal deles, é a possibilidade do portador de Síndrome de Down decidir se casar ou constituir união estável. Para alguns, esta permissão de fato concretizou a inclusão social do deficiente na sociedade; contudo, há entendimentos opostos entendendo que os portadores da Síndrome de Down foram expostos a situações vulneráveis, em razão de suas condições especiais que não permitem que sejam considerados capazes. Sem embargos, havendo manifestação de vontade do portador de Síndrome de Down, quando ele entender necessário e assim desejar, poderá se valer do instituto da decisão apoiada, visando dar mais credibilidade naquilo que pretende realizar, inclusive para a escolha de se casar.

Palavras-chave: Capacidade civil. Estatuto da Pessoa com Deficiência. Síndrome de Down. Casamento.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1 INCAPACIDADE CIVIL. 1.2 Mudanças Realizadas nos Artigos 3° e 4° do Código Civil com o Surgimento do Estatuto da Pessoa com Deficiência. 2 DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA. 2.1 Do Portador de Síndrome de Down (ou trissomia). 2.2 A Capacidade Civil do Portador de Síndrome de Down. 2.3 Tomada da Decisão Apoiada e Curatela. 3 DO CASAMENTO. 3.1 Regimes de Casamento. 4 UNIÃO ESTAVÉL. 5 CASAMENTO DO PORTADOR DE SÍNDROME DE DOWN. 5.1 Regime de Bens e Partilha de Bens. 6 PROBLEMÁTICA: CONFLITO ENTRE NORMAS DO ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA E CÓDIGO CIVIL DE 2002. 7 CONSIDERAÇÕES FINAIS. 8 REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS.

INTRODUÇÃO

Por muito tempo, as pessoas portadoras de deficiência mental ou intelectual eram vistas como pessoas incapazes para praticar atos relacionados à vida civil, pois, para a legislação, essa parcela da população não possuía aptidão para exercer a denominada capacidade civil de fato (ou de exercício), sendo submetida à curatela.

Constantemente eram sujeitos passivos de discriminações, não obtinham sequer nenhum amparo para inclui-los socialmente ou ter as suas necessidades e direitos atendidos nas mesmas condições que uma pessoa física “comum”, ainda que diante da existência de princípios e normas constitucionais, como por exemplo a redação do art. 5° da Constituição Federal, cujo texto é o seguinte:

Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade:

I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição etc.

Com o surgimento do Estatuto da Pessoa com Deficiência, significativas alterações ocorreram na legislação civil, principalmente em relação à capacidade civil da pessoa deficiente, até então apontada como incapacitada, sendo que, atualmente, estão inseridas no rol das pessoas relativamente incapazes – art. 4°, CC. Outra considerável alteração foi a possibilidade de constituição de família, seja através do matrimônio ou da união estável.

Em que pese isso, consideremos um portador de Síndrome de Down contraindo matrimônio, posto que é um direito previsto em lei: será que ele possui capacidade civil e responsabilidade para exercer cuidados sob o patrimônio? como será definido o regime de casamento? não seria mais eficiente um regime legal específico que evitasse eventuais prejuízos patrimoniais? quais as medidas que serão tomadas para que o portador de deficiência não seja prejudicado?

Nesse passo, será analisada a forma como o portador de Síndrome de Down será conduzido até a sua decisão de querer constituir uma família, e como ficarão algumas situações após a constituição familiar.

Trata-se de um tema que divide opiniões doutrinárias, visto que existem aqueles que defendem o objetivo geral do EPD, que é conceder maior liberdade e autonomia à essa parcela da população, e, por outro lado, há entendimentos de que os deficientes, em virtude da situação de vulnerabilidade, se lhes forem reconhecida a capacidade civil, não terão mais a proteção jurídica necessária.

São indagações como estas que serão objetos de estudos no decorrer do presente trabalho de conclusão de curso, através de pesquisas bibliográficas e explanatórias, visando auferir maiores conhecimentos e esclarecimentos sobre o tema, assim como analisar as significativas alterações que a lei n° 13.146/15 proporcionou ao ordenamento jurídico brasileiro.

No primeiro capítulo serão abordadas as teorias da incapacidade civil presentes em nosso ordenamento jurídico, e ainda, sobre as efetivas mudanças ocorridas no atual Código Civil em relação às incapacidades. Em sequência, serão elucidados conceitos sobre deficiência, mais propriamente em face dos portadores de Síndrome de Down, suas capacidades civis, direitos concretizados pela vigência do EPD, utilização da decisão apoiada, ou curatela, em casos extremamente excepcionais.  

O terceiro capítulo terá exposição da história do casamento, as evoluções que ele sofreu em razão das alterações sociais e culturais, bem como a exibição dos regimes de casamento existentes. Como lógica, em razão da maioria dos brasileiros serem antepostos em uniões estáveis, também será feito sua abordagem no quarto capítulo.

Feita as abordagens gerais, será analisada a possibilidade do casamento ou união estável do portador de Síndrome de Down, forma de concretização e seus efeitos em face de eventual partilha de bens e herança.

Encerrando o presente trabalho, ocorrerá a exposição de uma problemática entre normas do EPD e CC, visto que apesar de versarem sobre o mesmo assunto – curatela do deficiente, contam com disposições textuais que ensejam interpretações divergentes.

1 INCAPACIDADE CIVIL

A pessoa natural adquiri personalidade jurídica desde o seu nascimento com vida, isto quer dizer que de fato ela é um ser humano capaz de adquirir direitos e contrair deveres, denominados por capacidade jurídica. Todavia, segundo Gonçalves (2017, p. 104), apesar da personalidade jurídica e da capacidade jurídica serem tratadas coadunadas no Código Civil, se faz importante ressaltar que elas não se confundem, visto que a pessoa natural poderá sofrer limitações no exercício de sua capacidade jurídica.

O Código Civil de 2002, de início, cuidou de tratar da pessoa natural logo nos seus primeiros artigos. Assim, em que pese a capacidade jurídica, cumpre destacar que em nosso ordenamento jurídico vigoram duas espécies de capacidade que são conferidas à pessoa natural.

A primeira, denominada como capacidade de direito (ou gozo), consiste em uma capacidade inerente conferida a pessoa humana, atribuindo a ela direitos e deveres desde o seu nascimento com vida, sem qualquer distinção, retroativos à respectiva concepção (art. 2° do CC). Consiste em um direito intrínseco que não é possível ser renunciado e somente será extinto com a impreterível morte.

Há, ainda, a capacidade de fato (ou exercício), que diferente da anterior, está relacionada com a possibilidade de a pessoa humana exercer pessoalmente atos da sua vida civil, mas nem toda pessoa natural detém. Quanto a isso, a legislação se incumbiu de definir quais são as situações que excluem a pessoa natural do gozo da capacidade de fato e, consequentemente, são consideradas incapazes.

A incapacidade de fato se subdivide em dois tipos, sendo a absoluta, aquela na qual o incapaz não possui nenhum discernimento e sempre será representado por um terceiro na prática de seus atos civis, e a relativa, na qual a pessoa possui ínfimo desenvolvimento e por isso necessita de assistência de outra pessoa na realização de seus atos.

Posto isso, se uma pessoa natural possuir a capacidade de direito e a capacidade de fato concomitantemente, poderá dizer que ela está em gozo de sua capacidade plena – alguns doutrinadores entendem como uma 3° (terceira) modalidade de capacidade. Entretanto, se apenas possuir a capacidade de direito (ou gozo), diz que sua capacidade é limitada, devendo ser submetido a curatela como medida excepcional para a realização de determinados atos.

1.1 Mudanças Realizadas nos Artigos 3° e 4° do Código Civil com o Surgimento do Estatuto da Pessoa com Deficiência

Com a entrada em vigor do Estatuto da Pessoa com Deficiência, reflexos significativos ocorreram no Código Civil de 2002, mais precisamente em seus artigos 3° e 4°, fazendo com que os seus incisos fossem devidamente revogados e/ou alterados, pois classificavam os portadores de deficiência como pessoas absolutamente incapazes para exercer os atos da vida civil.

O referido Estatuto foi sancionado no dia 6 de julho de 2015, publicado no dia seguinte (7) e entrou em vigor 180 dias depois através da Lei n° 13.146/15.

Todavia, cumpre esclarecer que antes do surgimento do Estatuto no Brasil, as pessoas deficientes tiveram direitos e muitas garantias reconhecidas em 2007, quando se realizou a Convenção Sobre os Direitos das Pessoa com Deficiência na cidade de Nova York, sede da ONU.

O objetivo da convenção era abdicar a discriminação e a desumanidade que os deficientes sofriam e trazer reconhecimento e igualdade para essas pessoas na mesma proporção que às pessoas sem deficiência, e nessa mesma acepção o Estatuto se manteve.

Art. 4º Toda pessoa com deficiência tem direito à igualdade de oportunidades com as demais pessoas e não sofrerá nenhuma espécie de discriminação (Lei nº 13.146, 2015).

Em síntese, antes das efetivas mudanças, o art. 3° do CC possuía em seu corpo três incisos mencionando as seguintes pessoas como absolutamente incapazes: a) os menores de 16 anos; b) aqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não tivessem discernimento para a prática dos atos civis; e c) aqueles que por causa transitória não pudessem exprimir a sua vontade.

Já o art. 4° elencava as pessoas consideradas relativamente incapazes, sendo: a) os maiores de 16 anos e menores de 18; b) os ébrios habituais, viciados em tóxicos, e os que, c) por deficiência mental tenham o discernimento reduzido; d) os excepcionais, sem desenvolvimento completo; e) os pródigos.

Em consonância com o exposto, depreende-se que a antiga legislação definia o portador de deficiência como um ser inábil, aquele que não detinha discernimento para efetuar atos, ainda que simples, relacionados à sua vida. Desse modo, se a pessoa era interditada, todos os atos pertinentes à sua vida eram praticados por um curador designado por decisão judicial.

Com o advento da Lei de Inclusão das Pessoas com Deficiência isso mudou. O artigo 3° do Código Civil passou a conter como absolutamente incapazes somente os menores de 16 anos, não existindo mais outra situação-condição no ordenamento jurídico, visto que a redação antes contida no atributo I passou a sopesar como relativamente incapaz, com previsão localizada no art. 4°, CC e, em contrapartida, a previsão do atributo II foi absolutamente retirada do ordenamento jurídico.

 Nas palavras de Xavier (2018, p.26) o critério subjetivo (ou psicológico) foi absolutamente abolido do Código Civil, prevalecendo até então o critério etário (idade) para a definição da incapacidade absoluta.

Por ter sido absolutamente retirada da legislação, o portador de deficiência mental e intelectual passou a ser considerado um ser humano plenamente capaz de exercer os atos da sua vida civil e manifestar suas vontades, conforme prevê o EPD.

Neste interim, Araújo (2016) expressa que a pessoa que apresenta deficiência não é incapaz para sua vida civil, devendo ter o exercício de sua capacidade legal assegurado nas mesmas condições das demais pessoas, salvo se dispor de circunstância que lhe impeça a sua manifestação de vontade – art. 4°, III, CC.

À vista disso, Gonçalves (2017, p. 114) faz uma excelente pontuação: “Observa-se que a incapacidade relativa não decorre propriamente da deficiência, mas da impossibilidade de exprimir à vontade”.

Além do mais, nas palavras de Tartuce (2018), com as mudanças estruturais e funcionais que a teoria das incapacidades sofreu, os institutos do direito de família, casamento, interdição, curatela e a instituição da decisão apoiada sofreram repercussão direta, acarretando significativas alterações.

Assim sendo, observa-se que, após muito afinco, finalmente os deficientes mentais e intelectuais conquistaram o seu espaço, ultrapassando os obstáculos discriminatórios e desumanos que refutavam sua autonomia de vontade e inclusão social, passando a serem sujeitos de direitos em iguais condições às demais pessoas.

2 DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA

A deficiência é vista como uma limitação que a pessoa possui em razão de algum fator. O art. 2° do Estatuto da Pessoa com Deficiência traz em seu corpo o seguinte conceito:

Considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.

Em consonância ao conceito, depreende-se que existe uma diversidade de deficiências presentes em nossa contemporaneidade, sendo que, independente de qual é a deficiência, todos são considerados plenamente capazes de manifestar suas vontades e escolhas.

Quando a possibilidade de manifestar a vontade estiver ausente, seja em razão da deficiência ou por alguma causa contida no art. 4, IV, do Código Civil, a pessoa será considerada relativamente incapaz, devendo ser submetida à curatela em situações excepcionais, conforme será analisado.

 2.1 Do Portador de Síndrome de Down (ou trissomia)

Os seres humanos possuem em seu organismo 46 cromossomos em cada célula embrionária, sendo que 23 derivam do espermatozoide fornecido pelo pai e 23 já estão contidos no óvulo da mãe. Os cromossomos são responsáveis por todas as nossas características, ou seja, são eles que criam a individualidade de cada um.

Ocorre que, às vezes, a pessoa possui um total de 47 cromossomos em suas células em razão da triplicação do cromossomo de “par 21”, ou seja, invés da pessoa humana nascer com apenas duas cópias do cromossomo 21 (um do pai e outro da mãe), ela nasce com três (advindo de algum ascendente).

A presença desse terceiro cromossomo deriva de uma alteração genética que ocorre no momento da concepção do bebê, não havendo nada que possa ser feito para evitar a triplicação do cromossomo 21.  Assim, a Síndrome de Down não pode ser vista como uma doença, ainda que a sua presença cause deficiência mental e atraso psicomotor.

2.2 A Capacidade Civil do Portador de Síndrome de Down

De acordo com o art. 84 do Estatuto da Pessoa com Deficiência, os deficientes possuem o direito de exercerem sua capacidade legal nas mesmas condições que uma pessoa que não é deficiente. À vista disso, após as mudanças ocorridas no CC, é possível concluir que o portador de Síndrome de Down, atualmente, é considerado uma pessoa plenamente capaz para exercer os atos de sua vida civil e manifestar as suas vontades.

Como forma de efetivar e deixar transparente os direitos adquiridos, o referido Estatuto elenca um rol de atos que as pessoas portadoras de deficiência mental e intelectual podem exercer livremente, através do gozo da capacidade plena (capacidade de direito + exercício). São eles:

Art. 6° A deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa, inclusive para:

I - Casar-se e constituir união estável;

II - Exercer direitos sexuais e reprodutivos;

III - Exercer o direito de decidir sobre o número de filhos e de ter acesso a informações adequadas sobre reprodução e planejamento familiar;

IV- Conservar sua fertilidade, sendo vedada a esterilização compulsória;

V - Exercer o direito à família e à convivência familiar e comunitária;

VI - Exercer o direito à guarda, à tutela, à curatela e à adoção, como adotante ou adotando, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas;

Para a prática desses direitos, poderá o portador de Síndrome de Down, caso seja sua escolha, optar pelo instituto da Tomada da Decisão Apoiada, visando dar maior credibilidade e confiança naquilo que se pretende fazer.

Por outro lado, caso ele não consiga manifestar sua vontade em razão da patologia que lhe acoberta, segundo Tartuce (2018, p. 1.603), o portador será considerado relativamente incapaz, nos moldes de art. 4°, III, CC, devendo, excepcionalmente, ser submetido à curatela.

2.3 Tomada da Decisão Apoiada e Curatela

Se faz importante distinguir o que é Tomada de Decisão Apoiada (TDA) e o que é Curatela, pois, apesar de possuírem objetivos similares que é proteger e assessorar os incapazes, têm aplicações distintas.

 A TDA é uma inovação trazida pela Lei 13.146/15, especificamente localizada no art. 116, na qual resultou a inserção do art. 1.783-A no Código Civil. Nela, o portador de deficiência elege duas pessoas de sua confiança para lhe oferecer apoio e assessorar em eventuais escolhas ou atos que deseja praticar, a fim de conferir maior certeza e confiabilidade aos negócios jurídicos.

Aqueles que forem escolhidos deverão prestar apoio e respeitar o portador de deficiência mental ou intelectual naquilo que por ele for praticado. Caso haja divergência entre eles, caberá ao Juiz decidir em relação ao conflito.

Em se tratando de pessoa com Síndrome de Down, a escolha da TDA deverá partir dela, uma vez que, perante a legislação civil e o Estatuto, são pessoas plenamente capazes para manifestar suas vontades; logo, a ausência de apoiadores não gera invalidade do ato.  

Por outro lado, tem-se o instituto da curatela, que já é muito conhecido no ordenamento jurídico brasileiro. Na curatela, é nomeado um terceiro para cuidar dos interesses da pessoa que não consegue expressar sua vontade. Em relação as pessoas com Síndrome de Down, ela poderá ser utilizada quando ficar demonstrada a vulnerabilidade do deficiente, ou seja, quando a situação colocar em risco os interesses dele.

Lobô (2015, apud TARTUCE, 2018, p. 1.620) afirma que não existe mais em nosso ordenamento jurídico o instituto da interdição total, onde o objetivo era coibir que a pessoa deficiente mental ou intelectual exercesse os atos da vida civil. Atualmente, fala-se em curatela específica, isso porque ela deverá ser definida somente para determinados atos e pelo menor tempo possível, quando o portador de deficiência for relativamente incapaz e não conseguir manifestar sua vontade.

Nesse passo, o art. 85 do Estatuto da Pessoa com Deficiência define os limites da curatela, admitindo sua fixação somente quando os atos do curatelado tiverem natureza negocial ou patrimonial.

3 DO CASAMENTO

O casamento existe desde há muito tempo, mas nem todos tinham acesso a ele, isto porque, segundo Dias (2015, p. 142), era vinculado a uma única religião: a católica. Além do mais, era totalmente patriarcal e considerado indissolúvel.

Anos mais tarde, com o advento da Constituição Federal de 1988, significativas alterações ocorreram devido a diversas mudanças sociais, culturais e religiosas, e a celebração do matrimônio conquistou novas perspectivas e maiores aceitações.

Nas palavras de Tartuce (2018, p. 1.340), o casamento pode ser conceituado como a união de duas pessoas, reconhecidas e reguladas pelo Estado, com o objetivo de constituir uma família baseado em um vínculo de afeto.

Outrossim, Gama (2008, p. 05 apud TARTUCE, 2018, p. 1.340) oferece a seguinte conceituação:

União formal entre um homem e uma mulher desimpedidos, como vínculo formador e mantenedor de família, constituída mediante negócio jurídico solene e complexo, em conformidade com a ordem jurídica, estabelecendo comunhão plena de vida, além dos efeitos pessoais e patrimoniais entre os cônjuges, com reflexos em outras pessoas.

Apesar de Gama expressar em seu conceito apenas homem e mulher como seres capacitados para contrair matrimônio, atualmente e depois de muita refutação, existe o reconhecimento de nova entidade familiar formada por pessoas do mesmo sexo.

O primeiro reconhecimento surgiu em 2011, onde o Supremo Tribunal Federal decidiu unanimemente a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n° 4277 e Arguição de Descumprimento de Preceito Federal (ADPF) n° 132, conjuntamente, reconhecendo como entidade familiar a união homoafetiva, admitindo, contudo, o casamento dessas pessoas no civil. Porém, pelo histórico de família tradicional e patriarcal da sociedade, ainda assim restaram desprezo e preconceitos.

 Além do mais, muitos cartórios civis se recusaram para a realização do casamento, surgindo então muitas buscas pela concretização do direito perante o judiciário, porém, nem sempre as respostas eram satisfativas, pois, o entendimento acerca do casamento homoafetivo também ensejava múltiplas opiniões entre os juízes dos tribunais.

Dois anos mais tarde, em 2013, entrou em vigor a Resolução n° 175 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), disciplinando a realização do casamento homoafetivo quando for de vontade dos envolvidos. A resolução quebrou todas as adversidades e, ainda, por ter força normativa, institui a obrigação dos cartórios realizarem o casamento.

Nesse sentido, a juíza Raquel de Oliveira aduz:

A decisão do STF dava margens a interpretações diversas. E, sendo assim, os cartórios não se sentiam obrigados. Quando veio a norma do CNJ determinando o casamento independentemente do entendimento pessoa do notário ou registrador, foi um marco legal.

Embora a conquista da resolução seja uma vitória da contemporaneidade, ainda não se sabe quando ocorrerá alterações na legislação civil incluindo as novas entidades familiares; contudo, todas as regras aplicáveis ao casamento “comum” - homem x mulher, incidem às pessoas de sexos iguais.

Ademais, apesar das conceituações doutrinárias, o Código Civil vigente não se preocupou em definir o conceito de casamento entre os seus 110 artigos e nem mesmo sua natureza jurídica; entretanto, tais omissões não poderão ser vistas como um óbice.

Em relação à natureza jurídica, a doutrina possui três entendimentos majoritários sobre o que seria o casamento: Um contrato, pois deriva da manifestação de vontade das partes; Uma instituição, pois é regulado por normas de direito público, que impõem direitos e deveres; ou um misto dos dois entendimentos, denominado de eclético.

Muitos se filiam ao último entendimento, pelo fato do casamento se iniciar com a manifestação de vontade dos futuros nubentes, sendo que, após, acabam por ser submetidos à regulamentação estatal. Não obstante, Dias (2015, p. 150) sustenta que seria melhor aceito definir o casamento como um negócio jurídico de direito de família, motivo pelo qual o distinguiria dos negócios jurídicos privados.

Para que de fato um casamento seja contraído, é imprescindível que os nubentes estejam em gozo de suas capacidades civis e que não haja causas de impedimento ou invalidação. Em que pesem as capacidades, após as devidas alterações que o EPD realizou no Código Civil, o art. 3° possui apenas a figura dos menores de 16 (dezesseis) anos como absolutamente incapazes, sendo, portanto, restringidos ao matrimônio.

 Por igual motivo, o Código Civil estabeleceu em seu art. 1.517 a idade núbil em 16 (dezesseis) anos.

3.1 Regimes de Casamento

Ao passo que duas pessoas escolhem contrair casamento ou até mesmo união estável, é muito importante que analisem e procedam uma escolha cautelosa sobre o regime escolhido para vigorar enquanto perdurar a entidade familiar.

Anteposto o regime, será ele que irá disciplinar sobre os interesses patrimoniais dos nubentes ou conviventes enquanto perdurar a vigência da união e também em uma possível dissolução por divórcio, pela dissolução da união estável ou pela impreterível morte.

O vigente Código Civil prevê em seu corpo quatro tipo de regimes, sendo três deles os mais utilizados.

O regime da comunhão parcial de bens está previsto entre os artigos 1.658 a 1.666 do CC, e pode ser considerado como o mais utilizado. Nele, os nubentes possuem os patrimônios demarcados da seguinte maneira: aqueles que foram adquiridos anteriormente ao casamento permanecerão pertencendo individualmente a cada um; no entanto, aqueles que foram adquiridos de forma onerosa na constância da união pertencerá de forma congênere aos dois, formando os aquestos, com exceção de alguns casos previstos em lei.

Por outro lado, tem-se o regime da comunhão universal de bens regulado entre os artigos 1.667 a 1.671 do CC, que dispõe exatamente o oposto. Adotado o presente regime, todos os patrimônios anteriores ao casamento e posteriores a ele se comunicam totalmente, de modo que o casal passa a possuir um único patrimônio, não mais existindo bens individuais, salvo algumas exceções.

Ainda, há também a separação total de bens. Neste regime, não há nenhuma forma de comunicação entre os patrimônios dos cônjuges e ou companheiros, seja em relação àqueles bens adquiridos antes ou durante o casamento ou união estável. Assim, cada um continuará livre para administrar de forma individual o patrimônio existente, ainda que ele tenha sido adquirido na constância da entidade familiar.

O regime de separação total possui duas peculiaridades: ele poderá derivar de um acordo de vontades entre os cônjuges/companheiros e para isso deverá ser realizado a confecção de pacto antenupcial por escritura pública em se tratando de casamento (art. 1.653 do CC) ou, desde que por escrito, em se tratando de união estável, com possibilidade de ser pactuado por instrumento particular, ou então, mediante determinação legal – situações que são obrigatórias aderir a este regime. Sua regulamentação pode ser encontrada nos artigos 1.641, 1.687 e 1.688 do CC.

Por fim, como último regime e o menos utilizado, dispõe os artigos 1.672 a 1.686, todos do CC, sobre a participação final nos aquestos. Consiste em um regime mais complexo, posto que subsiste uma mixórdia entre as regras da separação total e a comunhão parcial. Na constância do casamento, cada nubente/companheiro possui patrimônio próprio, sem que os bens anteriores ou adquiridos se comuniquem com o do parceiro. Contudo, ocorrendo a dissolução, cada nubente desfrutará de uma participação em relação aos bens que o ex-cônjuge/companheiro conquistou no decorrer na união, desde que tenha havido um esforço comum para essa aquisição.

Desta maneira, nesse regime existem dois momentos, nos quais vigora, em cada momento, um tipo de regime: durante o casamento prevalece a separação total de bens, e em eventual dissolução, a partilha ocorre conforme o regime de comunhão parcial.

Ademais, para que este regime seja aderido pelo casal, demanda a realização de um pacto antenupcial pois é nele que constará a forma de administração dos bens do presente e futuro na constância do casamento.

4 UNIÃO ESTÁVEL

Por muito tempo a união estável foi objeto de repúdio e de punições para aqueles que a ela se submetessem, pois era preciso não ignorar o sagrado matrimônio, até então feito perante a igreja.

O “concubinato” foi a primeira denominação atribuída às uniões de pessoas não firmadas através do casamento, e após isso, diversas transmutações passaram a acontecer.

Com o advento da Constituição Federal de 1988, se viu a necessidade de ampliar o conceito de família, eis que surgiu a denominação união estável. De acordo com o art. 1.723 do Código Civil, caracteriza-se união estável a união que for contínua, pública e duradoura entre homem e mulher, com o objetivo de constituir família.

Segundo o que consta na doutrina de Tartuce (2018, p. 1.483/1.484), não existe hierarquia entre a união estável e o casamento. No entanto, também não se faz possível equipará-los totalmente, pois segundo a corrente consolidada por Anderson Scheiber e aderida por Tartuce (2018), as formalidades, a necessidade de outorga do Estado, a alteração do estado civil, a possibilidade de alterar o regime do casamento e a necessidade da outorga uxória são situações conferidas somente ao casamento.

Nesse sentido, Dias (2015, p. 239) complementa que existe uma simetria entre o casamento e a união estável, onde ambos, apesar de serem constituídos de modos diferentes, possuem como causa ou fundamento o elo afetivo entre as pessoas, o comprometimento mútuo e o embaralhar de patrimônios.

Nessa entidade familiar os conviventes podem também escolher o regime de bens de interesse deles, inclusive, havendo silêncio dos companheiros, eles serão subordinados ao regime da comunhão parcial de bens.

No que concerne à sucessão hereditária, antes da declarada inconstitucionalidade do art. 1.790 do Código Civil pelo STF por meio do  Recurso Extraordinário 878.694, havia uma hierarquia entre o cônjuge e o companheiro em relação a sucessão. Se houvesse casamento, o cônjuge sobrevivente seria herdeiro necessário, enquanto que, na união estável, o companheiro era considerado somente herdeiro legítimo, ou seja, poderia ter a sua participação na divisão da herança afastada, sem a obrigatoriedade do quinhão mínimo referido no art. 1.846 do CC.

Assim, com a declarada inconstitucionalidade da norma citada, a sucessão hereditária envolvendo cônjuge ou companheiro será procedida mediante as regras contidas a partir do art. 1.829 do Código Civil. Desse modo, por equiparação, onde se lê cônjuge, deve conter também a denominação companheiro(a).

5 CASAMENTO DO PORTADOR DE SÍNDROME DE DOWN

Os portadores de Síndrome de Down, por serem deficientes, por muito tempo foram definidos pela legislação como seres absolutamente incapazes, inclusive para exercer os atos da sua própria vida civil, sendo imperiosamente submetidos ao instituto da curatela.

O reconhecimento de muitos direitos surgiu através do Estatuto da Pessoa com Deficiência, uma vez que a sua vigência acarretou a revogação de diversos artigos que regulavam sobre os tratamentos pelos quais os incapacitados eram subordinados, passando a atribuir a eles capacidade plena, consequentemente atribui valor às suas vontades, inclusive possibilidade de escolher se casar ou não.

O direito ao casamento é previsto no art. 6° do EPD, e certamente se caracteriza uma das predominantes mudanças, um marco na vida dessas pessoas.

Anteriormente a lei 13.146/2015, o art. 1.548 do Código Civil continha a seguinte redação:

É nulo o casamento contraído:

I - Pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil;

II - Por infringência de impedimento.

Atualmente, apresenta-se deste modo:

1.548. É nulo o casamento contraído:

I - (Revogado); (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)

II - Por infringência de impedimento.

A primeira redação decretava nulidade ao casamento do deficiente simplesmente pelo fato dele ser deficiente. A sua inserção no rol dos absolutamente incapazes não lhe conferia o direito de realizar atos pertinentes a vida civil. Nos dias atuais, quer seja deficiente ou não, o direito ao casamento deriva da manifestação de vontade, portanto, a nulidade que antes existia agora não vigora mais.

Assim, se o portador de Síndrome de Down demonstrar a vontade de se casar com um parceiro(a), a sua vontade deverá ser respeitada e prevalecida, sem que perdure qualquer obstáculo.

Ao que concerne a união estável, se a legislação conferiu permissão ao direito ao casamento, é indubitável que a constituição de união estável também se vê por abrangida. Contudo, a fim de não deixar dúvidas e sobrevir impasses, o legislador tratou logo de constar a permissão da união estável para o portador de deficiência concomitantemente ao inciso que prevê a permissão ao matrimônio, mesmo porque, perante a legislação civil atual, o portador de deficiência é um ser humano plenamente capaz de manifestar suas vontades.

Assim, em todo caso, se o portador de Síndrome de Down manifestar desejo ao casamento ou união estável, a sua escolha terá validade plena, independentemente de curador ou utilização da TDA, não sendo a “trissomia de par 21” objeto de invalidade do ato.

5.1 Regime de Bens e Partilha de Bens

Posto que os portadores de Síndrome de Down apresentam aptidão para escolher aderir ao casamento ou a união estável ou não, resta evidente que a escolha do regime que irá vigorar durante a união pertence também a ele, ou melhor, a ambos os parceiros, visto que possuem capacidade.

Conforme elencado em tópico específico, a escolha do regime de bens é muito importante para os nubentes ou companheiros, pois será ele que irá vigorar na constância da união e na sua eventual dissolução, dispondo sobre todas as regras em relação ao patrimônio do casal.

Em havendo partilha de bens e sucessão hereditária do cônjuge ou companheiro portador de Síndrome de Down, elas se processarão conforme o regime de bens adotado para vigorar durante a união da entidade familiar, independentemente se o fim derivou por divórcio, dissolução de união estável ou pela morte do parceiro(a) ou do próprio deficiente.

6 PROBLEMÁTICA: CONFLITO ENTRE NORMAS DO ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA E CÓDIGO CIVIL DE 2002

Sabe-se que o casamento é um direito inerente a aquele que manifesta vontade em aderi-lo. Nesse sentido, se o portador de Síndrome de Down manifestar vontade de se casar ou instituir união estável, sua escolha deverá ser respeitada em razão da capacidade de exercerem os atos relacionados a sua vida civil.

 Assim, em relação a manifestação de vontade, existe um conflito de normas entre o Código Civil de 2002 e o Estatuto da Pessoa com Deficiência de 2015, pois, segundo grandes entendimentos, as legislações citadas optaram por caminhos diferentes ao tratarem sobre o casamento e a curatela do portador de deficiência.

Conforme previsão Estatutária, a curatela possui caráter extremamente restrito, devendo ser definida somente para situações que envolvam atos negociais e patrimoniais do interditado, quando provada a necessidade, não havendo possibilidade de um terceiro intervir e representar em escolhas relacionados ao matrimônio – Art. 85, §1°.

Em oposição, tem-se o art. 1550, § 2, CC, que concede permissão ao curador representar os deficientes em relação ao matrimônio. Ou seja, a manifestação de vontade poderá ser exercida por meio daquele que é curador/assistente da pessoa com deficiência.

Todavia, ainda neste mesmo artigo, a própria legislação civil se contraria ao dispor da seguinte redação:

Art. 1.550 - É anulável o casamento:

IV - Do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento.

Ora, se o casamento daquele que não consegue manifestar a sua vontade poderá ser anulável, como pode o curador manifestar uma vontade como se fosse a do deficiente?! São previsões inequívocas permitidas ao curador.

Para alguns doutrinaristas, o envolvimento de um curador na manifestação de vontade do deficiente não fere a previsão contida no art. 84 do Estatuto, visto que ele não estará validando o casamento ou não, mas afirmando e assessorando o seu curatelado nas suas escolhas, como, por exemplo, auxiliar na determinação do regime que irá vigorar na constância do casamento

Em qualquer das hipóteses, com ou sem a TDA ou a Curatela, uma vez que a pessoa com Síndrome de Down manifestou a vontade de constituir entidade familiar, a formação desta será válida, não sujeita a nulidade, em razão das importantes modificações que o Estatuto da Pessoa com Deficiência realizou no Código Civil.

7 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ante o exposto, concluímos que com a vigência do Estatuto da Pessoa com Deficiência, os deficientes adquiriram direitos muitos significativos, de modo que estão conquistando o seu espaço na sociedade.

Nesta esteira, a maior das inovações que o EPD trouxe ao ordenamento jurídico, concisamente foi em relação a capacidade civil da pessoa com deficiência. Os deficientes eram considerados absolutamente incapazes para exercer atos relacionados a sua vida civil, sendo representados por seu curador, motivo pela qual as suas manifestações de vontade eram restritas. Atualmente, são seres humanos de capacidade plena em iguais condições às pessoas não deficientes, e, eventualmente, poderão ser submetidos à curatela para que o assistente o assista desde que seja em relação a atos de natureza patrimonial ou negocial.

Ao que concerne ao casamento ou união estável, é concebido que foi e está sendo um dos meios mais inclusivos do portador de Síndrome de Down na sociedade, vez que lhe proporcionou autodeterminação.

Apesar das consideradas alterações positivas, restou demonstrando que houve poucos prejuízos em relação à teoria da incapacidade civil prevista entre os artigos 3° e 4° do CC, sendo objeto de muitas divergências.

 Como ocorreu a revogação de todos os incisos constados no art. 3°, CC, verifica-se que aqueles que, de fato, estão em condições de extrema incapacidade, como, por exemplo, aqueles que se encontram em coma profundo ou possuidores de mal de Alzheimer, ficaram expostos a vulnerabilidade, pois, por não serem mais abrangidos como absolutamente incapazes, a curatela não englobará a representação em relação a todos os direitos.

Por esta razão, inúmeros são os entendimentos que se filiam ao projeto de Lei 757/2015, já em curso no Senado, no qual pretende realizar alterações importantes no CC, CPC, e EPD, para que as patologias que ficaram a vagar por entendimentos jurisdicionais voltem a integrar o rol do art. 3° do CC, sem que, com isso, os direitos dos deficientes sejam atingidos.

Apesar disso, ainda assim é bem correto consentir que o EPD de fato concretizou uma nova perspectiva de aceitações para os portadores de deficiência, introduzindo-os socialmente e proporcionando direitos e garantias que foram por tempos almejados.

8 REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS

BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm. Acesso em: 06 set de 2020.

BRASIL. Lei nº 13.146, de 6 de julho de 2015. Estatuto da Pessoa com Deficiência. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13146.htm. Acesso em: 06 de set de 2020.

CARNEIRO, Luciana Vieira. O estatuto da pessoa com deficiência e seus reflexos na capacidade civil. Conteúdo Jurídico, 2018. Disponível em: <https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/52101/o-estatuto-da-pessoa-com-deficiencia-e-seus-reflexos-na-capacidade-civil>. Acesso em: 12 de set de 2020.

CNJ. Norma sobre casamento homoafetivo completa quatro anos. Jusbrasil, 2017. Disponível em: https://cnj.jusbrasil.com.br/noticias/456628680/norma-sobre-casamento-homoafetivo-completa-quatro-anos. Acesso em: 23 de out de 2020.

COSTA, Larissa Muhana Daú. Casamento do portador de deficiência: impropriedades do novo regramento trazido pela lei 13.146/2015. DireitoNet, 2016. Disponível em: <https://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/9842/Casamento-do-portador-de-deficiencia-impropriedades-do-novo-regramento-trazido-pela-Lei-13146-2015>. Acesso em: 10 out 2020.

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito de Família. 10° ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.

DUARTE, Rafael Salioni. A legalidade do casamento entre portadores de Síndrome de Down. JusBrasil, 2016. Disponível em: <https://rafaelsalioni.jusbrasil.com.br/artigos/392518326/a-legalidade-do-casamento-entre-portadores-de-sindrome-de-down>. Acesso em: 01 de out de 2020.

FLORÊNCIO, Matheus Vinicius Quaresma. A tomada da decisão apoiada e sua relação com a curatela no Estatuto da Pessoa com Deficiência. Âmbito Jurídico, 2020. Disponível em: <https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-civil/a-tomada-de-decisao-apoiada-e-sua-relacao-com-a-curatela-no-estatuto-da-pessoa-com-deficiencia/#:~:text=A%20tomada%20de%20decis%C3%A3o%20apoiada%20%C3%A9%20o%20processo%20pelo%20qual,informa%C3%A7%C3%B5es%20necess%C3%A1rios%20para%20que%20possa>. Acesso em: 04 out 2020.

GONÇAVES, Carlos Roberto. Direito Civil Esquematizado. 7° ed. São Paulo: Saraiva, 2017.

LÔBO, Paulo. Com avanços legais, pessoas com deficiência mental não são mais incapazes. Consultor Jurídico, 2015. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2015-ago-16/processo-familiar-avancos-pessoas-deficiencia-mental-nao-sao-incapazes>. Acesso em: 05 de set 2020.

REGO, Laira Sgotti. Capacidade civil da pessoa com deficiência: A legalidade do casamento entre portadores de Síndrome de Down. Conteúdo Jurídico, 2019. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/52919/capacidade-civil-da-pes soa-com-deficiencia-a-legalidade-do-casamento-entre-portadores-de-sindrome-de-down>. Acesso em: 08 set 2020.

SIMÃO, José Fernando. Estatuto da Pessoa com Deficiência causa perplexidade (parte 2). Consultor Jurídico, 2015. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2015-ago-07/jose-simao-estatuto-pessoa-deficiencia-traz-mudancas>. Acesso em: 13 de out 2020.

STF. Supremo Reconhece União Homoafetiva. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=178931. Acesso em: 17 de out de 2020.

TARTUCE, Flávio. Alterações do Código Civil pela Lei 13.146/2015. JusBrasil, 2015. Disponível em: <https://flaviotartuce.jusbrasil.com.br/noticias/213830256/alteracoes-do-codigo-civil-pela-lei-13146-2015>. Acesso em: 08 set 2020.

TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. 8° ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2018.

VICENTE, José Carlos. Regime de Bens entre os cônjuges. DireitoNet, 2006. Disponível em: <https://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/2948/Regime-de-bens-entre-os-conjuges>. Acesso em: 28 out de 2020.

XAVIER, Ana Carolina Pinto. Casamento da pessoa com deficiência à luz das inovações trazidas pela lei 13.146/2015 – avanço ou retrocesso? 2018. 161 fls. Monografia (graduação em Direito) – Universidade Federal do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2018.