RODRIGO FRENCHI BERTOLO

(orientador)

RESUMO: O presente trabalho tem como objetivo tecer uma crítica ao art. 394- A da Consolidação das Leis do Trabalho, mesmo depois do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 5.938. Para a elaboração da presente pesquisa foi utilizada a revisão bibliográfica em livros, artigos e periódicos. A pesquisa se faz necessária pois é um tema extremamente atual, pois com o advento da Reforma Trabalhista o direito do trabalho foi extremamente modificado, acarretando em quebra de paradigmas e princípios tão importantes para preservar a dignidade do trabalhador. Por uma questão histórica e social, o trabalhador é a parte hipossuficiente da relação jurídica, para evitar a existência de abusos a essa classe, o Estado precisou interferir nessas relações, para haver o equilíbrio entre partes. A Consolidação das Leis do Trabalho impõe o dever do empregador de proporcionar um ambiente salubre aos funcionários, todavia, com a Reforma Trabalhista houve flexibilização nessas normas, principalmente quanto a atuação das gestantes e lactantes. Como a modificação na legislação que permite às empregadas grávidas e lactantes trabalharem em ambiente insalubre viola a proteção constitucional à maternidade e à saúde, o Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucional trecho do art. 394-A da CLT. Todavia, mesmo após a decisão do plenário, tal dispositivo ainda é deficiente, pois deixa de regular o momento em que as gestantes devem ser transferidas para um setor salubre, bem como fica inerte quanto a execução de atividades periculosas.

Palavras-Chave: Reforma. Insalubridade. Gestante. Lactante. art. 394 -A, inconstitucionalidade.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1.  CONTEXTO HISTÓRICO; 1.2. Evolução da legislação trabalhista no mundo; 2. A ATIVIDADE INSALUBRE E A REFORMA TRABALHISTA. 3. A PROTEÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM RELAÇÃO AS GESTANTES E LACTANTES FACE A REFORMA TRABALHISTA. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como objetivo verificar a deficiência do art. 394-A da CLT após o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 5.938.

Elaborado através de pesquisa bibliográfica, mais precisamente livros, artigos e revistas científicas, estes serviram como base teórica para a construção do presente trabalho de conclusão de curso. Toda a teoria levantada ao longo do trabalho pode ser comprovada através Ação Direita de Inconstitucionalidade 5.938 julgada pelo Supremo Tribunal Federal.

Por isso, no primeiro capítulo será estudado acerca da evolução do direito do trabalho, que consiste em um direito social, que visa garantir dignidade à vida dos trabalhadores, que por sua vez, são a parte hipossuficiente da relação trabalhista.

No segundo capítulo será estudado acerca do que consiste a insalubridade e como este instituto foi modificado pela Reforma Trabalhista. Por fim, no terceiro capítulo, haverá o estudo acerca da Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada pelo Supremo Tribunal Federal, que dispõe acerca do exercício de atividades insalubres em grau médio e mínimo pelas gestantes com atestado de saúde e a deficiência da redação do art. 394-A  da CLT mesmo após decisão do Supremo Tribunal Federal.

Portanto, sem mais delongas, daremos início ao estudo proposto.

1. CONTEXTO HISTÓRICO

É possível afirmar que o trabalho é tão antigo quanto o ser humano e são tão inseparáveis que se confundem com a própria personalidade deste. Ao longo da história, o ser humano se viu obrigado a praticar determinadas atividades para que pudesse satisfazer suas necessidades básicas, através da alimentação, caça e pesca.

Durante a antiguidade o trabalho era tido como uma espécie de castigo e por muito tempo o termo “trabalho” foi sinônimo de fadiga, esforços, sofrimento e dor. Em razão dos valores negativos atribuídos a tal ofício, os ricos eram poupados das atividades laborais, sendo estes praticados por escravos e servos, assim, na sociedade pré-industrial, os indivíduos dividiram-se em duas classes, uma de senhores e outras de escravos e, este último não era visto como um sujeito de direito, mas como um objeto (OLEA, 1984).

É possível compreender que o trabalho era baseado em uma relação de domínio, onde ao escravo era concedida qualidade semelhante a de um semovente, pois era privado do controle da própria vida, como um incapaz, sem ter acesso ao resultado do seu trabalho.

Já no período do feudalismo, que foi adotado na Europa do século X ao XIII, surgiu o período de servidão, aonde senhores feudais ofereciam proteção militar e política aos seus trabalhadores, que entregavam parte da sua produção aos senhores feudais em troca de permanência e uso da terra (SILVA, 2018).

Infere-se que no período feudal, o trabalho deixou de ser escravo e passou a ser servil e no início os servos ainda eram vistos como um objeto, porém, com o início da idade média, passaram a ter reconhecida a sua personalidade jurídica.

No século X, aqueles que habitavam os feudos passaram a adquirir mercadorias em feiras e mercados à beira de rios, lagos e mares, tais locais tornaram-se propícios para o intercâmbio de produtos manufaturados ou naturais, os feudos passaram a fornecer alimentos e em troca recebiam mercadorias e objetos fabricados. A comunidade de artesãos e mercadores evoluíram e se tornaram as corporações de ofício (BARROS, 2010).

As corporações de ofício consistiam em um grupo de produtores que tinham o intuito de controlar o mercado e garantir o privilégio dos dirigentes, ou seja, os mestres. Dessa forma, eram divididas em três níveis: aprendizes, companheiros e mestres. Os primeiros eram jovens trabalhadores e os companheiros eram oficiais formados sem condições de se tornarem mestres, pois lhe era vedado tal ascensão, pois os metres queriam assegurar seus privilégios e garantir que seus sucessores herdassem o título (RUSSOMANO, 1978).

O ápice das corporações de ofício foi no século XIII, porém, no século XV iniciou-se o seu declínio, os abusos praticados pelos mestres tiveram como consequência greves e revoltas dos companheiros, o que favoreceu a transição da sociedade artesanal para o capitalismo mercantil. Todavia, apesar da estrutura hierarquizada, as corporações de ofício representavam certa proteção ao trabalhador (BARROS, 2010).

No ano de 1791 a Lei Chapelier, aprovada no início da Revolução Francesa, em seu art. 7°, aboliu as corporações, pois estas eram tidas como incompatíveis com o ideal de liberdade individual da pessoa. O extermínio das corporações resultou na degradação do trabalhador, que passou a se sujeitar a labores por preço ínfimo e em condições sub-humanas em troca da liberdade contratual (SILVA, 2018).

Nos séculos XVIII e XIV na Inglaterra iniciou-se a Revolução Industrial, que foi posteriormente espalhada por toda Europa e Estados Unidos. O termo utilizado para compreender tal período histórico se refere ao conjunto de transformações técnicas, sociais e econômicas que surgiram com a sociedade industrial (CAVALCANTE, 2003).

Antes da era industrial, o capitalismo tinha um viés comercial através de vias terrestres, marítimas ou coloniais. A Revolução resultou no aumento populacional nas cidades da Europa e consequentemente o regime feudal e sua economia de subsistência se tornaram insuficientes para prover as necessidades da emergente sociedade europeia (SILVA, 2018).

A máquina a vapor substituiu a força humana e a necessidade também foi substituída por pessoas que operassem as máquinas à vapor e têxteis, acarretando na substituição do trabalho escravo, servil e corporativo pelo assalariado.

As leis de mercado passaram a ditar as regras econômicas e o Estado não podia intervir nas relações trabalhistas, em razão da premissa da liberdade, a intervenção só poderia ocorrer caso a liberdade estivesse sendo colocada em xeque.

A sociedade industrial resultou no surgimento do trabalho assalariado e com isso o Direito do Trabalho. O avanço da indústria fez surgir duas classes sociais distintas: a proletária e a capitalista. Sendo que a primeira não dispunha de poder econômico, já a segunda classe era formada pelos proprietários das máquinas que detinham o poder econômico; estes ditavam as regras que deveriam ser obedecidas e não se importavam com a integridade física dos trabalhadores (CAVALCANTE, 2003).

Era exigido dos trabalhadores jornadas excessivas de trabalho com baixa remuneração; as mulheres e crianças eram exploradas, pois consistiam em mão de obra mais barata; além de que os acidentes de trabalho era algo corriqueiro (GARCIA, 2008).

Tais mazelas em âmbito laboral são resultado de uma política liberal do Estado, com intensa valorização da igualdade formal, o que resultou em uma exploração imensurável do trabalho assalariado. Em contraposição a essa política, os trabalhadores reivindicavam por uma legislação que pudesse protegê-los, regulando a segurança e higiene no ambiente de trabalho; proteção ao labor do menor; o trabalho da mulher; limite para jornada de trabalho durante a semana; fixação de um salário mínimo dentre outros direitos (CAVALCANTE, 2003).

Após o século XIX, as associações de trabalhadores passaram a ser reconhecidas e começaram a reivindicar seus direitos através do movimento operário que contribuíram para formação do Direito do Trabalho. Dessa forma, é possível compreender que em um primeiro momento houve o advento de um Direito Coletivo do Trabalho impulsionado pela consciência de classe e, posteriormente um Direito Individual do Trabalho (GOMES, 1971).

O Direito do Trabalho surge pela necessidade da intervenção estatal nas relações trabalhistas, como forma de tentar encontrar um equilíbrio entre capitalismo e trabalho, através da criação de normas que dispusessem sobre as condições laborais, visando a igualdade material entre o detentor dos meios de produção e o trabalho do hipossuficiente (CAVALCANTE, 2003).

Portanto, diante de todo o exposto é possível perceber que o trabalhador sempre este em posição de desvantagem face ao seu senhor ou empregador, por conta disso, foi necessário que o Estado, antes inerte face as mazelas trabalhistas, interferisse em tal seara, de modo a favorecer a igualdade entre partes através da edição de normas que favorecem o empregado, concedendo dignidade para este exercer sua função.

1.2. Evolução da legislação trabalhista no mundo

Ao longo da história foi possível perceber que por anos o trabalhador foi explorado, assim, demorou para que este tivesse seus direitos reconhecidos pelo Estado, sendo cada conquista preciosa para a classe.

Foi no ano de 1802 na Inglaterra que surgiu a primeira lei trabalhista, denominada como “Moral and Health Act”, que em tradução livre significa “Ato da Moral e da Saúde”, este proibia o trabalho de crianças e adolescentes em período noturno e com duração superior a 12 horas diárias. Já no ano de 1813 houve a proibição do trabalho de crianças e adolescentes nas minas. Em 1839 a Alemanha editou normas sobre o trabalho da mulher e do menor (SILVA, 2018).

A partir do “Moral and Health Act” o Estado começou a se preocupar com a as condições de trabalho de crianças e adolescentes em ambiente insalubre, o que foi fundamental para abrir outras portas para a melhoria das condições dos trabalhadores.

Entre 1848 e 1890 foi um período de efervescência para o Direito do Trabalho, com a publicação do Manifesto Comunista de Marx e Engels e a implantação do primeiro seguro social da história Alemã no ano de 1883. Consequentemente, no ano de 1890, houve a realização da Conferência Internacional de Proteção ao Operário.

No ano de 1891, na Itália, o papa Leão XIII divulgou a Encíclica Rerum Novarum, que requeria a adequação da igreja e da sociedade para remunerar de forma justa os trabalhadores.

A criação da Organização Internacional do Trabalho (OIT) aconteceu no ano de 1919, e existe até a presente data e tem realizado excelente trabalho no papel de universalizar o Direito do Trabalho (SILVA, 2018).

No mesmo sentido, o Tratado de Versalhes no ano de 1919 preconizou nove princípios relativos à regulamentação trabalhista, dando início a atividade legislativa dos Estados de forma a beneficiar os operários.

No artigo 427 do tratado em supracitado, não se admite que o trabalho seja visto como mercadoria, assegura que a jornada de trabalho seja de 8 horas, repouso semanal, salário mínimo, concedendo o direito de sindicalização, igualdade de salário para trabalho de igual valor e dispensa de tratamento especial ao trabalho da mulher e do menor (CAVALCANTE, 2003).

Ainda em 1919, a Europa começou a constitucionalizar o Direito do Trabalho, tendo início com a Constituição alemã de Weimar, que acabou influenciando outros países a positivar direitos sociais, inclusive o Brasil.

As mudanças nas estruturas laborais que aconteceram na Europa influenciaram o Brasil. Com a abolição da escravatura e proclamação da República, o Brasil passou a viver um período liberal em âmbito trabalhista.

Os imigrantes de origem italiana, portugueses e espanhóis trabalhavam nas fábricas em São Paulo e no Rio de Janeiro, porém, eram extremamente explorados em seu ambiente de trabalho (SILVA, 2018).

No ano de 1824 a Constituição Federal assegurou a liberdade do trabalho e extinguiu corporações de ofício. Em 1830 houve a promulgação da primeira lei que regulamentava o contrato por escrito acerca da prestação de serviço celebrado por brasileiro ou estrangeiro dentro do Império. E, em 1837 fora criada uma norma que dispunha acera de contratos de prestação de serviços entre colonos, que dispunha sobre justas causas de ambas as partes (MORAES FILHO, 1995).

Já em 1850 houve a criação do Código Comercial, que dispôs acerca de salários, indenização para empregados, relação de justa causa, aviso prévio, dentre outras normas. No ano de 1891 fora promulgada uma Lei que proibia no Distrito Federal o trabalho de menores de 12 (doze) anos, salvo a título de aprendizado entre os oito e doze anos (MORAES FILHO, 1995).

Em 1903 houve a criação de lei que dispunha acerca da sindicalização dos profissionais de agricultura e no ano de 1916 entrou em vigor o Código Civil, onde havia um capítulo que regulamentava a prestação de serviço dos trabalhadores. Entre 1919 e 1923 houve a criação da Lei Elói Chaves, que dispunha acerca da estabilidade dos empregados ferroviários que contassem com mais de dez anos de serviço junto ao mesmo empregador (BARROS, 2010).

No ano de 1930, houve a criação do Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, com o intuito de prestar amparo aos trabalhadores nacionais, seis anos depois, através da Lei nº 185 de 14 de janeiro de 1936, houve a instituição do salário mínimo.

E, no dia 1 de maio de 1939 através do Decreto Lei nº 1.237 houve a instituição da Justiça do Trabalho, tendo como órgãos as Juntas, os Conselhos Regionais do Trabalho e o Conselho Nacional do Trabalho, sendo os dois últimos alterados em 1946 para Tribunal Regional do Trabalho e Tribunal Superior do Trabalho.

No ano de 1943 houve a promulgação da Consolidação das Leis Trabalhistas, que dispõe sobre o direito individual do trabalho, direito coletivo e também sobre processo.

Finalmente, no ano de 1988, houve a promulgação da Constituição Federal atualmente vigente, tendo como essência o Estado Democrático de Direito, assegurando a perpetuação dos direitos sociais.

A Carta Magna prevê a redução da jornada de trabalho de 48 para 44 horas semanais, implantação do fundo de garantia para todos os trabalhadores, criação de indenização nos casos de dispensas arbitrárias, férias remuneradas, licença gestante de 120 dias dentre outros direitos que asseguram a dignidade do trabalhador.

Ademais, o art. 6° da Constituição Federal de 1988, prevê como direitos sociais a educação, saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, e a assistência aos desamparados.

Os direitos acima listados são de cunho social, o que representam prestações positivas que devem ser proporcionadas pelo Estado de forma direta ou indireta, de forma a possibilitar melhores condições de vida aos mais vulneráveis.

O modelo Constitucional vigente de Estado Democrático de direito converge para a dignidade da pessoa humana, prevista no art. 1°, inciso III. Assim, o trabalho, ao ser categorizado como direito humano fundamental por estar posicionado no rol de direitos sociais requer que sua exteriorização seja marcada pela dignidade (DORONCHO, 2012).

Importante registrar que o trabalho digno é compreendido como aquele que se desenvolve dentro dos parâmetros estabelecidos para um trabalho humanizado; e poucas relações são tão propícias à manifestação da desigualdade a saúde do trabalhador, quanto àquelas entabulados no curso de uma relação de trabalho subordinado, por essa razão, é tão importante a intervenção do Estado nas relações laborais (BRITO FILHO, 2004).

Portanto, diante de todo o histórico apresentado, lento foi o desenvolvimento do direito do trabalho e graças a Carta Magna, o ambiente nas relações de trabalho tem o dever de transferir dignidade ao indivíduo, protegendo o mesmo contra todo e qualquer ato degradante e desumano, de forma a garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável.

2. A ATIVIDADE INSALUBRE E A REFORMA TRABALHISTA

Em um mundo ideal o ambiente de trabalho deveria ser sempre saudável e seguro para preservar tanto a saúde física quanto a mental dos trabalhadores, afinal, muitos deles passam a maior parte do seu dia naquele local. É por isso, que o art. 157 da CLT obriga o empregador a resguardar seus empregados dos riscos que podem ser causados pela atividade profissional.

Ocorre que, nem sempre isso é possível e os trabalhadores precisam desempenhar atividades que podem prejudicar a sua saúde, denominada como insalubres, ou que possam colocar em risco a integridade física do trabalhador por serem perigosas.

A preocupação com a degeneração da saúde do trabalhador não é algo recente, pois remonta ao século XVIII, quando se percebeu que a debilidade da saúde dos empregados tinha relação com a exposição a produtos químicos, poeira, metais, dentre outros agentes inseridos no ambiente de trabalho (RAMAZZINI, 2000).

A ideia acerca da insalubridade passou a existir com a medicina urbana, na França, com destaque a organização do ambiente das cidades e suas doenças. Foi nesse contexto que surgiu a medicina da força de trabalho como complemento aos demais ramos médicos, de forma a se adequar ao novo modo de produção capitalista (FOCAULT, 1979).

Conforme já informado no início desse tópico, como o contrato de trabalho é uma relação complexa, é obrigação do patrão proteger os seus empregados. E, do ponto de vista da dignidade humana do trabalhador, inúmeras são as referências constitucionais à saúde ocupacional (DALLEGRAVE NETO, 2007).

A partir do momento que se constata que o desempenho de determinada atividade é perigoso ou insalubre, o legislador deve eleger algumas condutas como o aumento da remuneração para compensar o desgaste do trabalhador, a redução da jornada de trabalho e a proibição do exercício de tal atividade.

No contexto brasileiro, o legislador optou pela criação do adicional de insalubridade através da Lei n° 185 de 1936, sendo que o dispositivo permitia que o salário mínimo dos trabalhadores que operassem em atividades insalubres fosse aumentado até a metade.

Após a entrada em vigor da CLT em 1943 o art. 189 definiu como atividade insalubre aquelas atividades ou operações que possam expor os trabalhadores ao desgaste de sua saúde através do contato de agente nocivos acima dos limites de tolerância permitidos em razão da natureza, intensidade e tempo de exposição.

Em 1988 a Constituição Federal reconheceu o adicional de remuneração para atividades insalubres, percebendo-se que o constituinte optou por monetizar o risco, fixando o pagamento do adicional de insalubridade, o qual detém natureza de salário-condição e não é incorporado à remuneração. Por isso, só é devido enquanto existir a situação que respalda o recebimento do acréscimo.

Por se tratar de matéria técnica de higiene ocupacional, é competência do Ministério do Trabalho e Emprego aprovar o quadro de atividades e operações insalubres, bem como adotar normas acerca dos critérios de caracterização da insalubridade, bem como os limites de tolerância, formas de proteção e tempo máximo de exposição do empregado a tais agentes, conforme o art. 190 da CLT  (DARONCHO, 2012).

Ao observar Consolidação das Leis do Trabalho, em um primeiro momento o legislador definiu as situações em que deveria ser caracterizada a insalubridade, de forma a justificar o valor do correspondente adicional, sendo que somente depois se preocupou com a possibilidade em eliminar ou neutralizar tais efeitos, por conta do efeito econômico (DARONCHO, 2012).

Com a Constituição de 1988, é possível perceber que houve a inversão dos valores por conta da compreensão e regulação dos fenômenos. No art. 7º, inciso XXII, o constituinte em primeiro plano dispôs sobre a redução dos riscos inerentes ao trabalho através das normas de saúde, higiene e segurança; e, somente no inciso seguinte, o XXIII, que a Carta Magna mencionou o adicional de remuneração para atividades penosas, insalubres ou perigosas nos termos da lei (OLIVEIRA, 2011).

Cabe informar que não se trata somente de uma mudança topográfica, pois o adicional de remuneração vem depois das disposições gerais do Preâmbulo, dos Princípios, Direitos e Garantias de cunho fundamental, o que significa que a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho e da saúde estão acima de qualquer recompensa monetária, demonstrando primazia a dignidade do trabalhador (DARONCHO, 2012).

Entre a promulgação da Consolidação das Leis do Trabalho e da Constituição Federal de 1988, foi aprovada no ano de 1983, a Convenção n° 155 da Organização Internacional do Trabalho, ratificada em 1992 pelo Brasil dispondo acerca da prevenção de doenças ocupacionais. No art. 3° da referida convenção definiu-se como saúde no trabalho não somente a ausência de afecções ou doenças, mas também elementos físicos e mentais que possam afetar a saúde e se relacionam à segurança e higiene no trabalho (DARONCHO, 2012).

É possível afirmar, que a referida convenção prevê a possibilidade da exposição simultânea a várias substâncias ou agentes, definindo que os trabalhos prestados em condições insalubres não deveriam existir, mas no caso existirem, devem se submeter ao controle da autoridade competentes.

O direito do trabalhador de receber o adicional de insalubridade de acordo com a Norma Regulamentadora de n° 15, da Portaria nº 3.214/1978 do Ministério do Trabalho e Emprego está condicionado ao preenchimento de quatros requisitos: realização de perícia do ambiente de trabalho por profissional, previsão do agente insalubre na Norma Regulamentadora supracitada; extrapolação dos limites de tolerância elencados pela Norma; e ausência de medidas que elidam a insalubridade como a adoção de equipamentos de segurança individual.

Insta informar que os limites estabelecidos por essa norma se baseiam em estudos que especificam os níveis de agentes agressivos que são prejudiciais à saúde (BROGES; ALMEIDA, 2018).

Todavia, com as alterações na Consolidação das Leis do Trabalho, acarretadas pela Lei n° 13.467/2017 popularmente conhecida como Reforma Trabalhista, houve significativa mudança face a insalubridade.

O  projeto da referida lei promulgada sequer foi objeto de debate social com a participação dos setores interessados e de acordo com a Nota Técnica n° 7 do Ministério Público do Trabalho, entre a divulgação do relatório e a aprovação do Projeto de Lei na Câmara, foram somente 26 horas de debate parlamentar (BROGES; ALMEIDA, 2018).

Trata-se da maior mudança que a Consolidação das Lei Trabalhistas sofreu, paradigmas foram substituídos e regras dogmáticas foram alteradas, o que modificou totalmente a realidade do direito do trabalho. Ao todo foram 106 alterações promovidas pela reforma, sendo que somente 3,77% foram benéficas aos trabalhadores, enquanto 65,09% beneficiam diretamente empregadores e empresas, o que foge totalmente do propósito de existência das leis trabalhistas (LISBÔA; MUNHOZ, 2018).

O art. 192 da CLT, prevê que o adicional de insalubridade pode ser de 10%, 20% ou 40%, dependendo do seu enquadramento em grau mínimo, médio ou máximo. No entanto, a Reforma Trabalhista alterou o art. 611-A, inciso XII, e afirmou que a convenção coletiva e o acordo prevalecem sobre a lei quando dispuserem sobre o enquadramento do grau de insalubridade, tal mudança abre a possibilidade de negociação quanto a esse direito do trabalhador, concedendo as negociações supremacia face a Lei.

Conforme informado acima, o art. 190 da CLT ainda determinou que o Ministério do Trabalho deverá aprovar o quadro das atividades e operações insalubres, adotando normas acerca de critérios de caracterização da insalubridade, bem como os limites de tolerância aos agentes agressivos, meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a tais agentes.

Através do art. 611-A, inciso XIII, a reforma permitiu o aumento da jornada em ambientes insalubres, sem licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho.

Todas essas alterações trazidas pela Reforma Trabalhista representam um total desrespeito não só a integridade física e mental do trabalhador, como também uma indiferença a toda a história do direito do trabalho, que demorou séculos para lograr igualdade material aos trabalhadores que são hipossuficientes.

Outro ponto da insalubridade que também sofreu alteração com a reforma é que anteriormente era vedado a mulheres grávidas ou em período de amamentação o trabalho em condições insalubres ou em período de amamentação. Tal dispositivo ia de encontro com o art. 6° da Constituição Federal supracitado.

Dentro da CLT existe uma seção específica que visa regulamentar os direitos e a proteção à maternidade, sendo que até a vigência da reforma trabalhista, constava no art. 394- A, a proibição do trabalho em condições de insalubridade por gestantes ou lactantes, devendo a trabalhadora ser realocada para exercer suas atividades em local salubre. Com as alterações causadas na CLT e com o advento da nova legislação trabalhista, o artigo anteriormente citado passou a ter a seguinte redação:

Art. 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de:

I - atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação;

II - atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação; I

II - atividades consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a lactação.

É possível perceber que a Lei 13.467/2017 contrariou totalmente a exigência de tutela à saúde da trabalhadora grávida ou lactante, possibilitando que as mesmas executem atividades classificadas em graus mínimo e médio, excluindo-se somente as atividades em grau máximo. O referido dispositivo em seus incisos prevê a possibilidade de afastamento da trabalhadora somente nos casos em que apresente atestado de saúde.

Portanto, diante de todo o exposto é possível compreender que o legislador brasileiro optou por monetizar a exposição dos trabalhadores em situações de risco, e que antes da entrada em vigor da Reforma Trabalhista, havia toda uma cautela com a saúde do trabalhador, pois o empregador era obrigado a seguir as determinações do Ministério do Trabalho. Agora, pós Lei 13.467/17, o legislador deixou a cargo do empregador a decisão sobre tempo de exposição de seus empregados a agentes insalubres e liberou a exposição das gestantes e lactantes ao exercício de atividades que podem desenvolver patologias.

3. A PROTEÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM RELAÇÃO AS GESTANTES E LACTANTES FACE A REFORMA TRABALHISTA

Diante de toda a situação acarretada pelo advento das modificações na legislação trabalhista, a Confederação Nacional dos Trabalhadores Metalúrgicos propôs Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 5.938.

 A referida ação contestou a constitucionalidade do trecho do dispositivo 394 -A que dispõe que: “quando apresentar atestado de saúde emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento”, ou seja, os incisos II e III da Consolidação das Leis do Trabalho, que foram introduzidos pela Lei 13.467/17.

A autora da ação afirmou que a norma em questão torna vulnerável os dispositivos que versam acerca da proteção à maternidade, à gestante, ao nascituro e ao recém-nascido, tutelados pelos arts. 6°, 7º, inciso , XXXIII, 196, 201, II, e 203, I, da Constituição Federal.

A Confederação ainda aduziu que o dispositivo 394-A viola a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho, além de ferir o objetivo de erradicar a pobreza e reduzir as desigualdades sociais regionais, o valor do trabalho humano, a existência digna e ao meio ambiente equilibrado e a vedação do retrocesso social (ADI 5938, 2019).

Durante o debate, o plenário da Suprema Corte decidiu declarar inconstitucional a norma alterada pela legislação trabalhista, ao afirmar que:

“A proteção à maternidade e a integral proteção à criança são direitos irrenunciáveis e não podem ser afastados pelo desconhecimento, impossibilidade ou a própria negligência da gestante ou lactante em apresentar um atestado médico, sob pena de prejudicá-la e prejudicar o recém-nascido.”

Apesar de louvável a decisão do plenário do Supremo Tribunal Federal, que em sua decisão visou proteger não somente a vida e saúde da trabalhadora gestante como também a vida e a saúde física e mental do nascituro desde a concepção até o fim da lactação. A falta de regulamentação da citada norma, apontando de que forma o dispositivo celetista deve ser aplicado resulta em apreensão às empregadas gestantes ou lactantes e aos empregadores.

A legislação não estabeleceu o início do afastamento da empregada gestante, tendo em vista que os prejuízos causados à saúde do nascituro ocorrem logo nos primeiros meses de gestação.

Os efeitos da exposição materna sobre o desenvolvimento do concepto depende da época em que ocorre, tendo em vista que antes da implantação, ou seja, do dia seis ao sete e meio após a concepção, ou o embrião não é afetado pela exposição insalubre, ou esta resulta na morte.

Ademais, a possibilidade de exposições pré-implantação pode causar malformações congênitas. As dismorfologias são produzidas por exposições que ocorrem durante o período de embriogênese, no primeiro trimestre, quando a estrutura básica do corpo e seus órgãos é formada. Já no período de maturação fetal se prolonga até o parto e os efeitos mais frequentes estão relacionados ao retardo do crescimento intrauterino e as deficiências funcionais, tais como as neurocomportamentais que aparecem após o nascimento (PAUMGARTTEN, 2013).

Por isso, apesar de o Supremo Tribunal Federal ter declarado a inconstitucionalidade do referido dispositivo, ainda é possível tecer uma crítica ao art. 394-A da CLT.

O fato de o referido artigo não determinar a partir de qual momento deve ocorrer o afastamento da empregada gestante ou lactante da exposição a atividades insalubres, ainda sim coloca nascituro em risco.

Ademais, o legislador esqueceu de mencionar as trabalhadoras que exercem atividades em condições perigosas, pois se de um lado o trabalho que é exposto a agentes insalubres provoca danos à saúde do empregado com o decorrer do tempo, funções que envolvem contato com agentes perigosos como inflamáveis, explosivos ou energia elétrica, por exemplo, colocam em risco iminente a vida da trabalhadora e também do feto (PEREIRA, 2017).

No que tange as atividades desenvolvidas em condições perigosas, o tempo de exposição ao agente é indiferente, pois o risco é iminente, pois um sinistro pode ocorrer a qualquer momento, basta que ocorra um único evento para acarretar em incapacidade laboral, invalidez ou morte do empregado (PEREIRA, 2017).

Por isso, não existem argumento lógico para deixar de tutelar a saúde e integridade física das empregadas gestantes que executam atividades periculosas.

Portanto, diante de todo o exposto é possível compreender que, apesar de o Supremo Tribunal Federal ter decidido pela inconstitucionalidade do trecho do dispositivo 394- A, a legislação trabalhista ainda se encontra deficiente, tendo em vista que deixou de regular o momento em que deve ocorrer o afastamento da gestante e lactante no exercício de atividades insalubres, bem como deixou de fazer a mesma previsão para trabalhadoras que executam atividades com grau de periculosidade.

CONCLUSÃO

Diante de todo o conteúdo estudado é possível compreender que o desenvolvimento do direito do trabalho foi lento e que por muitos anos tanto a integridade física quanto psíquica do trabalhador fora desrespeitada. Graças a Carta Magna, o ambiente nas relações de trabalho passou a ter a obrigação de transferir dignidade ao indivíduo, protegendo o mesmo contra todo e qualquer ato degradante e desumano, de forma a garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável

Em um mundo ideal o ambiente de trabalho deve ser sempre saudável e seguro para preservar tanto a saúde física quanto mental dos trabalhadores, afinal, muitos deles passam a maior parte do seu dia naquele local. Todavia, nem sempre é possível possibilitar a todos os trabalhadores que efetuem suas atividades em ambientes salubres, por isso, o legislador brasileiro optou por monetizar a exposição dos trabalhadores em situações de risco, e que antes da entrada em vigor da Reforma Trabalhista, havia toda uma cautela com a saúde do trabalhador, pois o empregador era obrigado a seguir as determinações do Ministério do Trabalho.

 Com o advento da Lei 13.467/17, o legislador deixou a cargo do empregador a decisão sobre tempo de exposição de seus empregados a agentes insalubres e liberou a exposição das gestantes e lactantes ao exercício de atividades que podem desenvolver patologias tanto para si quanto para sua prole.

Diante de toda a situação acarretada pelo advento das modificações na legislação trabalhista, a Confederação Nacional dos Trabalhadores Metalúrgicos propôs Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 5.938.

 A referida ação contestou a constitucionalidade do trecho do dispositivo 394 -A que dispõe que: “quando apresentar atestado de saúde emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento.

O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, decidiu pela inconstitucionalidade de tal dispositivo, tendo em vista que a proteção à maternidade e a integral proteção à criança são direitos irrenunciáveis e não podem ser afastados pelo desconhecimento, impossibilidade ou a própria negligência da gestante ou lactante em apresentar um atestado médico.

Todavia, apesar de o Supremo Tribunal Federal ter reconhecido a inconstitucionalidade do dispositivo em comento, ainda sim a legislação trabalhista continua carente, tendo em vista que, deixou de regular o momento em que deve ocorrer o afastamento da gestante e lactante no exercício de atividades insalubres, bem como deixou de fazer a mesma previsão para trabalhadoras que executam atividades com grau de periculosidade.

Portanto, além da declaração da inconstitucionalidade do trecho do art. 394-A, muitos outros dispositivos ainda precisam passar pelo mesmo processo, além de que, muitos outros ainda precisam ser regulamentados, para que seus efeitos influenciem diretamente na dignidade e saúde do trabalhador.

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