RESUMO: Este artigo propõe discutir quanto à possibilidade do julgador considerar as condutas processuais dos sujeitos litigantes, inclusive de seus advogados, ao proferir a sua decisão final quanto ao mérito da demanda. Com esta análise, buscamos discutir se a conduta dos sujeitos litigantes durante o processo pode ser considerada como meio prova para formação do convencimento do juiz ou se constitui apenas como prova indiciária.

Palavras-chaves: Provas. Conduta Processual. Meio de Prova. Prova Indiciária.

ABSTRACT: This paper proposes to discuss the possibility of the judge, considering the civil procedure conduct of the parties, specially of Parties’ attorneys, to render a final decision on the merits. From this analysis, we look forward to discuss if the civil procedure conduct of the parties during the lawsuit can be considered as evidence itself to influence directly the judge’s conviction or if should be considered only as circumstantial evidence.

Keywords: Evidences. Civil Procedure Conduct. Means of evidence. Circumstantial Evidence.

Sumário: 1. Introdução e Relevância do Tema. 2. Noções Introdutórias Quanto à Finalidade da Prova e sua Definição. 3. Obrigatoriedade de Colaboração para Elucidação de Fato Controvertido. 4. Conduta Processual Como Meio de Prova. 5. Considerações Finais.

1.Introdução e Relevância do Tema.

Este artigo busca estudar a possibilidade de os juízes considerarem a conduta processual[1] dos sujeitos que participam dos processos judiciais como meio de prova. Considerando ser o processo o meio de obtenção de justiça[2], os atos praticados durante sua tramitação, pelos sujeitos litigantes e seus advogados, nos parece que podem ser considerados per si pelo juiz para formação de seu convencimento.

A discussão deste tema não é novidade na academia[3], especialmente na literatura estrangeira, como se observará. Ainda nos anos 1970, a Revista da Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul publicou texto do juiz Ney Ahrends[4], no qual defendeu-se a necessidade do juiz considerar, em seu convencimento, a conduta processual das partes e seus advogados, posto que “não raro o comportamento assume relevo, depois do estudo e análise de alegações e peças produzidas nos autos, mesmo sem caráter de confissão, sempre que as circunstâncias apontem benefício ou vantagem em favor do adversário”.

Todavia, a despeito de expressivos nomes na seara do direito processual civil já terem enfrentado o tema, não nos parece exauridas as discussões e ainda muito se pode contribuir e questionar[5], sobretudo considerando os raros casos que observamos a aplicação desta técnica (conduta processual como meio de prova).

Além disso, em corriqueiras oportunidades, as provas diretas, produzidas por meio de documentos e depoimentos, não permitem a extração da veracidade das afirmações realizadas pelas partes e, mesmo nestas situações, não se observa a utilização de tal técnica. Oportuno, assim, melhor analisarmos este assunto, afinal “el hombre no juzga nunca sin constatar el juicio con las pruebas”[6].

Nas situações práticas em que juízes se deparam com a dificuldade de formar seu convencimento pelas vias ordinárias há de ser criativo, fechar os olhos ao conservadorismo e apontar a atenção aos demais elementos do processo, como a conduta processual dos sujeitos litigantes e seus advogados  durante o iter processual. É este, portanto, o objetivo deste trabalho.

Com a finalidade de corroborarmos a possibilidade de considerar a conduta processual como meio de prova, inicialmente é preciso estabelecer algumas premissas quanto ao conceito de prova e sua finalidade no processo; em seguida, passamos a expor o dever de colaboração de todos aqueles que participam do processo para elucidação dos fatos sub judice. É necessário, a nosso ver, trilhar este caminho[7] para se chegar ao cerne da questão e as constatações finais propostas: a absoluta admissibilidade da conduta processual das partes ser considerada como meio de prova.

2.Noções Introdutórias Quanto à Finalidade da Prova e sua Definição[8].

A prova não serve para reconstruir um fato pretérito, tampouco para se descobrir a verdade absoluta[9]. Imperioso que se abandone tal utopia.

Isto porque, para que se possa afirmar que a verdade de certo fato restou constatada, deve ser possível, de igual modo, asseverar que atingiu-se a única possibilidade da forma de que determinado fato ocorreu, não sendo cabível admitir qualquer outra alternativa, por mais remota que seja[10]. Isto não é possível no mundo real, na medida em que jamais poderá se afirmar que se desvendou à única hipótese da ocorrência dos fatos em análise. Necessário, assim, encarar a realidade, por mais severa que possa ser.

Não obstante, importante considerar que no exercício de reconstrução de um fato pretérito não há como se eliminar os elementos subjetivos dos sujeitos que participarão desta atividade. Com efeito, Marinoni e Arenhart[11] pontuam que quando se busca a reconstrução de fatos é impossível a não alteração de seu conteúdo, pois é inconscientemente adicionado “um toque pessoal que distorce a realidade”. Logo, ao reconstruir os fatos, o resultado final pode refletir a cenário distinto considerando a incidência de elementos subjetivos.

Assim, reafirmamos não ser possível pensar em um processo judicial que, diante de determinada situação fática controvertida, apresente uma decisão final como verdade absoluta quanto à reconstrução de fatos passados. Contrariamente, o que se pode imaginar é uma solução final que reflete, diante desta situação fática controvertida, o que provavelmente ocorreu. E, para estimativa desta probabilidade, serve o processo por meio da fase postulatória e, sobretudo, instrutória.

Nem mesmo com a produção das provas se atingirá a certeza do que se sucedeu. Ora, exemplo clássico seria o exame de DNA, afinal se trata de um exame técnico, porém que garante tão somente 99,999% de certeza[12], isto é, reflete uma elevadíssima probabilidade, mas não certeza.

Afirmamos, assim, que a prova é o meio empregado para se demonstrar concretamente a probabilidade de veracidade daquilo que é afirmado; e, o destinatário final[13] – o juiz – a partir da produção desta prova e dos demais elementos dos autos formará seu convencimento, estimando e explicando motivadamente as razões que levaram a entender da probabilidade daquele fato ser verdade[14].

Em outros termos, chega-se ao ponto máximo da verossimilhança, ao menos considerando os meios disponíveis ao julgador, a partir da qual pode se afirmar que há uma certeza subjetiva da ocorrência daquele fato[15], cuja solução final é legitimada pelo procedimento que a antecedeu[16].

Portanto, os jurisdicionados precisam se conformar que, considerando a distribuição dos ônus probatórios, ao fim da fase cognitiva, o pronunciamento final é a verdade refletida no processo e juridicamente capaz de fundamentá-lo[17], muito embora não seja a verdade absoluta (ou a única) sobre a situação fática controvertida.

Bem assim, concluímos que finalidade da prova é servir como elemento de argumentação e retórica explorado pela parte para convencer o Estado-juiz da probabilidade de veracidade quanto às suas afirmações e impugnadas pela parte adversa.

Pois bem, uma vez constatada o objeto da prova, a conceituamos[18] como o meio pelo qual se produz e demonstra ao Estado-Juiz a probabilidade de veracidade da afirmação fática controvertida[19]. Há inúmeras conceituações clássicas a respeito da prova, contudo, como observado por Marinoni e Arenhart, a grande maioria referem-se a reconstrução de um fato antecedente ou “à verificação desse fato, gerando no juiz a convicção de certeza sobre sua efetiva ocorrência” [20].

De tal modo, não nos parece eficaz e produtivo trazer neste estudo tais definições. Por sua vez, o que merece ser compreendido é o fato de a prova ser o meio previsto em lei ou moralmente legítimo[21], com cunho retórico, empregado pela parte para convencer o julgador acerca da probabilidade de veracidade da ocorrência do fato afirmado em determinado processo e impugnado pela parte adversa.

Uma vez estabelecido o conceito e a finalidade da prova, possível prosseguir para a análise do dever (ou não) dos sujeitos litigantes colaborarem para a elucidação destes fatos controvertidos.

3.Obrigatoriedade de Colaboração para Elucidação de Fato Controvertido.

Não se ignora que alguns dispositivos do vigente CPC possuem redação que podem gerar interpretações antagônicas pelos operadores do direito, porém não é este o caso dos arts. 14, II; 77 e 379. Uma leitura de tais artigos, especialmente se realizada em conjunto com outras disposições do Código, permite afirmarmos que todos aqueles, sejam os sujeitos litigantes ou terceiros, que possam contribuir para o deslinde de determinada situação fática controvertida devem assim fazer. Em outros termos, o Legislador impôs o dever passivo de colaboração[22].

Não se trata, ressalta-se, de uma recomendação ou sugestão de que a parte e o terceiro colaborem[23], mas de uma imposição, isto é, um dever[24] ^{e [25]}. Tanto é assim que, em caso de violação, o ordenamento positiva sanções aplicáveis (e.g.: multa por ato de litigância de má-fé[26]).

Ora, se há sanções processuais pela conduta não colaborativa, se trata de obrigação imposta aos sujeitos processuais para terem uma conduta colaborativa. Afinal, qual o sentido de o Estado ter o monopólio da jurisdição e ser conivente com condutas que impeçam a efetiva prestação da tutela jurisdicional[27]? Não há como se admitir quaisquer embaraços criados, independente de quem o faz, para a entrega do direito tutelado.

Assim sendo, denota-se que o dever de colaborar com a elucidação dos fatos controvertidos e jamais alterar a verdade destes deve ser encarado com muita seriedade e cautela por aqueles que participam de processos judiciais, sobretudo as partes[28].

Prova disto é o fato de que, muito embora o réu tenha o dever de impugnar especificamente as afirmações realizadas na petição inicial (art. 341), o inciso II, do art. 77 do CPC, expressamente proíbe a apresentação de “defesa quando cientes de que são destituídas de fundamento”. Evidentemente, o Legislador não poderia impor ao réu a obrigação de afirmar que o pedido do autor merece acolhimento, sob o argumento da obrigação de colaboração para elucidação dos fatos controvertidos, mas, de igual modo, não poderia admitir o réu faltar com a verdade. A solução encontrada é a possibilidade de não impugnação pelo réu de tais fatos, os quais serão presumidos como verídicos.

Esta constatação é de muita relevância. O CPC inequivocamente apresenta disposições que revelam a preocupação do legislador com a obrigatoriedade de todos os sujeitos processuais colaborarem para a elucidação dos fatos controvertidos e, se esta colaboração significar a confissão ou de alguma forma corroborar o pleito autoral, possibilita-se, até mesmo, o silêncio, mas jamais a mentira ou alteração da verdade[29] ^{e [30]}. De outra forma não poderia ser.

A Legislação Processual impõe sanções quando ocorre a violação da obrigação de colaboração, sendo que estas podem ser desde uma punição pecuniária, como a presunção da veracidade do fato afirmado[31]. Logo, nota-se a importância dessa obrigatoriedade de colaboração em matéria probatória, que pode influenciar diretamente na decisão final.

Entretanto, o que nos intriga não são as clássicas hipóteses de que a conduta processual pode conduzir ao reconhecimento da pretensão, mas sim a possibilidade de se considerar o comportamento processual como meio de prova, o que analisaremos a seguir.

4.A Conduta Processual das Partes Como Meio de Prova.

Restou evidenciado que a conduta daqueles que participam dos processos judiciais, especialmente das partes, é de absoluta importância, na medida em que, a depender da forma de agir, a solução final poderá ser contrária aos interesses daquele que viola a imposição de colaboração[32]. Não é admissível a cumplicidade do Estado em não coibir veemente sujeitos que participam do processos e faltam com a verdade ou agem com deslealdade[33].

Tanto é assim que, o Código[34], por sua vez, cuida de algumas situações que esta conduta gera uma presunção de veracidade, afinal não há, repisa-se, como aceitar um instrumento estatal, cuja função é a tutela dos direitos dos jurisdicionados, admitir condutas que não reflitam a boa-fé e a lealdade processual.

Assim, podemos afirmar, sem receio, que o Legislador se preocupou em vigiar e punir comportamentos processuais que violam a boa-fé, a lealdade e cooperação. Não se olvida, no entanto, a legitimidade do pleno exercício do contraditório e ampla defesa, mas isto não se sobrepõe o dever de lealdade processual[35] ^{e [36]}.

Contudo, o que chama nossa atenção, como dito, é a possibilidade de o juiz considerar a conduta processual das partes como meio de convencimento. Antes, porém, vejamos o devido valor probatório do comportamento processual das partes.

4.1 A Valoração Probatória da Conduta Processual das Partes.

O CPC, ao contrário do direito estrangeiro[37], não dispõe expressamente acerca da valoração da conduta processual das partes, mas também não o proíbe. Pelo contrário, nota-se o tratamento, indiretamente, ao possibilitar que o juiz forme seu convencimento pela conduta (ação ou omissão) dos sujeitos processuais.

Vejamos, para exemplificar, a hipótese de recusa do réu em se submeter ao exame de DNA em ação de investigação de paternidade. O sistema brasileiro permite o julgador concluir [presumir como verdadeiro], através desta conduta processual do réu, que a pretensão do autor merece acolhimento[38].

Ou seja, a legislação processual permite que o julgador entenda não ter o réu argumentos e/ou provas razoáveis para impugnar os fatos apresentados pela parte autora[39]. Afinal, se o réu atua de forma a proporcionar o grau máximo de probabilidade da veracidade (ou não) da afirmação de fato do autor, mostra-se absolutamente escorreita a imposição do sistema, no exemplo proposto, que o juiz assuma serem verdadeiros os fatos alegados pelo autor[40].

Bem assim, se a conduta processual da parte pode influenciar diretamente no convencimento do juiz acerca da veracidade do fato afirmado, não parece ser possível defender a existência de uma limitação de valoração probatória com relação a esta conduta. Isto se dá, segundo pensamos, por três principais razões.

Primeiramente, o CPC admitiu o sistema probatório de livre convencimento motivado, ou seja, o juiz pode avaliar ilimitadamente as provas produzidas[41], sendo necessário, no entanto, que motive as razões que levaram a seu convencimento final. Ademais, neste sistema, não há hierarquia entre as espécies típicas de provas, tampouco em sua valoração[42]. Bem assim, não há óbice para a conduta processual das partes ser considerada livremente no convencimento final do juiz desde que esclareça as razões que levaram a decidir daquela maneira.

A segunda razão é extraída da leitura do art. 369 do CPC, posto que se nota o encaixe perfeito da conduta processual das partes na disposição legal[43]. Afinal, trata-se de meio moralmente legítimo, a despeito de não especificado no Código, pode servir para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.

Finalmente, outro motivo que sustenta nossa posição é, como visto, o fato do CPC priorizar o dever de lealdade e cooperação processual de todos os sujeitos processuais, inclusive das partes, não admitindo afirmações mentirosas ou atos de má-fé.

A conduta processual das partes pode influenciar diretamente e de forma ilimitada, salvo exceções, no convencimento do magistrado, que motivará as suas razões de decidir, inclusive esclarecendo sua conclusão final fundamentado no agir (ou omissão) das partes – e seus advogados – durante a marcha processual.

Na medida em que compreendida e corroborada a admissibilidade de o juiz extrair argumentos de prova a partir da conduta das partes, cabe verificar, como provocado por Gorla[44], se este comportamento se caracteriza como meio de prova ou, de fato, mero elemento valorativo.

4.2 A Conduta Processual das Partes Como Meio de Prova.

A grande maioria dos processualistas, clássicos e contemporâneos, defende ser a conduta processual das partes como elemento de valoração da prova, mas não como fonte de prova[45]. Isto porque, o julgador deve considerar o comportamento processual apenas indiretamente, como mero indício, não podendo considerá-lo como meio exclusivo para formar sua convicção.

Em outros termos, segundo esta corrente, a conduta adotada pelos sujeitos processuais se constitui como indício, mas, conforme William Santos Ferreira esclarece, a formação do convencimento do juiz “dependerá de um raciocínio, com outros elementos sendo considerados, para se chegar ao fato desconhecido, o que, em última análise, é uma presunção hominis, com incidência das máximas de experiência”[46]. Discordamos parcialmente deste entendimento.

Darci Ribeiro, de forma inédita, ao que parece, defende a possibilidade da conduta processual das partes assumir a figura de meio de prova, desde que se verifique um ato desleal ou violação ao dever de dizer a verdade[47]. Segundo o processualista[48], isto ocorre no caso de responsabilidade do sujeito processual que falta com a verdade, pois “a conduta da parte é fonte primordial da prova” deixando de ser, portanto, “mero elemento indiciário de prova”, posto que nenhuma outra prova, típica ou atípica, poderia convencer quanto à probabilidade de veracidade da afirmação de que tal litigante agiu com má-fé. E, o processualista continua, “o fato gerador da obrigação é o comportamento da parte e o convencimento do juiz”. É aqui que reside a divergência com a doutrina predominante.

A interpretação proposta pelo processualista é precisa. A conduta processual não deve, em toda situação, ser encarada como mero elemento de valoração de prova, isto é, não há óbice de ser considerada como fundamento principal e exclusivo para convencimento do juiz, como defendem a maior parte dos estudiosos.

Pensemos, a título hipotético, nas situações em que o juiz tem contato direto com as partes e seus advogados[49]. Os magistrados, especialmente aqueles com mais experiência, podem extrair, nestas oportunidades, condutas inconscientes que podem fundamentar diretamente seu convencimento, como a forma de falar (sempre considerando o costumeiro nervosismo das pessoas que participam de audiências), desvio de olhar aos advogados ou insegurança de encarar “olho-a-olho”[50]. Note-se que estes elementos podem formar diretamente o convencimento do juiz, sem a necessidade, ressalta-se, de um exercício racional, tomando em conta outros elementos, para se chegar a conclusão de fato ainda desconhecido.

Não verificamos, salvo melhor juízo, respaldo razoável para se sustentar a resistência em aceitar, portanto, a conduta como meio de prova e não apenas e sempre como elementos indiciários.

Defendemos, assim, a depender do fato controvertido concreto e de forma muito bem fundamentada, a absoluta admissibilidade do juiz tratar a conduta processual das partes como meio de prova. Não vemos qualquer vedação legal para tanto. Pelo contrário. Imprescindível que a conduta das partes seja vista pelos juízes como meio de prova para formar seu convencimento quanto ao(s) fato(s) controvertido(s), que motivará sua decisão, à luz do preceituado pelo art. 371 do CPC.

Como dito, em determinadas situações não se pode atingir o mesmo convencimento, por qualquer outro meio de prova, exceto pela conduta processual das partes. Limitar o comportamento das partes como prova indiciária é criar embaraço desnecessário e repugnado pelo vigente Código. Imprescindível, como defendemos, sua admissão como meio de prova[51].

Uma questão final que guarda importância é analisar se a conduta processual como meio de prova exige que tenha sido esta praticada pessoalmente pela parte ou poderia ser considerado o modo de agir de seu(s) advogado(s). A partir da premissa de que os advogados das partes atuam em juízo de acordo com os interesses de seus clientes, não pensamos se caracterizar como exceção à regra defendida.

Com efeito, a conduta processual do advogado evidentemente é reflexo do que o representado no processo perquire, podendo, portanto, ser absolutamente considerada como meio de formação fundamental do convencimento do juiz a depender da situação concreta[52]. Sob este aspecto, cabe relembra que Gorla[53] escorreitamente já defendia, com fundamento no “princípio da responsabilidade pela escolha do defensor”, a necessidade de o representado suportar as consequências em decorrência da atuação de seu advogado.

De tal modo, a partir destas provocações, seja a conduta processual da parte[54], seja de seu advogado, este modo de agir ou omitir pode servir como meio de prova.

5.Considerações Finais.

Diante do quanto exposto, esperamos que tenhamos despertado atenção quanto à importância e relevância do tema, que há décadas é debatido entre processualistas de indubitável envergadura, mas ainda pouco explorado pelos operadores do direito, seja por desconfiança ou insegurança. Com efeito, o que observamos na prática, limita-se, de fato, as hipóteses em que o Legislador tomou para si a responsabilidade e positivou as situações em que a conduta processual pode ser considerada per si como meio de prova para convencimento do juiz que bastará fundamentar nesse sentido através da presunção de veracidade. Defendemos a admissibilidade de ir além.

Propusemos, como premissa fundamental, a necessidade de se abandonar a utópica noção de que as provas servem para reconstrução de fatos ocorridos no passado ou, ainda mais ingenuamente, para se descobrir a verdade do que ocorreu. Isto é impossível.

A nosso ver, como dito, a prova serve como elemento de argumentação e retórica empregado pela parte litigante para convencer o Juiz da probabilidade de veracidade quanto às afirmações fáticas realizadas e controvertidas. Apenas para isto.

Na medida em que a finalidade da prova é esta demonstração de probabilidade, buscamos suscitar e demonstrar que o CPC impôs aos sujeitos processuais (partes, advogados e terceiros) um dever de colaboração e lealdade processual para elucidação dos fatos controvertidos trazidos ao Poder Judiciário. Ressalta-se, trata-se de um dever e, assim sendo, não há outra escolha senão o cumprimento de tal ordem, sob pena de arcar com a responsabilidade desta conduta.

A partir de tal constatação, objetivamos destacar algumas situações em que a conduta processual das partes influi diretamente no convencimento do julgador – a partir de uma presunção de veracidade. Mas não paramos por aí. Necessário, a nosso ver, o entendimento de que a conduta processual das partes ou de seus advogados possa ser considerada como meio de convencimento dos juízes e não como elemento indiciário.

Antes de ingressarmos em tal seara, mostramos a impossibilidade de limitação à valoração probatória da conduta processual das partes, seja (i) pela adoção no Brasil do sistema de livre convencimento motivado; (ii) pelo fato de a conduta processual enquadrar-se, sem dúvidas, nos pressupostos trazidos pelo art. 369 do CPC; ou ainda (iii) pela obrigatoriedade dos sujeitos processuais agirem de acordo com a boa-fé; e lealdade e cooperação processual, sob pena de serem responsabilizados em caso de violação.

A partir da elucidação destes pontos, finalmente, chegou-se ao cerne da questão, qual seja, a admissibilidade de considerar a conduta processual das partes como meio de prova e deixar de lado, destarte, a noção de que apenas pode servir como prova indiciária. Afinal, não é difícil pensarmos em hipóteses, nas quais a conduta processual é a melhor das provas para fundamentar o convencimento do juiz; e, uma vez inexistindo vedação legal, não vislumbramos razão para a proibição ou crítica de que pode servir como meio de prova. Afinal, se o Legislador positivou algumas hipóteses (não taxativas) e não vedou, por qual razão não avançar?

Além do mais, destacamos que na produção da prova oral, por meio da conduta processual da parte, o magistrado pode extrair elementos de suma importância para seu convencimento, como, por exemplo – mas não limitado, a imprecisões de certa forma ordinárias e irrelevantes[55], nervosismo exacerbado, desvio de olhares ou procura desesperada por auxílio de advogados.

De tal modo, a conclusão de que a conduta processual da parte per si pode ser considerada como meio de prova não encontra obstáculo legal, tampouco jurisprudencial, nos deparamos, porém, com nítida divergência doutrinária, como destacado no decorrer deste trabalho.

Portanto, por meio das provocações trazidas, esperamos ter contribuído para o entendimento minoritário de que a conduta processual das partes possa ser considerada como meio de prova; e contrapor alguns pontos do posicionamento contrário e predominante. O único fato incontroverso é a necessidade de nos aprofundarmos na matéria. Afinal, em seara processual “não há outra matéria que reflita melhor o movimento político, social e cultural do mundo contemporâneo”[56] quanto as discussões e provocações atinentes à matéria probatória. Aguardemos, portanto, maiores discussões a respeito deste nada novo tema.

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