MARCOS VINÍCIUS DE JESUS MIOTTO[1]

(orientador)

RESUMO: O presente artigo vislumbra refletir acerca dos contratos administrativos de concessão de serviços públicos, analisando a responsabilidade quanto ao ressarcimento dos usuários dessas atividades no momento que ocorrer um dano. Observa-se a necessidade de o Estado transferir a execução de alguns serviços públicos a particulares, visando entregar a atividade da forma mais eficaz e satisfatória possível. Diante desse fator, o artigo analisa que quando ocorre a delegação do serviço ao particular, o usuário não pode ficar desamparado legalmente e deve ser resguardado em momentos que sofrer prejuízos devido a atuação dessas concessionárias. Com esses aspectos, a pesquisa busca explicitar a importância dessa delegação de serviços, especificando que deve-se estruturar-se quem deverá arcar com os danos sofridos pelos administrados, já que o contrato administrativo de concessão de serviços públicos envolve, além do particular, a Administração Pública. Assim, a pesquisa tem como foco contribuir com exposição dos responsáveis civis face a esse contrato, preservando da maneira mais equilibrada possível a relação entre o usuário, a concessionária e o Estado. Para tanto, houve a realização de pesquisas e revisões bibliográficas e legislativas, com a utilização do método dedutivo, partindo de premissas gerais sobre a concessão de serviços público para analisar de forma específica a responsabilidade civil do Estado face a prejuízos causados aos usuários.

PALAVRAS-CHAVE: Concessão. Contratos administrativos. Responsabilidade civil. Serviços públicos.

ABSTRACT: This article aims to reflect on administrative contracts for the concession of public services, analyzing the responsibility for compensating users of these activities when damage occurs. There is a need for the State to transfer the execution of some public services to private individuals, aiming to deliver the activity in the most effective and satisfactory way possible. Given this factor, the article analyzes that when the service is delegated to an individual, the user cannot be left legally helpless and must be protected in times when they suffer losses due to the actions of involves, in addition to the private, the Public Administration. Thus, the research focuses on contributing to the exposure of those responsible in civil matters regarding this contract, preserving the relationship between the user, the concessionaire and the State in the most balanced way possible. To this end, bibliographical and legislative research and reviews were carried out, using the deductive method, starting from general premises about the concession of public services to specifically analyze the State's civil liability for losses caused to users these concessionaires. With these aspects, the research seeks to explain the importance of this delegation of services, specifying that it must be structured who should bear the damages suffered by those administered, since the administrative contract for the concession of public services

KEYWORDS: Concession. Administrative contracts. Civil liability. Public services.

1 INTRODUÇÃO

O Estado responsabiliza-se, atualmente, por proporcionar maior dignidade possível no convívio em sociedade, oferecendo recursos e serviços como forma de concretizar essa ideia. Partindo desse viés, no entanto, devido a suas várias funções, é nítido que ele não consegue oferecer por conta própria todas as atividades necessárias para atingir-se esse objetivo.

Nessa perspectiva, este artigo tem como temática demonstrar o oferecimento do serviço público para a sociedade, destacando a delegação de determinadas atividades de sua responsabilidade a particulares, que se responsabilizam em executar o serviço através de um contrato administrativo de concessão. Diante disso, busca-se explicitar se o responsável em reparar danos causados aos usuários é a própria concessionária de serviços públicos ou o Estado.

Assim, o objetivo geral da pesquisa é analisar quando há celebração contrato de concessão de serviços públicos, se o Estado ou o terceiro no qual houve a delegação do serviço é o responsável pelo dano causado aos usuários, explorando a atuação estatal face a prestação de serviço à sociedade, frisando os aspectos para realização do contrato administrativo.

Diante disso, o artigo foi fracionado em três tópicos. Num primeiro momento, analisou-se a conceituação de serviços públicos e a responsabilidade do Estado em prestá-los da maneira mais eficaz possível para que a sociedade consiga atingir uma vida mais digna.

Com esse fator, abordou-se a existência da possibilidade de transferência da execução da atividade a um particular através da realização de um contrato administrativo, onde as partes firmam a realização do serviço por meio de uma concessão, visando satisfazer de forma mais concisa as necessidades dos indivíduos.

Nesse sentido, buscou-se apresentar quem é o responsável por reparações por danos sofridos pelos usuários na realização das atividades situadas na vigência do contrato administrativo de concessão, analisando, inclusive, se a responsabilidade estatal ocorre de forma solidária ou subsidiária.

Por fim, e cumprindo com os objetivos propostos na pesquisa, foram apresentadas soluções e estratégias para demonstrar quem é o responsável pelo dano que o usuário sofre, sustentando formas de garantir a prestação satisfatória dos serviços prestados aos administrados.

Para tanto, realizou-se pesquisas e revisão bibliográfica e legislativa, utilizando-se do método dedutivo, afinal o estudo partiu de premissas gerais fundamentadas em bases legais.  

2 CONCEITUAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS E SUA RELEVÂNICA NO ORDENAMENTO JURÍDICO

O Estado é o responsável por organizar a sociedade e propiciar que os cidadãos sejam resguardados em relação a seguir uma vida com dignidade, tornando-se o responsável em desempenhar atividades públicas para suprir as necessidades essenciais de toda a população.

Analisando-se o contexto histórico em relação à temática do serviço público, nota-se que no período do Estado Liberal, entre parte do século XVIII e do século XIX, estruturava-se na sociedade a ideia de individualismo, momento em que o homem possuía uma ampla liberdade face ao Estado. Fawcett (2022, p. 21), explicita que nesse momento, então, o poder estatal não deveria intrometer-se na vida privada das pessoas, não criando obstáculos aos seus objetivos.

Nesse momento, a esfera pública trazia consigo a responsabilidade de organização em relação a justiça, a segurança e trazer ao máximo proteção aos direitos individuais dos cidadãos.

Com o avançar da sociedade, a ideia adotada com o liberalismo perdeu força devido ao precário cenário em que o povo encontrava-se devido a crescente desigualdade social e a incompatibilidade no campo econômico. Esses fatores acabaram intervindo nos meios básicos para se levar uma vida com o mínimo de dignidade. Nessa perspectiva, tornou-se necessário criar pilares basilares para que o Estado viesse a proporcionar mudanças que objetivassem concretizar o mínimo de respaldo à sociedade.

Diante disso, Von Mises (2010, p. 59-60) conceitua uma problemática na ideia liberal, no qual acontecia uma desproporcionalidade na distribuição da renda, o que impacto em seu afastamento no meio social.  Nesse sentido, constatou-se que havia muitos ricos, porém a sociedade encontrava-se com taxas elevadas de pobreza. Essa disparidade entre as classes, acabava gerando uma possibilidade de luxuosidade aos ricos, tornando-os responsáveis por possuir em abundância uma vida prazerosa, enquanto alguns estavam em miséria.

Com essa ideia colocada em meio aos cidadãos, nitidamente o liberalismo começou a perder força devido a essas disparidades ocorridas no convívio em sociedade. A partir desse aspecto, o Estado começou a captar atividades comerciais que eram antes realizadas por entes privados, tornando com que várias funções passassem a ser serviços públicos que deveriam ser entregues aos indivíduos de forma concisa e satisfatória. Esse fator deu grande embasamento para a ideia de serviços públicos oferecidos por entes estatais.

Nesse sentido, é necessário conceituar o termo serviços públicos. Di Pietro (2023, p. 140), expõe que o serviço público teve suas primeiras percepções na França, ganhando ênfase em seu estudo na conhecida Escola de Serviço Público ou Escola de Bordeaux, abrangendo uma análise ampla no que tange as atividades prestadas por um ente público. O direcionamento estudado nessa escola acabava sendo muito amplo, compreendendo, em muitos casos, o entendimento de que o serviço público se caracterizaria por todas as atividades do Estado.  Nesse sentido, grandes autores, em suas perspectivas, começaram a designar a definição de serviço público com base em três critérios: o subjetivo, o material e o formal.

Com base nesses aspectos, ainda nas ideias de Di Pietro (2023, p. 144) fica definido de forma simplória os critérios. Em suas palavras o critério subjetivo levaria em consideração a pessoa jurídica que viesse a prestar a atividade, assim sendo, o serviço público seria realizado pelo Estado. Em relação ao critério material, definiu ser atividades realizadas com o objetivo de atender e satisfazer as necessidades de uma coletividade. Por fim, no que tange ao elemento formal, expôs que deveria analisar-se o regime jurídico, ou seja, o serviço seria ofertado sob um regime de direito público.

No mesmo sentido, conceituando os aspectos material e formal, Mello (2003, p. 615-616-617), expõe que o substrato material consiste em oferecer a sociedade comodidades materiais, como o exemplo de prestar fornecimento de energia elétrica, abastecimento de água, oferecimento de telefonia, dentre outros, pois é responsabilidade do Estado fornecer esses serviços, visto que eles são imprescindíveis para o andamento da vida básica coletiva dentre uma população.  

De início, a junção dos três critérios era validada em meio os pesquisadores da época. Entretanto, após algum tempo, esse pensamento perdeu força e, a partir daí, instaurou-se com maior visibilidade a delegação de execução de serviços aos particulares, havendo a criação de contratos de concessão de serviços, onde pessoas privadas efetuariam a execução das atividades.

Diante disso, dois pontos dentre os básicos para definição de serviço público foram afetados, sendo eles o elemento subjetivo e o elemento formal. Na visão de Di Pietro (2023, p. 144), o elemento subjetivo teria sido afetado pelo fato de que não se conseguia mais considerar que pessoas jurídicas regidas pelo direito público eram as únicas capazes de prestar os serviços, já que, era possível a delegação aos particulares. Já em relação ao elemento formal, concluiu que nem todo o serviço prestado tinha o regime exclusivamente com base em regime jurídico público.

Meirelles (2003, p. 319), entende que a doutrina não atinge uma uniformidade sobre o conceito de serviço público. Isso ocorreria pelo fato de os doutrinadores em certos momentos demonstrarem uma noção orgânica em relação à temática, considerando o conceito serviço público como a prestação por órgãos públicos. Ora apresentam um conceito mais formal, objetivando expressar características extrínsecas.

Entretanto, o autor ainda expõe em outros momentos o seu conceito material, definindo-o com base em seu objeto. Com esses pensamentos, nitidamente observa-se as variedades políticas, econômicas e culturais sobre o assunto em cada momento histórico da vida em sociedade.

Berwing (2019, p. 329) conceitua o serviço público em sentido amplo e em sentido estrito. Ao expressar o sentido amplo da palavra, entende-se que seriam todas as atividades prestadas pelo Estado, podendo associar, inclusive os atos desempenhados pelo Judiciário e pelo Legislativo. Quanto ao sentido estrito, o termo resulta em atividades determinadas, ou seja, aquelas no qual a Administração Pública oferece aqueles serviços essenciais para prosseguimento da vida em coletividade, como é o exemplo de energia elétrica, água, fornecimento de comunicação telefônica.

Diante dessa perspectiva, observa-se que atividades-meios estariam excluídas da definição. Com isso, o serviço público sentido estrito se caracterizaria como uma entre as mais diversas atividades exercidas pelo ente público, vislumbrando atingir maior eficiência no que tange o atendimento à sociedade.

Com esses pontos, ao menos estruturou-se doutrinariamente que o serviço público, de modo geral, é tido como um ato fornecido para as pessoas que vivem dentro do território, que possui como intuito satisfazer o interesse público primário, entendido como as necessidades da coletividade.

Esse serviço pode ser realizado diretamente pelo próprio Estado, ou ainda delegado a terceiros. Ressalta-se que quando há a delegação do serviço público, os terceiros que ficarem responsáveis pela realização do trabalho, terão domínio somente em relação a execução do determinado serviço, visto que a titularidade da prestação continuará sendo da Administração Pública.

Nessa perspectiva, ainda, na visão de Berwing (2019, p. 337), a prestação de serviço públicos delegada aos particulares ocorrerá com a transferência do encargo pela sua execução ao determinado terceiro, onde, atualmente, é designada a pessoas não estatais, por possuir objetivo de prestar da melhor forma o serviço e atender as necessidades dos usuários do trabalho oferecido.

Mello (2003, p. 620) expõe que não deve haver confusão em relação a titularidade da prestação do serviço e a própria titularidade do serviço público. Isso porque são aspectos que encontram-se em certames jurídicos distintos. O Estado, ou seja, a União, Estados, Distrito Federal e Municípios são os responsáveis pela titularidade da atividade pública a ser realizada para a sociedade, possuindo a chamada “senhoria” em relação a elas, já que a Constituição e as leis os encarregaram ao oferecimento destas. Contudo, esse fator não expressa que é obrigatório que um dos entes os prestem por si só, havendo a possibilidade de transferência da execução.

Com o foco de propiciar essa prestação, a Administração Pública traz a possibilidade de instrumentos jurídicos com regulamentação em regime jurídico administrativo, tendo como exemplos basilares os contratos firmados para concessão e permissão de serviços públicos.

Cabe ao Estado, quando permitido, fazer a delegação de uma atividade a terceiros, sempre através de todo procedimento licitatório. Essa execução do determinado serviço é transferida através de um ato administrativo, que pode ser bilateral ou unilateral, explicitando que há uma relação de transitoriedade, pois possui um prazo certo.

No ordenamento jurídico brasileiro, hodiernamente, a Constituição Federal de 1988, estabelece, em seu artigo 175, que “incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviço públicos” (Brasil, 1988).

Ainda com o firmado na Constituição Federal de 1988, o artigo 21, incisos X, XI e XII, demonstram determinadas atividades que são de competência da União:

Art. 21. Compete à União:

X - manter o serviço postal e o correio aéreo nacional;

XI – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;

XII – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:

a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens;  

b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulações com os Estados conde se situam os potenciais hidroenergéticos;

c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuárias;

d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território;

e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros;

f) os portos marítimos, fluviais e lacustres (Brasil, 1988). 

Em vista do exposto, observa-se que seja diretamente ou indiretamente a prestação da atividade, vislumbra-se a complexidade em relação a temática para que ocorra da melhor forma a distribuição do serviço, objetivando atingir um aspecto mais conciso em relação ao interesse da coletividade.

Ainda, analisando-se a temática, Meirelles (2003, p. 318-319), expõe que no momento da realização da atividade, seja ela por parte da própria Administração Pública ou quando há a delegação, existe a necessidade cumprir com eficiência a entrega ao usuário final, propiciando segurança e, ainda, firmando a obrigação de reparação dos danos.

Nesse viés, foi editada a Lei nº 13.460, com o intuito de demonstrar a proteção e defesa dos usuários dos serviços públicos oferecidos pela administração pública. Já em seu artigo 1º, §1º, a legislação determina a aplicação da proteção ao usuário em atividades prestadas pela Administração Pública de forma direta ou indireta, abrangendo a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.

Ainda, o artigo 6º da Lei explicita alguns direitos básicos dos usuários de serviços públicos:

Art. 6º São direitos básicos dos usuários:

I – participação no acompanhamento da prestação e na avaliação dos serviços;

II – obtenção e utilização dos serviços com liberdade de escolha entre os meios oferecidos e sem discriminação;

III – acesso a obtenção de informação relativa à sua pessoa constantes de registros ou bancos de dados;

IV – proteção de suas informações pessoais;

V – atuação integrada e sistêmica na expedição de atestados, certidões e documentos comprobatórios de regularidade

VI – obtenção de informações precisas e de fácil acesso nos locais de prestação de serviço, assim como sua disponibilização na internet;

VII – comunicação prévia da suspensão da prestação do serviço;

Parágrafo único: é vedada a suspensão da prestação de serviço em virtude de inadimplemento por parte do usuário que se inicie na sexta-feira, no sábado ou no domingo, bem como em feriado ou no dia anterior a feriado (Brasil, 2017).

Diante desse ponto, ainda, é importante ressaltar que o usuário nesse tipo de relação acaba sendo o lado mais frágil. Entretanto, eles também possuem deveres face as atividades oferecidas pelo Estado.

Com todo o exposto, verifica-se a abrangente discussão acerca do assunto voltado ao serviço público, isso tanto em relação as mudanças corriqueiras ocorridas com o passar dos tempos para definição do conceito, quanto ao amparo fornecido pela legislação afim de proteger o oferecimento das atividades básicas para a sociedade juntamente com a proteção dos usuários dos serviços ofertados diretamente pelo Estado ou pelos seus parceiros que os transmitem através da delegação da função.

 3 DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS ATRAVÉS DO CONTRATO ADMINISTRATIVO DE CONCESSÃO

No estudo do oferecimento do serviço público, observa-se uma forte incisão do fenômeno da descentralização administrativa, que visa trazer a criação de uma nova pessoa jurídica, que pode ser de direito público ou privado, por parte dos entes da federação. O objetivo disso é conseguir melhorar o sistema público e atingir mais precisamente resultados que sejam satisfatórios à toda sociedade.

 A partir dessa descentralização, vislumbra-se, de forma mais concisa, a delegação ou a outorga da atividade, propiciando à entidade o desempenho da determinada função.

Em uma diferenciação entre a outorga e a delegação, observa-se que o primeiro termo representa o momento em que o ente público cria uma entidade e transpassa a ela a titularidade para designar determinado serviço através da criação de uma lei. Em contrapartida, ao tratar-se da delegação, nota-se que o Estado transfere, através da criação de um contrato, somente a execução da atividade a um particular.

No que tange a diferenciação entre outorga e delegação, Horvath (2011, p. 17), de forma simplória, explica que a delegação é um ato unilateral, ou feito através de um contrato, onde a Administração Pública repassa um serviço a um particular para que ele o execute. Em relação a outorga, demonstra que cria-se uma entidade, por lei, objetivando executar a atividade pública.

Ainda, acerca da temática, para Di Pietro (2023, p. 564-566) essa descentralização administrativa, acontece com a transferência das atribuições para as entidades descentralizadas, onde esses atributos não advêm por força própria da Constituição, mas do poder central.  Ademais, expressa que com essa descentralização, prerrogativas e privilégios antes admitidos ao ente, passarão a serem menores, isso pelo fato dessas entidades poderem usufruir somente quesitos que estejam de forma expressa fixados em lei.

Com esses pontos, verificando-se de forma específica a delegação do serviço através de um contrato, entende-se que essa ferramenta, de modo geral, é um ato fixado entre duas partes, onde cada um deve seguir o que foi proposto para atingir-se o objetivo buscado.

Nesse viés, é importante destacar o conceito desses contratos firmados para que haja a delegação de serviços públicos.

Nas palavras de Mello (2003, p. 563), os contratos de forma geral ficam entendidos como uma relação jurídica onde as partes expressam suas vontades e obrigam-se a cumprir as prestações estabelecidas. Ainda, em sua ideia, nenhum dos lados deve alterar o combinado de forma unilateral, já que ambos devem concordar com o que for assentado. Dante disso, entende-se que um contrato objetiva conciliar os interesses das partes, fazendo lei entre os envolvidos.

Assim, há de explicitar uma diferenciação em relação a expressão contratos da Administração e contrato Administrativo.

Tratando-se de contratos administrativos, Meirelles (2003, p. 205-206), determina que é um ajuste consolidado entre a Administração Pública com um particular ou alguma outra entidade administrativa, colocando como finalidade atingir os interesses públicos de uma coletividade. Deve-se citar, ainda, que esse contrato pode ser realizado na administração direta ou indireta, visto que nos dois casos os contratados se estruturam com base no Direito Público.

O autor ainda expõe que o contrato administrativo possui algumas características, sendo ele sempre consensual, em geral, formal, possuindo onerosidade, cumulativo e realizado por intuitu personae. Seria consensual pelo fato de que é iniciado com um acordo, realizado através de vontade e não por ato unilateral; cumulativo porque estrutura pontos de reciprocidade entre as partes; formal por ser escrito e com detalhes específicos; oneroso pelo fato de remunerar através de uma forma convencionada; por fim, intuitu personae pois deve-se executar o proposto no contrato pelo próprio contratado, havendo, em tese, a sua proibição de substituição ou transferência.

Em relação aos contratos da Administração, Di Pietro (2023, p. 284), explica que a citada expressão traz a inclusão de todos os contratos celebrados pela Administração Pública, sejam eles regidos sob o regime de direito público ou sob o regime de direito privado. Já o termo contrato administrativo implica somente os ajustes que a Administração celebra em conjunto com pessoas físicas ou jurídicas, sejam elas enquadradas como públicas ou privadas, para execução com objetivos públicos, de acordo com regime jurídico de direito público.

Com isso, consta-se o entendimento dos dois termos, pois os contratos da Administração acabam abrangendo tanto os regimes de direito público quanto os regimes de direito privado. Em contrapartida, entende-se que a segunda expressão é designada à relação existente com pessoas físicas ou jurídicas para atingir um fim público, explicitando-se que irá se basear no regime de direito público.

Nessa relação jurídica em que estabelece-se um contrato, deve-se vislumbrar que, apesar de envolver um ente privado em um dos polos, a Administração Pública possui ferramentas ao seu favor, isso pelo fato de que ela busca desenvolver atos em prol à sociedade, dando visibilidade ao seu princípio da supremacia do interesse público.

Nesse viés, surge a implementação de uma cláusula de extrema relevância dentro dos contratos, onde a Administração Pública possui como estrutura uma de suas prerrogativas, sendo ela designada como cláusula exorbitante. Essa cláusula indica a superioridade do poder público dentro da relação com o particular, já que seu intuito é encontrar o melhor a ser aplicado dentro do interesse público.

Com essa ideia, Meirelles (2003, p. 207), exterioriza que as cláusulas exorbitantes têm como objetivo propiciar uma vantagem ou uma restrição a Administração Pública. Essa condição é um ato específico desse tipo de contrato porque ele busca estabelecer resultados positivos paras ambas as partes visando alcançar o melhor para o interesse comum dos indivíduos.

Dentro desse contexto, demonstra-se, então, a existência da possibilidade de firmar um contrato com uma empresa privada onde ocorrerá a concessão de um serviço público. Com essa concessão, essa empresa particular poderá explorar de forma econômica os serviços que ela vier a oferecer a sociedade.

 Analisando-se a concessão de serviços públicos, Mello (2003, p. 643), a conceitua como um atributo no qual o Estado transfere o exercício da atividade para alguém que vislumbra prestá-la em seu próprio nome, assumindo os riscos inerentes de sua atuação dentre o que foi fixado no contrato, garantindo um equilíbrio econômico-financeiro, onde a remuneração ocorre através de exploração do serviço, onde geralmente pode-se cobrar tarifas dos usuários dependendo do gênero de concessão adquirida.

Analisando outra visão, de forma simplória, na percepção de Meirelles (2003, p. 367) a concessão ocorre com uma delegação de função, onde o poder Executivo autoriza e regulamenta a execução do serviço, através de licitação, firmando-se o contrato com vantagens e encargos recíprocos.  

No Brasil, existe regulamentação própria para tratar da delegação de serviços, através da Lei nº8.987/1995, que em seu artigo 1º demonstra que as concessões de serviço público e de obras públicas e as permissões de serviços púbicos serão regidas com base na Constituição Federal, além de outras normas relevantes ao assunto (Brasil, 1995).

A mesma legislação, dispõe, também, em seu artigo 6º sobre o conceito da entrega de um serviço adequado ao usuário:

Art. 6º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.

§1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

§2º A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço.

§3º Não se caracteriza como descontinuidade do serviço e sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando:

I – motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,

II – por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.

§4º A interrupção do serviço na hipótese prevista no inciso II do §3º deste artigo não poderá iniciar-se na sexta-feira, no sábado ou no domingo, nem em feriado ou no dia anterior a feriado (Brasil, 1995).

Nessa perspectiva, nota-se com extrema relevância de que o serviço ele não deve ser ofertado de qualquer maneira, possuindo eficiência e segurança na sua utilização, visando com que o usuário possa se satisfazer da forma mais concisa possível.

Acerca disso, observa-se que a concessão divide-se em nomenclaturas de concessão administrativa ou concessão patrocinada. Ao tratar-se do primeiro termo, entende-se que a empresa que possui a parceria com a Administração irá receber contraprestação somente do governo, ou seja, seus usuários não terão que pagar tarifas para utilizar do serviço ofertado.

No que tange a concessão patrocinada, observa-se que há contraprestação por parte do usuário através de tarifas, fazendo com que a Administração só complete o valor quando essas tarifas pagas pelos usuários não forem suficientes para tornar o projeto bem estruturado, mostrando que o usuário seria o principal indivíduo a suprir o que foi gasto na determinada atividade através do pagamento das citadas tarifas pela utilização em seu dia a dia.

Sobre esses tipos de concessão, Di Pietro (2023, p. 331) discorre que as modalidades possuem em comum o aspecto delas se reservarem em cumprir alguns direitos, poderes e vantagens, já que, elas são resguardadas com base na Lei nº 8987/95. Nesse sentido, ela expõe que a concessão administrativa possui como fundamento o oferecimento de uma atividade pública no qual a Administração pública seja usuária, isso de forma direta ou indireta, onde a remuneração do serviço ocorre por uma contraprestação do Estado para o ente privado que ficou responsável pela execução do serviço.

Em contrapartida, a autora expõe concessão na modalidade patrocinada, o Estado é responsável por parte da contraprestação da atividade, mas o intuito principal é pecuniário, visando cobrar tarifas dos usuários. Desataca, ainda, que é possível a utilização de uma conjugação dessas variadas modalidades, onde pode-se usufruir de uma como objeto principal e a outra como um ato acessório.

Diante desses fatores, analisa-se que são diversos os benefícios encontrados com a criação de um contrato administrativo de concessão de serviços públicos, isso pelo fato de que atinge uma administração mais gerencial, propicia mais qualidade ao usuário, gera empregos e até mesmo aumenta a produtividade em torno do lugar que houver a prestação do serviço.

4 RESPONSABILIZAÇÃO CIVIL POR DANOS CAUSADOS NA VIGÊNCIA DO CONTRATO DE CONCESSÃO: CONDUTA DO ESTADO FACE AOS PREJUÍZOS SOFRIDOS PELOS USUÁRIOS

Ao observa-se a responsabilidade que o Estado possui diante da sociedade, constata-se os seus deveres em relação a obrigação de proteger seus cidadãos nos mais derivados meios, isso independentemente se há um contrato existente ou não. Entretanto, com a existência de um contrato, como por exemplo o contrato de concessão de serviços públicos, há uma facilitação em vislumbrar o que foi acordado, propiciando ao usuário a ideia de cobrar prejuízos sofridos de quem ofereceu o serviço.

Muito se discute de quem seria a responsabilidade quando os administrados sofrem um dano, ou seja, se a concessionário de serviços públicos deveria arcar com a responsabilidade ou se a Administração Pública também se enquadraria nesse dever.

Tratando-se do aspecto da responsabilidade civil, entende-se como a obrigação de trazer uma reparação econômica, devido a danos sofridos pelo indivíduo, trazendo como pressuposto a ideia de não proporcionar prejuízos a outrem.

Segundo Horvath (2011, p. 104) há uma obrigação estatal em reparar danos que sejam causados a terceiros por sua atuação ou em momentos em que se omitir. Esse fator de responsabilizar o Estado se baseia nas três funções colocadas à Administração Pública, sendo elas a jurisdicional, administrativa e legislativa.

Com base na legislação brasileira, conforme o que prevê a Constituição Federal em seu artigo 37, §6º, constata-se que existindo dano em relação a um terceiro, é responsável por responder a esse ato as pessoas jurídicas de direito público, além das pessoas de direito privado que prestem serviços públicos para a sociedade através de delegação, já que a responsabilidade da concessionária é objetiva (Brasil, 1988).

Analisando-se uma diferenciação no que tange a responsabilidade subjetiva e objetiva, Berwig (2019, p. 425-426) determina que a citada responsabilidade subjetiva caracteriza-se com os pressupostos de ocorrer um dano em relação a alguém, indo contra o que está positivado em Direito, sendo um ato culposo ou doloso, ou, ainda, em momentos em que deveria haver impedimento do dano pelo fato de se encontrar obrigado a conter a determinada situação. Ainda nesse viés, ressalta-se que o elemento tipificador da responsabilidade subjetiva, pressupõe o dolo ou a culpa.

Em contrapartida, o autor cita que quando trata-se de uma responsabilidade objetiva, analisa-se a obrigação de ser haver uma indenização relacionada a procedimentos lícitos ou ilícitos que, devido a sua atuação veio a provocar uma lesão protegida no âmbito jurídico. Diante disso, estrutura-se uma relação de causalidade entre o momento da conduta, ou seja, quando há o comportamento em si até o quando acontece o dano, mostrando que uma mínima a ação praticada pela Administração Pública pode vir a geração responsabilização em seu desfavor.

Essa divisão entre esses dois conceitos, traz uma possibilidade de melhor analisar as diferenças no tocante a demonstrar quando há responsabilização das concessionárias e do ente público por danos causados aos seus administrados, entendendo-se que a Administração Pública é também enquadrada com o compromisso de ressarcir danos em vista de sua atuação, explicitando-se que essa responsabilidade decorrente de sua execução pode ser, como já mencionado, objetiva ou subjetiva.

Baseando-se nesses pontos, teorias surgiram acerca da temática como forma de não escusar a responsabilização do Estado diante de danos aos terceiros. Assim surgiu-se a teoria do risco administrativo, a implementada como forma de inserir o Estado também como responsável em possíveis danos.

Sobre a citada teoria, Meirelles (2003, p. 623-624), explicita que ela propicia a obrigação do poder público de indenizar atos que sejam lesivos e que sejam feitos de forma injusta aos indivíduos, demonstrando que é necessário somente a comprovação da lesão sofrida, já que na teoria do risco administrativo exige-se o fato lesivo. Diante disso, observa-se que não se torna obrigatório comprovação da culpa do Estado, visto que basta demonstração do ato lesivo ao administrado, causado diante de uma omissão ou ação do próprio ente público, reafirmado de forma mais concisa a responsabilidade objetiva deste.

Com o exposto, observa-se com maior ênfase a responsabilidade objetiva que a Administração Pública possui em vista de não haver a necessidade de dolo ou culpa na conduta realizada, demonstrando como principal ato o nexo causal entre a conduta e o dano.

 Em vista dos pontos apresentados, analisa-se uma discussão em torno de entender se o Estado seria um responsável solidário, ou seja, responderia juntamente com a concessionária, proporcionando ao usuário a opção de cobrar o dano de ambos, ou se ele seria um responsável subsidiário, permitindo a cobrança de forma suplementar, tornando necessário primeiramente tentar fazer a empresa que foi delegada a prestar a o serviço cumprir com a obrigação, podendo somente após uma escusa dela tentar responsabilizar o ente público.

Em relação a isso, Gasparini (2011, p. 183) aponta que em seu entendimento não se tem o que falar de haver uma responsabilidade solidária em vista do poder público que concedeu o serviço, afirmando, ainda, que é de responsabilidade do concessionário agir no momento em que o terceiro sofrer algum dano, mostrando, também, que o mesmo deve ocorrer se a Administração Pública sofrer tal lesão.

 À vista disso, o autor dispõe que a responsabilidade é subsidiária, restando ao ente público ressarcir os usuários somente quando forem esgotados todos os meios possíveis em face da concessionária, e ficar nítido que ela não possui ferramentas e nem meios de suprir o dano que foi causado, já que era de sua obrigação ofertar o serviço e, além disso, garantir a plena satisfação de todos que iriam o utilizar.

Nesse mesmo sentido, nos últimos tempos jurisprudências vem, majoritariamente, expressando que a responsabilidade do Estado ocorre de forma subsidiária. Em exemplo disso, o Superior Tribunal de Justiça, a partir de um Recurso Especial de Nº1.135.927 – MG, no qual o relator era o Ministro Castro Meira, ficou decidido que o Poder Concedente possuía a responsabilidade subsidiária em relação a uma empresa de transporte intermunicipal do estado de Minas Gerais que devido a decretação de falência, acabou por não remunerar os usuários que pediram indenização por danos sofridos.

Em síntese, em suas palavras o citado Ministro proferiu ser possível observar que nos momentos em que a empresa concessionária não obter ferramentas para indenizar eventuais prejuízos que os administrados sofrem, a obrigação de reparação passa a quem cedeu o oferecimento da atividade, no caso, a Administração Pública.

Contudo, há divergências doutrinárias, onde autores apontam que o Poder Público possui a solidariedade em relação ao prejuízo sofrido pelos indivíduos. Essa posição é minoritária, tendo em vista que, como já mencionado, jurisprudências estão sendo decididas no sentido de o Estado ser responsável somente após esgotarem os meios em face da concessionária, demonstrando a subsidiariedade.

Entretanto, mesmo que sua ideia seja minoritariamente aceita no mundo jurídico, Cahali (2007) nos assegura que há a incidência de responsabilidade solidária da parte estatal, quando o objeto concessão firmada for a prestação de um serviço que seja público e, por falha e por falta de fiscalização da Administração Pública, ocorra o dano.

 Assim, nota-se que o Estado não pode escusar-se de sua responsabilidade e se negar a reparar o dano, visto que ele ainda continua sendo o titular do serviço e, para atingir uma melhora no oferecimento, escolheu repassar a aplicação da atividade para a concessionária. Com esse pensamento, haveria a possibilidade de inserção do Estado como solidário em face do prejuízo causado ao indivíduo.

Após análise dos pontos supracitados, constata-se que o Estado possui obrigação, mesmo que de forma subsidiária, de garantia patrimonial ao dano causado. Em face disso, na perspectiva de Mello (2003, p. 852) a reponsabilidade patrimonial é uma obrigação do Estado, isso porque a ele incumbe o dever de reparação econômica do determinado ato lesivo que ocorreu em face do indivíduo, isso desde situações lícitas ou ilícitas, materiais ou jurídicas, até mesmo de atos omissivos ou comissivos.

Apesar do Estado ser um sujeito de direito público e possuir diversas prerrogativas, é nítido a sua obrigação de ressarcir quem for vítima de algum de seus comportamentos.

Mesmo com todos esses aspectos apresentados acima, é de fundamental relevância mencionar que em determinados casos existem excludentes em face da responsabilidade da Administração Pública e, consequentemente da concessionária que ofertou o serviço, que devem ser comprovadas para que ocorra a exclusão da obrigação de reparação. Dentre essas excludentes, encontra-se o caso fortuito, a força maior e a culpa exclusiva da vítima ou terceiro.

Explicando mais especificamente cada tipo de excludente, tratando-se do caso fortuito, verifica-se que ocorre esse fenômeno quando a responsabilidade decorrer de atuação humana. Diferentemente é o caso da força maior, que está interligado a eventos provocados pela natureza, usando como exemplo terremotos ou enchentes. Por fim, há a culpa exclusiva da vítima ou terceiro que escusa a responsabilização já que o fato ocorreu devido ao posicionamento da própria pessoa ou de um terceiro que interferiu na situação.

Ainda, pode acontecer a incidência uma culpa concorrente. Nessa circunstância, diferente da culpa exclusiva da vítima ou do terceiro, o Estado responderá concorrentemente com o indivíduo. Nesse sentido, evidencia-se que em meio a sociedade podem ocorrer atos no qual o prejuízo pode ser resultado de uma dupla causação, onde a Administração Pública fará parte do evento danoso juntamente com o indivíduo. Com isso, não pode-se afirmar que o Estado é excluso de responsabilidade, visto que houve sua participação na situação (Berwig, 2019).

5 CONCLUSÃO

O presente artigo buscou evidenciar os aspectos mais relevantes no que tange a contratação de serviços públicos, demonstrando as características para firmar o contrato de concessão de serviços públicos, explicitando, ainda de quem é a responsabilidade civil por possíveis danos causados aos usuários.

Analisou-se que o Estado é o responsável por proporcionar, nos mais diversos ramos, atos que possibilitem a sociedade uma vida adequada com o mínimo de dignidade, oferecendo atividades básicas para uma melhor convivência social. Isso possibilita que não haja diferenciação entre os cidadãos e que os meios adequados sejam oferecidos a todos que obtiverem necessidade de utilização.

Com a pesquisa, verificou-se que apesar de ser função do Estado proporcionar o oferecimento de serviços para a sociedade, muitas vezes ele não é capaz de entregá-los de forma eficaz e que satisfaça a todos. Diante disso, observou-se o quão importante é a delegação de algumas dessas atividades aos particulares como forma de propiciar um serviço mais adequado, eficiente e que atinja satisfatoriamente todos os cidadãos.

Nesse sentido, evidencia-se a necessidade de firmar-se contratos administrativos para que haja uma concessão dentro dos moldes, impostos pela legislação, como forma de documentar e fazer cumprir tudo aquilo que foi proposto pelos dois lados, ou seja, a Administração Pública e o particular no qual a execução do serviço foi delegada.

Por fim, acerca dessa parceria entre o Estado e os particulares buscou-se analisar quem é o responsável por possíveis danos causados aos usuários utilizadores de tais serviços, visto que o indivíduo que utiliza do meio oferecido não pode sair prejudicado por ser considerado vulnerável face as outras partes.

 Com isso, constata-se uma responsabilidade do particular face a atividade que foi-lhe delegada, já que ele é quem está oferecendo diretamente o serviço, tornando-o responsável já que assumiu o compromisso de propiciar eficiência e segurança na entrega do serviço. Entretanto, o Estado não se escusa de possíveis responsabilizações, pois a titularidade da atividade ainda continua sendo de sua competência, verificando-se que ele também assume responsabilidades de forma subsidiária.

REFERÊNCIAS

BERWIG, Aldemir. Direito Administrativo. Ijuí: Editora Unijuí, 2019.

BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 20 fev. 2024

BRASIL. Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. Dispõe sobre o regime de concessão e permissão de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras providências. Brasília, DF: Presidência da República. Disponível em: https://planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8987cons.htm. Acesso em: 07 mar. 2024.

BRASIL. Lei nº 13.460, de 26 de junho de 2017. Dispõe sobre participação, proteção e defesa dos direitos do usuário dos serviços públicos da administração pública. Brasília, DF: Presidência da República. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/lei/l13460.htm. Acesso em: 07 mar. 2024.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.135.927 – MG. Relator: Ministro Castro Meira. Julgado em: 10/08/2010. Disponível em: https://processo.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=992099&num_registro=200900732296&data=20100819&formato=PDF. Acesso em: 08 abr. 2024.

CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade Civil do Estado. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

FAWCETT, Edmund. Liberalismo: a vida de uma ideia. 2 ed. São Paulo: Grupo Almedina, 2022.

GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 17 ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2011.

HORVATH, Miriam V F. Direito Administrativo. Editora Manole, 2011. E-book. ISBN 9788520444320. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788520444320/. Acesso em: 29 mai. 2024.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 28 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2003.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 15 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2003.

PIETRO, Maria Sylvia Zanella D. Direito Administrativo. 36 ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2023.

VON MISES Ludwig. Liberalismo Segundo a Tradição Clássica. 2 ed. São Paulo: Instituo Ludwig von Mises Brasil, 2010.