RESUMO: A Carta Magna preceitua no artigo 227, §6º, o princípio da igualdade entre filhos, afastando toda e qualquer forma de distinção de filiação, trazida no Código Civil de 1916. A edição do Código Civil de 2002 veio com o intuito de romper essa distinção, no entanto, no bojo do artigo 1.841 do Código Civil, o legislador apresenta certa discriminação entre os irmãos bilaterais e irmãos unilaterais em se tratando da sucessão entre colaterais. A premissa da inconstitucionalidade do presente dispositivo já foi levada ao Congresso Nacional, todavia, os Projetos de Leis apresentados restaram desfavoráveis. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento pacificado quanto à constitucionalidade do dispositivo, não tendo até o momento levantado qualquer discussão quanto à sua inconstitucionalidade. Nesse sentido, o presente artigo científico visa trazer a reflexão quanto à inconstitucionalidade ou não do artigo 1.841 do Código Civil frente à interpretação da repercussão geral n.º 898.060/SC, na qual foi firmada a tese do reconhecimento da filiação socioafetiva, bem como a sua equivalência à filiação biológica, a depender do caso concreto.

Palavras-chave: (IN)constitucionalidade. Multiparentalidade. Direto Sucessório. Sucessão colateral.

ABSTRACT: The Magna Carta prescribes in article 227, §6, the principle of equality between children, removing any form of distinction of filiation, brought in the Civil Code of 1916. The edition of the Civil Code of 2002 came with the intention of breaking this distinction however, in the context of article 1.841 of the Civil Code, the legislator presents some discrimination between bilateral brothers and unilateral brothers when it comes to succession between collateral. The premise of the unconstitutionality of the present provision has already been brought to the National Congress, however, the Bill of Laws presented remained unfavorable. The Superior Court of Justice has a peaceful understanding of the constitutionality of the provision, and has not yet raised any discussion as to its unconstitutionality. In this sense, the present scientific article aims to bring the reflection as to the unconstitutionality or not of article 1.841 of the Civil Code in face of the interpretation of the general repercussion no. 898.060 / SC, in which the thesis of the recognition of socio-affective affiliation, as well as its equivalence to biological affiliation, depending on the specific case.

Keywords: Constitutionality. Multiparenting. Direct Succession. Collateral succession.

Sumário: Introdução 1. O conceito de filiação e os novos arranjos familiares: Um comparativo do Código Civil de 1916 e 2002. 2. O princípio da igualdade. 2.1 Violação ao princípio da igualdade na sucessão hereditária. 3. Multiparentalidade. 3.1 Conceito e Origem. 3.2 Efeitos Jurídicos. 3.3 Dilema: Afeto x DNA. 4. Repercussão Geral n.º 898.060/SC do STF e seus efeitos frente a interpretação do artigo1.841 do Código Civil. Considerações finais. Referências bibliográficas.

INTRODUÇÃO

O presente artigo científico tem a finalidade de demonstrar a evolução das famílias ao longo dos anos, trazendo uma comparação do Código Civil de 1916 e o atual Código Civil de 2002, no que tange a diferenciação que existia entre às filiações híbridas e filiações unilaterais, denominada antigamente pelo Código Civil de 1916 como filiações legítima e ilegítima.

A promulgação da Constituição Federal de 1988 trouxe em seu bojo como um dos princípios fundamentais a vedação da discriminação entre filhos, preceito também presente no Código Civil em seu artigo 1.596, norma que dispõe semelhante ao texto constitucional.

No entanto, adentrando em um dos pontos da problemática do trabalho, e a interpretação do texto legal do artigo 1.841 do Código Civil, que vai dispor sobre a sucessão dos colaterais, quando houver a falta de ascendentes e descentes, existindo apenas irmãos para a partilha da herança do “de cujus”, verificaremos que existe diferenciação no que tange a quota parte que cada um irá herdar.

Nesse sentido, o dispositivo legal aduz que, havendo a concorrência na partilha da herança entre irmãos bilaterais e irmão unilaterais, a quota parte da herança será o dobro para o irmão bilateral da quota que fará jus o irmão unilateral. Essa divisão seria constitucional?

Ao longo deste trabalho será discutido também o que seria a multiparentalidade e seus efeitos jurídicos. Modalidade de parentalidade que foi reconhecida através da repercussão geral n.º 898/060/SC pelo Supremo Tribunal Federal.

E, por fim, como os tribunais estão procedendo com o reconhecimento da multiparentalidade e como estavam julgando as lides desse teor, anterior à repercussão geral n.º 898/060/SC. E com o advento do reconhecimento da multiparentalidade, quais seriam os efeitos práticos no direito de família, quando estivermos diante de uma sucessão de colaterais, em que haja uma filiação unilateral reconhecida anteriormente com base na socioafetividade.

1.O CONCEITO DE FILIAÇÃO E OS NOVOS ARRANJOS FAMILIARES: UM COMPARATIVO DO CÓDIGO CIVIL DE 1916 E 2002.

De uma forma geral e panorâmica, observamos que o direito de família experimentou profunda modificação nos últimos anos, seja com a estruturação de novos núcleos familiares, seja quanto aos tipos de filiação que se formaram ao longo dos anos, produzindo efeitos jurídicos que advêm dessas mudanças, conforme veremos ao longo deste capítulo.

De início, verificaremos as diferenças entre o Código Civil, de 1916, de Clóvis  Beviláqua, e o atual Código Civil, de 2002, elaborado por Miguel Reale, no que tange ao direito de família, mais notadamente no que diz respeito à igualdade entre filhos disposta no atual Código Civil, igualdade essa que inexistia no código anterior.

O Código Civil, de 1916, foi marcado por uma sociedade patriarcal e conservadora, na qual somente através do casamento se reconhecia uma família legítima, assim considerada perante a sociedade da época, sendo o casamento uma união indissolúvel. Em contrapartida, os relacionamentos extrapatrimoniais não eram reconhecidos, os quais eram alcunhados de concubinato.  Diante da distinção das relações matrimoniais, surgiram as desigualdades de tratamento da filiação que se geravam dessas relações familiares, fossem elas de famílias legítimas ou ilegítimas, distinção que o Código Civil, de 1916, trazia para os filhos concebidos da relação matrimonial, daquela filiação constituída fora da relação conjugal, denominados como espúrios, adulterinos ou incestuosos.

A filiação ilegítima não percebia qualquer direito perante o pai, nem sequer poderia contestar a paternidade, somente após a morte deste, por meio de ação própria. No entanto, vale ressaltar que antes da vigência do Código Civil, de 2002, nossa Carta Magna, de 1988, já previa o princípio da igualdade entre filhos em seu artigo 227, § 6º, in verbis:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.(...)§ 6º. Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.[1]

Assim, com a edição do novo Código Civil, em 2002, foi revogada a legislação pretérita, trazendo grandes inovações em diversos aspectos do direito, em especial aquela que diz respeito à sedimentação da igualdade entre filhos, quebrando o paradigma do código antigo que distinguia as filiações entre legítimas e ilegítimas, passando assim, nos dias atuais, terem direitos equiparados independentemente do modo de concepção,  reiterando os ideais estabelecidos pelo legislador constituinte, o Código Civil, de 2002, confirma no artigo 1.596 a impossibilidade de qualquer distinção entre filhos, independentemente de sua origem (conjugal ou extraconjugal). 

Antigamente, o não reconhecimento da prole ilegítima representava uma forma de punição ao filho, o qual não possuía qualquer tipo de direitos, de assistência econômica ou social do genitor, o que analisaremos com mais propriedade ao longo deste artigo, especialmente quanto a importância do princípio da igualdade entre filhos, bem como seus efeitos no âmbito jurídico, notadamente no que diz respeito à sucessão.

Superado o entendimento da transformação do conceito de filiação, bem como o que se encontra no atual diploma legal, analisaremos as relações familiares que, por sua vez, também sofreram constantes modificações, tanto no âmbito legislativo quanto no âmbito da jurisprudência, uma vez que em muitos casos a legislação brasileira não acompanha as mudanças que são introduzidas pela sociedade, cabendo assim a jurisprudência pacificar entendimentos de determinadas questões que padecem de norma jurídica.

Ao longo dos anos, os núcleos familiares foram se modificando, distanciando-se do tradicionalismo, com a formação de novos laços familiares, os quais, não necessariamente, são formados pela ideia de um homem e uma mulher em uma concepção conjugal, como exemplo a família monoparental e a reconstituída.

Segundo Maria Berenice Dias, a família monoparental que:

A Constituição, ao esgarçar o conceito de família, elencou como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (CF 226 § 4.º). O enlaçamento dos vínculos familiares constituídos por um dos genitores com seus filhos, no âmbito da especial proteção do Estado, subtrai a conotação de natureza sexual do conceito de família.[2]

Em contrapartida, a família reconstituída, também denominada como mosaica, são os núcleos familiares que se formaram após um divórcio ou dissolução de uma união estável, originando assim uma segunda família. Para Rolf Madaleno, a família mosaica é:

(...) a estrutura familiar originada em um casamento ou uma união estável de um par afetivo, onde um deles ou ambos os integrantes têm filhos provenientes de um casamento ou de uma relação precedente.(...).Entre os anglo-saxões as famílias recompostas são chamadas de stepfamily, de onde a palavra step provém de steop, que, em uma acepção antiga, significava “desamparado, abandonado, órfão”, enquanto os franceses as denominam famille recomposée, ao passo que na língua espanhola e portuguesa não existe qualquer denominação para essas espécies de famílias, que terminam sendo definidas como “novas famílias depois do divórcio”, ou “segundas famílias (...).”[3]

Considerando, assim, o surgimento de novos núcleos familiares ao longo do tempo, diante da evolução da sociedade que corroboraram para esse acontecimento, identificamos que a entidade familiar tradicionalista composta por um genitor e uma genitora de forma originária, nos tempos atuais, está cada vez mais escasso, predominando os laços afetivos familiares constituídos posteriormente, discussão que se refere à afetividade como forma de constituição de famílias serão abordadas oportunamente e suas consequências no aspecto jurídico.

2.PRINCÍPIO DA IGUALDADE

De início, trataremos do aspecto histórico do princípio da igualdade, também denominado como princípio da isonomia federativa, signo fundamental da democracia, bem como sua relevância no ordenamento jurídico brasileiro.

Outrora, o direito sequer discutia direitos fundamentais ou reconhecia a igualdade, pensado aqui em um aspecto geral, sendo a sociedade classificada com fulcro no aspecto econômico e cultural, ou seja, apenas as pessoas detentoras de um poder econômico elevado eram reconhecidas como cidadã e, por consequência, gozavam de direitos, como por exemplo na Grécia Antiga, onde existia uma divisão de classes sociais em Esparta e Atenas.

Em Esparta a divisão de classe era realizada da seguinte maneira: denominados esparciatas eram aqueles que governavam a polis, donos das terras e dos escravos; existiam também os periecos que eram os proprietários considerados pessoas livres, que exerciam atividades no comércio, como artesãos. Por fim, os hiliotas, prisioneiros de guerra que eram escravizados. Já em Atenas, essa divisão era um pouco diferente: apenas eram considerados cidadãos os nascidos de pai e mãe atenienses, os homens adultos e livres, os quais podiam participar da vida política. Existia também a classe dos metecos, que era formada por pessoas estrangeiras; não possuíam qualquer direito político, não tinham o direito de obter terras e trabalhavam no comércio ou como artesãos. Na última classe existiam os escravos que não tinham direitos políticos e trabalhavam no comércio, no artesanato e em serviços domésticos[4].

Segundo Bonavides “no final do século XX, durante a fase do pós-positivismo foi o período em que se introduziram os princípios nas legislações”[5], ou seja, período em que os princípios tornaram-se direitos, acentua Dworkin, jurista de Harvard, sobre o tema, a saber: “a necessidade de tratar-se os princípios como direito, abandonando, assim, a doutrina positivista e reconhecendo a possibilidade de que tanto uma constelação de princípios quanto uma regra positivamente estabelecida podem impor obrigação legal”.[6]

Diante desse breve traço histórico quanto ao surgimento dos princípios no ordenamento jurídico, abordaremos o princípio da igualdade, o qual está positivado na Constituição Federal de 1988, conforme artigo 5º “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”[7], princípio esse que traz bastante discussão e mutações ao longo do tempo.

Insta ressaltar que o princípio da igualdade passou por três fases de reconhecimento, destacando sua divisão entre formal e material. Assim, explica Sarlet: “na primeira importa ter presente a distinção entre igualdade perante a legislação e na segunda igualdade na legislação.”[8]

Após traçar o entendimento quanto ao princípio da igualdade de uma forma ampla, restringiremos a análise do princípio da igualdade entre filhos, conceito disposto no artigo 227, §6º, da Constituição Federal[9], bem como no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), o qual preceitua, no artigo 20, que: “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.[10]

Esse princípio corrobora o entendimento de que todos os filhos devem ter o mesmo tratamento, sendo vedado qualquer tipo de discriminação entre eles; este dispositivo tem a finalidade de dirimir a distinção antigamente existente entre os filhos. 2.1 VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IGUALDADE ENTRE FILHOS NA SUCESSÃO HEREDITÁRIA.

Como já explanado, o princípio da igualdade entre filhos tem a finalidade de dirimir a ideia de discriminação de tratamento entre filhos que são concebidos ou não em uma relação conjugal. Todavia, analisaremos um ponto específico sobre essa temática, no que tange à partilha de bens quando se tratar da concorrência entre irmãos bilaterais com irmãos unilaterais.

A despeito da clara intenção do legislador constituinte, o Código Civil traz uma distinção entre irmãos bilaterais ou germanos com os irmãos unilaterais, no que diz respeito à quota parte em que cada um terá direito na sucessão. Antes de adentrar na discussão desse tema, destacaremos a diferença entre a filiação híbrida e unilateral.

No entendimento de Dias, os “filhos do mesmo pai e da mesma mãe são chamados de irmãos germanos ou bilaterais por terem parentesco bilateral. Os filhos apenas do mesmo pai ou somente da mesma mãe são irmãos unilaterais (os chamados meios-irmãos).”[11]

Assim, compreendida a diferença entre os filhos, conforme estabelece o Código Civil, em seu do artigo 1.841: “Concorrendo à herança do falecido irmãos bilaterais com irmãos unilaterais, cada um destes herdará metade do que cada um daqueles herdar”, observa-se uma distinção clara e que afronta o princípio da igualdade, em especial ao que se refere entre filhos, como já debatido no início do artigo, quando o Código Civil, de 1916, trazia a distinção entre filiação legítima e ilegítima, que de uma forma velada e com denominações diferentes, o Código Civil atual trouxe a mesma interpretação do dispositivo em comento, tornando assim o artigo inconstitucional, ao nosso ver.

Nesse sentido, sustenta Dias que “somente há igualdade na partilha se todos forem irmãos bilaterais ou todos unilaterais. Concorrendo à herança irmãos unilaterais e bilaterais, estes têm direito ao dobro da parte destinada ao meio-irmão (CC 1.841). É flagrante a inconstitucionalidade de tal distinção”.[12]

No mesmo viés, Lisboa aponta:

Nada importa o que gerou a filiação dos outros, tampouco, se os irmãos o são por parte paterna e materna ou por apenas uma delas. Pois se deve atender ao princípio da igualdade, neste caso, igualdade de tratamento entre os irmãos, fazendo com que recebam de forma igualitária não devendo vir ao caso se são irmãos bilaterais ou não, podendo a regra do artigo 1.841 ser vista como afronta ao princípio constitucional. [13]

Em contrapartida, há autores que entendem não ser eivado de inconstitucionalidade o presente dispositivo e justificam tal posicionamento com base no princípio da igualdade material. Nesse contexto, aduz Luiz Paulo Vieira de Carvalho, que não se fala em igualdade quando vista na sucessão de colaterais unilaterais e bilaterais. Nas palavras do autor:

Em nosso entender, data vênia, dos que pensam em contrário, não há de se falar aqui em inconstitucionalidade dos referidos dispositivos, por caracterizar tão somente privilégio sucessório quantitativo a favor de irmãos do morto, porquanto a Constituição da República apenas proíbe em ser art. 227, § 6º, a discriminação entre filhos da pessoa falecida, incluindo-se aí os adotivos, e não entre irmãos e sobrinhos do autor da herança.[14]

Nesse mesmo diapasão, aponta Tartuce: “não há qualquer inconstitucionalidade nessa previsão, por suposta discriminação, ainda que a norma se refere a irmãos e não a filhos, não sendo o caso de invocar o art. 227, § 6º, da Constituição Federal de 1988”[15], concluindo que o dispositivo parece estar situado na segunda parte da isonomia constitucional do art. 5º da Constituição Federal, na especialidade, eis que a lei deve tratar de maneira igual os iguais e de maneira desigual os desiguais.

De uma forma geral, nota-se uma divisão na doutrina quanto à constitucionalidade ou não do artigo 1.841 do Código Civil. No entanto, é pacífico o entendimento de validade do presente dispositivo nas Cortes Superiores, conforme decisão do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial n.º 1203182/MG, sob a relatoria do Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, o qual aponta a aplicação do dispositivo, no que se refere à aplicação de quotas diferentes, quando verificada a sucessão entre irmãos bilaterais e unilaterais.  Vejamos a ementa do acórdão:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. SUCESSÃO. INVENTÁRIO. DEPÓSITO JUDICIAL DOS ALUGUÉIS AUFERIDOS DE IMÓVEL DO ESPÓLIO. CONCORRÊNCIA DE IRMÃO BILATERAL COM IRMÃS UNILATERAIS. INTELIGÊNCIA DO ART. 1.841 DO CÓDIGO CIVIL.

1. Controvérsia acerca do percentual da herança cabível em favor das irmãs unilaterais no inventário do "de cujus", que também deixou um irmão bilateral a quem indicara em testamento como herdeiro único.

2. Discussão judicial acerca da validade do testamento.

3. Possibilidade de o irmão bilateral levantar a parte incontroversa dos aluguéis do imóvel deixado pelo "de cujus".

4. Necessidade, porém, de depósito judicial da parcela controvertida.

5. Cálculo do valor a ser depositado em conformidade com o disposto no art. 1841 do Código Civil ("Concorrendo à herança do falecido irmãos bilaterais com irmãos unilaterais, cada um destes herdará metade do que cada um daqueles herdar").

6. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

(STJ - REsp: 1203182 MG 2010/0128448-2, Relator: Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Data de Julgamento: 19/09/2013, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/09/2013).[16]

Nessa linha, observa-se que o Recurso Especial foi provido, aplicando a regra trazida pelo artigo 1.841 do Código Civil[17], e constata-se que a problemática do caso prático era justamente a controvérsia do percentual das quotas devido ao irmão bilateral e às três irmãs unilaterais no que toca à locação do apartamento deixado pelo irmão falecido. Vejamos um trecho do acórdão:

(...) No caso dos autos, existindo um irmão bilateral e três irmãs unilaterais, a herança divide-se em cinco partes, sendo 2/5 (dois quintos) para o irmão germano e 1/5 (um quinto) para cada irmã unilateral, totalizando para elas 60% (ou 3/5) do patrimônio deixado pelo irmão unilateral falecido (...).[18]

Sobre o quinhão da partilha na sucessão entre colaterais, exemplifica Diniz:

O “de cujus” deixa uma herança de R$ 240.000,00 a dois irmãos bilaterais e a dois irmãos unilaterais. Os unilaterais receberão duas porções simples e os bilaterais, duas porções dobradas, ao todo seis porções. As simples serão do valor de R$ 40.000,00 (R$ 240.000,00 dividido por 6 = R$ 40.000,00), e as dobradas de R$ 80.000,00 (R$ 40.000,00 x 2), de forma que: (R$ 80.000,00 x 2) + (R$ 40.000,00 x 2) = R$ 240.000,00. Essa partilha submete-se à seguinte regra, que é infalível, qualquer que se seja o número de irmãos unilaterais ou bilaterais. Cada irmão bilateral é representado pelo algarismo 2 e cada irmão unilateral pelo 1; divide-se a herança pela soma destes algarismos; o quociente encontrado, multiplicado pelos respectivos algarismos representativos dos bilaterais e unilaterais, será a quota hereditária de cada um.[19]

E por fim, da análise do parquet, do acórdão em comento, expõe:

O art. 1.841 (antigo, art. 1.614) cuida da sucessão dos colocados em primeiro lugar na linha colateral, os irmãos (parentes em segundo grau). O Código estabelece diferença na atribuição da quota hereditária, tratando-se de irmãos bilaterais ou irmãos unilaterais. Os irmãos, bilaterais filhos do mesmo pai e da mesma mãe, recebem em dobro do que couber ao filho só do pai ou só da mãe. Na divisão da herança, coloca-se peso 2 para o irmão bilateral e peso 1 para o irmão unilateral, fazendo-se a partilha. Assim, existindo dois irmãos bilaterais e dois irmãos unilaterais, a herança divide-se em seis partes, 1/6 para cada irmão unilateral e 2/6 (1/3) para cada irmão bilateral.[20]

Sendo assim, é possível constatar que a Corte Superior entendeu não existir irregularidade no dispositivo em discussão. Além disso, não é ventilada a presente inconstitucionalidade do dispositivo perante o Supremo Tribunal Federal.

Em contrapartida, apesar do entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça pela aplicação prática do dispositivo em sua literalidade textual, a doutrina se divide quanto à inconstitucionalidade do artigo, por entender que viola o princípio da isonomia, positivada na Constituição Federal, e, diante disso, tal discussão já foi levada ao Congresso Nacional para alteração do texto legal do artigo 1.841 do Código Civil[21] por meio de Projeto de Lei.

O Deputado Sérgio Barradas do PT/BA, em 2010, elaborou o PL n.º 6.880/2010[22] com a finalidade de alterar a redação do texto legal do artigo 1.841 do Código Civil, buscando fazer constar a divisão em partes iguais na sucessão entre os irmãos bilaterais e unilaterais. Porém, o Projeto de Lei foi arquivado com fundamento no dispositivo 105 do Regimento Interno da Câmara dos Deputados, que dispõe: “finda a legislatura, arquivar-se-ão todas as proposições que no seu decurso tenham sido submetidas à deliberação da Câmara e ainda se encontrem em tramitação, bem como as que abram crédito suplementar, com pareceres ou sem eles, salvo os incisos (...)”.[23]

Após o arquivamento do Projeto de Lei n.° 6.880/2010, a Deputada Laura Carneiro, do PMDB/RJ, em 2017, elaborou um novo Projeto de Lei n.º 7.722/2017[24], objetivando a alteração do artigo em comento. O PL passou pela análise da Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania, para o qual o parecer dado pelo relator, Deputado Marcos Rogério, foi desfavorável, entendendo pela constitucionalidade, juridicidade e técnica legislativa, e, no mérito, rejeitou o Projeto de Lei.  

Assim, no que tange à parte sucessória, o legislador entendeu por essa divisão díspar entre os irmãos bilaterais e unilaterais quando concorrem pela herança do irmão falecido, contudo, o irmão unilateral em certas situações que se apresenta no Código Civil não sofre essa discriminação, aponta Paulo Lôbo as seguintes hipóteses:

No Código Civil, o parente colateral até o quarto grau pode exigir que cesse a ameaça ou a lesão a direito da personalidade de parente morto e reclamar perdas e danos (art. 12); os parentes colaterais até o terceiro grau estão impedidos de casar (art. 1.521, IV); os parentes colaterais até o segundo grau estão incluídos na obrigação de prestar alimentos a seus parentes, quando não houver descendentes ou ascendentes que possam suportar o encargo (art. 1.697); os parentes até o quarto grau são herdeiros do morto, na falta de descendentes, ascendentes, cônjuge ou companheiro (art. 1.839); os parentes colaterais até o quarto grau (a lei se refere a qualquer parente) podem promover a interdição dos sujeitos a curatela (art. 1.768).[25]

Em análise das ponderações do autor, merece destaque o artigo 1.697 do Código Civil, que dispõe sobre a obrigação de prestar alimentos pelos parentes colaterais quando ocorrer a falta dos ascendentes e dos descendentes, nada mencionando o dispositivo sobre a possível diferenciação do percentual a ser pago por aquele que recaia a obrigação. Assim, quando estivermos diante de uma obrigação de alimentos para um irmão unilateral, ou seja, pela interpretação do artigo, entende-se pela equiparação da obrigação de alimentar independentemente da origem do tronco comum, ao passo que no direito sucessório o legislador se preocupou em fazer tal distinção entre os colaterais.

Apenas para sedimentar a reflexão exposta, entendemos que o legislador foi injusto no que diz respeito à sucessão colateral e quanto ao quinhão da partilha, fazendo a distinção entre irmãos bilaterais e unilaterais, uma vez que em outros momentos, como já colocado, o legislador não faz essa distinção, caracterizando assim um ato discriminatório.

3. MULTIPARENTALIDADE

3.1 CONCEITO E ORIGEM

É notório que, ao passar dos anos, surgiram novos arranjos familiares que por sua vez receberam diversas denominações, tendo por consequência reflexos nas filiações atuais, diante das transformações na organização familiar.

Nesse sentido, a multiparentalidade é a possibilidade de se ter dois pais e uma mãe ou duas mães e um pai, em um registro civil da criança ou do adolescente, podendo ainda ser adquirida, quando adquirida a maioridade. Todavia, insta ressaltar que essa possibilidade se sedimentou com a tese 622 do Supremo Tribunal Federal, dado que, antes disso, não era admitido o registro civil de mais de duas pessoas, tendo assim que optar pelo registro da filiação biológica ou da filiação socioafetiva.

O enunciado 29 do IBDFAM[26] confirma que: “Em havendo o reconhecimento da multiparentalidade, é possível a cumulação da parentalidade socioafetiva e da biológica no registro civil”.

Assim, para corroborar o que já foi exposto, preceitua Ricardo da Cunha Pereira, sobre o tema em debate que a multiparentalidade ocorre diante da existência de um parentesco no qual uma mesma pessoa possui múltiplos pais.[27]

Para o reconhecimento da multiparentalidade é necessário que se tenha um olhar crítico e cauteloso no aspecto prático do direito de família, uma vez que a sua caracterização não é um procedimento simples, devendo-se analisar o caso concreto. No atual ordenamento jurídico brasileiro, não há ainda nenhum tipo de legislação que discipline sobre o assunto, sendo, portanto, um tema que desafia em questões práticas os tribunais, bem como a doutrina.

Nesse sentido, sustenta Cassettari, uma vez caracterizada a multiparentalidade, a partir da tese 622 do STF[28],  "consagrada pela jurisprudência em casos de negatória de paternidade, deve ter aplicação ponderada, pois acreditamos que ambas as espécies podem coexistir, formando, assim, a multiparentalidade”.[29] Referida repercussão geral será objeto de análise e discussão de seus efeitos na prática do direito de família posteriormente.

Diante desse contexto, insta destacar que a multiparentalidade pode ser reconhecida extrajudicialmente, ou seja, o Conselho Nacional de Justiça, ao se deparar com a proporção do reconhecimento da paternidade e maternidade socioafetiva, quis dar mais agilidade ao procedimento, bem como fazer a desjudicialização, uma vez que tanto a doutrina quanto a jurisprudência estavam de acordo com tal modalidade de parentalidade, assim, em 14 de novembro de 2017, editou o provimento n.º 63, no qual dispõe:

Institui modelos únicos de certidão de nascimento, de casamento e de óbito, a serem adotadas pelos ofícios de registro civil das pessoas naturais, e dispõe sobre o reconhecimento voluntário e a averbação da paternidade e maternidade socioafetiva no Livro “A” e sobre o registro de nascimento e emissão da respectiva certidão dos filhos havidos por reprodução assistida.[30]

Posteriormente, em 14 de agosto de 2019, foi editado o provimento n.º 83[31], alterando alguns artigos do provimento anterior.

Assim, ambos os provimentos permitem o registro da paternidade e maternidade socioafetiva extrajudicialmente, podendo ser realizado nos cartórios de registro de pessoas naturais, tornando desnecessária a provocação do Poder Judiciário para a caracterização do mesmo, porém quando estivermos diante de um caso concreto, em que há uma criança ou adolescente, portanto menor de 18 anos, deverá ter o consentimento do mesmo para que ocorra o registro da paternidade ou maternidade socioafetiva. Ademais, o registro da multiparentalidade extrajudicial está limitado apenas para um ascendente socioafetivo seja do lado paterno ou materno.

Desse modo, para que ocorra o reconhecimento da multiparentalidade extrajudicialmente, é necessário que haja consenso entre todos, e se porventura houver alguma discordância, o reconhecimento deverá ser discutido no Judiciário.

Em se tratando de uma nova modalidade de parentalidade é fundamental que ela seja norteada pelos princípios que regem o direito de família, tais como o princípio da Dignidade da Pessoa Humana, expresso no artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal. Princípio da pluralidade das entidades familiares, que visa ao reconhecimento de diversas espécies de famílias, que foram surgindo ao longo dos anos, com previsão legal no artigo 226 da Constituição Federal. Paternidade responsável pela prole e, por meio deste, entende-se pela responsabilidade da manutenção e da formação familiar, positivada no artigo 226, §7º da Constituição Federal, bem como no artigo 2º da Lei n.º 9.263/96. E, por fim, o princípio da afetividade, que deriva do afeto, fenômeno que existe entre as pessoas, relação essa que pode ser de maneira positiva ou negativa. Desse modo, diz-se que o afeto positivo é o amor, agora o afeto negativo seria considerado o ódio, ojeriza ou desprezo[32]. Este princípio pode ser visto como norteador da família contemporânea, responsável pela criação de laços afetivos, capaz de concretizar a união familiar. Todavia, o respectivo princípio não está explícito na Constituição Federal, estando implícito no Código Civil, que vem sendo aplicado nos tribunais em questões práticas no âmbito do direito de família.

Nesse sentido, para Ricardo Lucas Calderon, o princípio da afetividade, visa:

sustentar que o Direito deve laborar com a afetividade e que sua atual consistência indica que se constitui em princípio no sistema jurídico brasileiro. A solidificação da afetividade nas relações sociais é forte indicativo de que a análise jurídica não pode restar alheia a este relevante aspecto dos relacionamentos. A afetividade é um dos princípios do direito de família brasileira, implícito na Constituição, explícito e implícito no Código Civil e nas diversas outras regras do ordenamento.[33]

Assim, o afeto é uma forma de amor para com o outro, de assistência recíproca entre pessoas, que acarreta o estreitamento dos laços afetivos. Preceitua, nesse sentido, Paulo Lôbo:

A afetividade é construção cultural, que se dá na convivência, sem interesses materiais, que apenas secundariamente emergem quando ela se extingue. Revela-se em ambiente de solidariedade e responsabilidade (...). Pode ser assim traduzido: onde houver uma relação ou comunidade unidas por laços de afetividade, sendo estes suas causas originária e final, haverá família.[34]

Como bem expõe Paulo Lobo, a afetividade é uma prática construtiva em uma sociedade, não é algo imposto e sim construído com base no convívio; mais adiante trataremos mais sobre o assunto do ponto de vista do valor afetivo nas relações familiares sob o aspecto da multiparentalidade contrapondo-o à noção de filiação biológica.[35]

3.2 EFEITOS JURÍDICOS

Ao se reconhecer a multiparentalidade como forma de ampliar o parentesco entre os envolvidos, ocasionou inúmeros efeitos práticos, no ordenamento jurídico, pois havendo a permissão de mais uma pessoa no registro civil de outrem, além daqueles que ali já existiam, consequentemente há de se observar o surgimento de deveres e obrigações com o reconhecimento daquela nova filiação.

Deste modo, retrataremos os efeitos jurídicos da multiparentalidade, em alguns ramos do direito, com a finalidade de verificar que o seu reconhecimento vai muito além da alteração no registro civil de uma pessoa.

No aspecto eleitoral, entendendo-se que na ampliação do laço de parentesco, devemos nos atentar ao que está expresso no artigo 14, §7º, da Constituição Federal[36], qual seja, o impedimento de se candidatar a cargo eleitoral, no caso de possuir algum parente, até 2º grau, dentro da circunscrição de eleição.

No aspecto previdenciário, com a constituição de uma nova filiação, também terá direitos aos benefícios previdenciários decorrentes daquele novo genitor socioafetivo, conforme dispõe o conforme art. 16 da lei 8.213/91.[37]

No que tange ao âmbito do direito civil, o mesmo é mais abrangente quanto aos efeitos da multiparentalidade, ocasionando a extensão de laços de parentesco. Assim, surge o impedimento e as causas suspensivas para o casamento, dispostos nos artigos 1.521 a 1.524 do Código Civil.[38] Obrigação de prestar alimentos a prole de que foi reconhecida pela socioafetividade.

3.3 DILEMA: AFETO X DNA

A Constituição Federal proporcionou o direito de ter o reconhecimento do estado de filiação, garantia essa constituída também no Estatuto da Criança e do Adolescente, assegurando a todos os filhos o direito de se ter uma filiação biológica reconhecida.

Desse modo, em um primeiro momento, identifica-se que no ordenamento jurídico o modelo de pai é aquele meramente consanguíneo e registral, ou seja, pelo sistema biológico, filho é aquele que detém os genes do pai.

Para a caracterização da paternidade biológica, somente é possível, nos tempos atuais, por meio da realização do exame de DNA, método esse que antigamente não existia. No entanto, vale ressaltar que esse método, por mais que facilite a confirmação de laços biológicos entre uma pessoa e outra, não é o balizador para a caracterização dos laços de filiação.

Nesta premissa, preceitua Pablo Stolze sobre a distinção filiação biológica e a filiação socioafetiva:

Se o parentesco natural decorre da cognação, ou seja, do vínculo da consanguinidade, o denominado parentesco civil resulta da socioafetividade pura, como se dá no vínculo da filiação adotiva, no reconhecimento da paternidade ou maternidade não biológica calcada no afeto, na filiação oriunda da reprodução humana assistida (em face do pai ou da mãe não biológicos), enfim, em todas as outras situações em que o reconhecimento do vínculo familiar prescindiu da conexão do sangue.[39]

Assim, com a formação das famílias recompostas, que por sua vez podemos considerar como famílias contemporâneas, que se originam por meio laços afetivos, com aquela filiação preexistente, ocasionando por sua vez em uma nova família.

Adentramos, agora, no aspecto do afeto propriamente dito, como norteador para a caracterização da filiação socioafetiva, e consequentemente a premissa máxima para a configuração da multiparentalidade seja no âmbito judicial ou extrajudicial.  Para Christiano Cassettari, o afeto é a base das relações familiares, uma que vez que no entendimento do autor, os laços biológicos não são suficientes para garantir a efetiva paternidade e/ou maternidade. Assim sustenta que:

Os laços de sangue não são fortes o suficiente para sustentar e garantir a paternidade e maternidade, e nem mesmo um liame jurídico predeterminado. O sustento está no afeto e na estrutura psíquica que se cria a partir dele. Por isso é que se pode dizer que a verdadeira paternidade é adotiva, isto é, se não se adotar, de fato e verdadeiramente, o filho, mesmo biológico, não haverá o laço fundamental que estrutura a relação de paternidade/maternidade.[40]

Diante do contexto exposto das diferenças da filiação biológica e a socioafetiva, é relevante apontar que uma não se sobrepõe a outra, como regra, no entanto, a depender do caso concreto, a questão afetiva pode sobrepor-se à biológica. Explica, Cassettari:

Assim sendo, não podemos esquecer que é plenamente possível a existência de essa parentalidade biológica sem afeto entre pais e filhos, e não é por isso que uma irá prevalecer sobre a outra, pelo contrário elas devem coexistir em razão de serem distintas. (...). Em outras palavras, em algumas situações o vínculo afetivo deve prevalecer sobre o biológico; em outras, o contrário. E, em outras, não há prevalência de um sobre o outro, ou seja, ambos são igualmente significativos para o filho, que pode ter uma dupla maternidade/paternidade.[41]

Assim, ambas as filiações podem ser harmônicas, objetivando o melhor interesse para a criança ou adolescente que estiver dentro do conflito de reconhecimento da paternidade ou maternidade.

Após uma análise expositiva da diferenciação do sistema biológico e o sistema afetivo, iremos analisar seus respectivos efeitos em casos práticos, a fim de analisar o posicionamento dos tribunais sobre essa temática, antes da repercussão geral do RE n.º 898/060.[42]

Por se tratar de um tema polêmico e atual, os primeiros julgados foram no sentido de que seria impossível uma pessoa ter duas mães ou dois pais. Vejamos o julgado:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. EFEITOS MERAMENTE PATRIMONIAIS. AUSÊNCIA DE INTERESSE DO AUTOR EM VER DESCONSTITUÍDA A PATERNIDADE REGISTRAL. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. Considerando que o autor, embora alegue a existência de paternidade socioafetiva, não pretende afastar o liame parental em relação ao pai biológico, o pedido configura-se juridicamente impossível, na medida em que ninguém poderá ser filho de dois pais. Impossibilidade jurídica do pedido reconhecida de ofício. Processo extinto. Recurso prejudicado.

(TJRS; Apelação Cível 70027112192; Oitava Câmara Cível; Rel. Des. Claudir Fidélis Faccenda; j. 2.4.2009).[43]

No entanto, com o passar dos anos, a jurisprudência foi se modificando, no sentido de reconhecer a paternidade socioafetiva e a paternidade biológica em concomitância.

No julgado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, reconheceu-se a filiação socioafetiva, porém entendeu-se que ela se preponderava sobre a filiação biológica.

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA. MATERNIDADE SOCIOAFETIVA. PREVALÊNCIA SOBRE A BIOLÓGICA. RECONHECIMENTO. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. O art. 1.593 do Código Civil de 2002 dispõe que o parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem. Assim, há reconhecimento legal de outras espécies de parentesco civil, além da adoção, tais como a paternidade socioafetiva.

2. A parentalidade socioafetiva envolve o aspecto sentimental criado entre parentes não biológicos, pelo ato de convivência, de vontade e de amor e prepondera em relação à biológica.

3. Comprovado o vínculo afetivo durante mais de trinta anos entre a tia já falecida e os sobrinhos órfãos, a maternidade socioafetiva deve ser reconhecida. 4. Apelação conhecida e não provida, mantida a sentença que acolheu a pretensão inicial.

(TJMG; Apelação Cível 1.0024.07.803827-0/001; Rel. Des. Caetano Levi Lopes; 2a Câmara Cível; public. 9.7.2010). [44]

Em contrapartida, em entendimento totalmente diferente, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul defendeu que se tratando de uma relação biológica e a relação socioafetiva, nenhuma poderá prevalecer a outra.

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. PRESENÇA DA RELAÇÃO DE SOCIOAFETIVIDADE. DETERMINAÇÃO DO PAI BIOLÓGICO ATRAVÉS DO EXAME DE DNA. MANUTENÇÃO DO REGISTRO COM A DECLARAÇÃO DA PATERNIDADE BIOLÓGICA. POSSIBILIDADE. TEORIA TRIDIMENSIONAL. Mesmo havendo pai registral, o filho tem o direito constitucional de buscar sua filiação biológica (CF, § 6o do art. 227), pelo princípio da dignidade da pessoa humana. O estado de filiação é a qualificação jurídica da relação de parentesco entre pai e filho que estabelece um complexo de direitos e deveres reciprocamente considerados. Constitui-se em decorrência da lei (artigos 1.593, 1.596 e 1.597 do Código Civil, e 227 da Constituição Federal), ou em razão da posse do estado de filho advinda da convivência familiar. Nem a paternidade socioafetiva e nem a paternidade biológica podem se sobrepor uma à outra. Ambas as paternidades são iguais, não havendo prevalência de nenhuma delas porque fazem parte da condição humana tridimensional, que é genética, afetiva e ontológica. Apelo provido.

(TJRS; Apelação Cível 70029363918; 8a Câmara; Rel. Des. Claudir Fidélis Faccenda; j. 7.5.2009).[45]

Assim, analisando esses julgados, identificamos que cada tribunal adotou um paradigma para configurar ou não a filiação socioafetiva, bem como esta se prevalece sobre a biológica.

O Tribunal de Justiça de São Paulo foi pioneiro em permitir alteração no assento civil de uma criança, a fim de incluir o nome da mãe socioafetiva, que cuidou da criança desde o falecimento de sua mãe biológica.

MATERNIDADE SOCIOAFETIVA Preservação da Maternidade Biológica Respeito à memória da mãe biológica, falecida em decorrência do parto, e de sua família - Enteado criado como filho desde dois anos de idade. Filiação socioafetiva que tem amparo no art. 1.593 do Código Civil e decorre da posse do estado de filho, fruto de longa e estável convivência, aliado ao afeto e considerações mútuos, e sua manifestação pública, de forma a não deixar dúvida, a quem não conhece, de que se trata de parentes - A formação da família moderna não-consanguínea tem sua base na afetividade e nos princípios da dignidade da pessoa humana e da solidariedade Recurso provido. 

(TJSP; Apelação Cível 0006422-26.2011.8.26.0286; Relator (a): Alcides Leopoldo; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Privado; Foro de Itu - 2ª. Vara Cível; Data do Julgamento: 14/08/2012; Data de Registro: 14/08/2012).[46]

Em igual sentido, o Tribunal do Estado do Paraná, em demanda oriunda da Comarca de Cascavel, através do processo n.º 0038958-54.2012.8.16.0021, também reconheceu a multiparentalidade entre dois pais bem como permitiu a retificação do assento civil do adolescente.  Na sentença, o MM. Juiz fundamentou sua decisão com base na relação existente entre o adolescente e o padrasto, uma vez que foi este quem o educou e o criou, exercendo o poder familiar. Portanto, o Juiz da Vara da Infância e da Juventude determinou a inclusão do nome do pai socioafetivo no registro de nascimento, sem excluir o nome do genitor, esclarecendo que não há primazia entre a filiação biológica e socioafetiva, estando ambas em pé de igualdade. A seguir, trecho da fundamentação da decisão proferida pelo Juiz de Direito Sérgio Luiz Kreuz:

Não se trata, evidentemente, de criar situações jurídicas inovadoras, fora da abrangência dos princípios constitucionais e legais. Trata-se de um fenômeno de nossos tempos, da pluralidade de modelos familiares, das famílias reconstituídas, que precisa ser enfrentado também pelo Direito. São situações em que crianças e adolescentes acabam, na vida real, tendo efetivamente dois pais ou duas mães. O princípio do melhor interesse da criança e do adolescente está em reconhecer, no caso dos autos, a dupla paternidade. [47]

Aos poucos, os tribunais flexibiliza o reconhecimento da multiparentalidade, porém, alguns resistiam reconhecer a filiação biológica concomitante à filiação socioafetiva, partindo do entendimento que não poderia haver duas filiações no registro de uma pessoa, sendo necessário,  assim, optar pela filiação socioafetiva ou pela biológica, todavia, em muitos casos, o MM. Juízo dava preferência à filiação biológica, pelo simples laço genético.

Nessa seara, Flávio Tartuce, sobre a jurisprudência moderna, afirma que “se demonstrar favorável à multiparentalidade, afirmando que alguns julgados estão querendo provocar uma “escolha de Sofia” [48]. Se ela se recusasse a escolher um, ambos seriam mortos, entre os vínculos biológico e socioafetivo, que eles afirmam não poder prosperar”[49]

No mesmo sentido, Belmiro Pedro Welter intenta que as parentalidades biológica e socioafetiva devem coexistir e não uma se sobrepor à outra:

Visto o direito de família sobre o prisma da tridimensionalidade humana, deve-se atribuir ao filho o direito fundamental às paternidades genética e socioafetiva e, em decorrência, conferir-lhe todos os efeitos jurídicos das duas paternidades. Numa só palavra, não é correto afirmar, como o faz a atual doutrina e jurisprudência do mundo ocidental, que “a paternidade socioafetiva se sobrepõe à paternidade biológica”, ou que “a paternidade biológica se sobrepõe à socioafetiva”, isso porque ambas as paternidades são iguais, não havendo prevalência de nenhuma delas, exatamente porque fazem parte da condição humana tridimensional, que é genética, afetiva e ontológica.[50]

Desse modo, diante das diversas decisões com entendimentos díspares quanto à multiparentalidade, alguns tribunais estão entendendo pela não aplicação do instituto, pois não há legislação disciplinando-se por ele; outros estão entendendo que a filiação biológica se sobrepõe à socioafetiva, ou vice-versa, e por fim, alguns estão aplicando o reconhecimento da multiparentalidade bem como permitindo o acréscimo da filiação socioafetiva conjunta à filiação biológica no registro civil.

Com isso, a questão chegou ao Supremo Tribunal Federal, criando um emblemático problema jurídico, o qual necessitava de um entendimento pacificado, com a finalidade de direcionar e corroborar as decisões dos tribunais, a fim de dirimir as inúmeras decisões díspares acerca do tema.

Assim, o Recurso Extraordinário n.° 898/060, sob a relatoria do Ministro Luiz Fux, foi o paradigma para a fixação do tema 622 do STF: “Prevalência da paternidade socioafetiva em detrimento da paternidade biológica”[51], bem como firmou a seguinte tese: “A paternidade socioafetiva, declarada ou não em registro público, não impede o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante baseado na origem biológica, com os efeitos jurídicos próprios”.

A partir de então os tribunais estão seguindo esse entendimento, no entanto, na questão doutrinária há uma divergência que tange ao tema 622, o qual expõe que a paternidade socioafetiva tem prevalência sobre a paternidade biológica, uma vez que para sua caracterização é imprescindível a análise de cada caso concreto, não podendo ser aplicada seguindo ao pé da letra o entendimento pacificado pelo Supremo Tribunal Federal. 

4. REPERCUSSÃO GERAL Nº 898.060/SC DO STF E SEUS EFEITOS FRENTE A INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 1.841 DO CÓDIGO CIVIL.

O Recurso Extraordinário n.º 898.060/SC foi o processo utilizado como paradigma para a formação da seguinte tese:

A paternidade socioafetiva, declarada ou não em registro público, não impede o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante baseado na origem biológica, com todas as suas consequências patrimoniais e extrapatrimoniais.[52]

Devendo ser utilizado em casos semelhantes, quando se tratar do reconhecimento da dupla paternidade ou maternidade, seja ela biológica ou socioafetiva.

Após a efetiva publicação dessa decisão, grande parte dos tribunais vem adotando tal posicionamento firmado pela Suprema Corte.

Como já demonstrado acima, essa decisão reconheceu mais uma modalidade de parentalidade que, embora não tenha ainda legislação específica, vem sendo aceita pacificamente, pois é o reflexo de grande parte das famílias brasileiras, que também traz o escopo denominativo de famílias recompostas, como já explanado no início do artigo, ou seja, a formação de novas entidades familiares que foram se modificando com o passar dos anos, o que, por consequência, trouxe o questionamento do afeto como uma nova forma de se constituir família, motivo pelo qual ensejou o reconhecimento da multiparentalidade.

Outrora, por se tratar de um tema novo, insta destacar que muitas questões práticas à luz do direito de família deverão ser discutidas no Poder Judiciário, por existirem lacunas no Direito Civil acerca do assunto. Com essa nova modalidade de parentalidade ocasionaram-se efeitos jurídicos, destacados ao longo desse artigo, que merecem respaldo neste momento, no que tange ao direito sucessório frente à sucessão dos colaterais, quando da ausência de ascendente e descendentes e cônjuge ou companheiro, como também já discutidas as consequências e posicionamento de alguns autores a respeito da inconstitucionalidade ou não do dispositivo 1.841 do Código Civil, e  ao quinhão a ser herdado pelo irmão unilateral e bilateral. Diante disso, adentraremos na discussão da multiparentalidade frente à sucessão de colaterais, no qual temos um irmão unilateral reconhecido por meio da socioafetividade, com o respectivo assentamento no registro civil.

Nesse diapasão, esse conflito jurídico pelo aspecto sucessório, verificando o artigo 1.841 do Código Civil[53], que vai disciplinar quanto à quota parte pertencente ao irmão bilateral e o irmão unilateral, quando estivermos diante de uma sucessão de colaterais, ou seja, o “de cujus” deixou dois irmãos, sendo um deles filho do mesmo pai e da mesma mãe, e outro filho apenas do pai ou mãe, considerado como meio-irmão.

Nesse sentido, parte da doutrina, como já exposto, entende que o dispositivo é inconstitucional, por trazer a distinção das filiações híbridas e as unilaterais na sucessão, no entanto, como já demonstrado até o momento, não foi suscitada a inconstitucionalidade nas Cortes Superiores, apenas em Projeto de lei, que no seu bojo se mostra desfavorável.

Desse modo, trazendo uma reflexão sobre a problemática exposta acima, estando o Poder Judiciário diante da ocorrência de uma sucessão de colaterais, que de um lado se tem o irmão unilateral, que foi reconhecido por meio da filiação socioafetiva, e, de outro, um irmão bilateral. Pelo reconhecimento da filiação socioafetiva, esse se equipara a uma filiação biológica, sendo certo que adquire todos os direitos inerentes como se filho fosse, porém, diante desse embate na sucessão de colaterais, em que há filiação unilateral e bilateral, que, por sua vez, cada qual obtêm quotas díspares, como o poderia o Poder Judiciário resolver no caso concreto?

O doutrinador André Borges de Carvalho Barros, tratando da multiparentalidade frente a uma sucessão de colaterais, possui três direcionamentos para tentar dirimir o conflito. O primeiro seria enfatizar que, não havendo legislação específica sobre o tema em debate, deveriam os bilaterais e os plurilaterais serem equiparados. Um segundo posicionamento seria: constatada a multiparentalidade na sucessão, envolvendo irmãos e sobrinhos, não deverão ser aplicadas as regras do §§2º e 3º do artigo 1.843 do Código Civil, portanto, a quota deveria ser idêntica entre todas as ocasiões em que incorrer a presença de irmãos, sobrinhos, bilaterais, unilaterais e pluriparentais. E, por fim, tendo a sucessão escalonada entre todos de acordo com a quantidade de pais comum.[54]

Após o entendimento de Barros, poderia o Poder Judiciário aplicar o artigo 1.841 do Código Civil[55], ou analisaria pela repercussão geral n.° 898.060SC para a solução do caso concreto? Em nosso sentir, a forma mais justa para a solução do caso concreto seria a aplicação do entendimento da repercussão geral n.º 898.060/SC, que reconheceu a filiação socioafetiva, bem como adquirindo todos os direitos de uma filiação biológica, e realizando a divisão da herança em partes iguais. Pois, de um lado, temos uma filiação biológica, por questão genética, e, por outro, temos uma filiação formada pelos laços afetivos, não podendo aqui fazer distinção pelo simples fato biológico, dado que, desse modo, estaria afrontando o preceito constitucional bem como compactuando com o mesmo entendimento de André Borges de Carvalho Barros, no sentido de que deveriam ser equiparados os direitos de ambos os irmãos bilaterais e unilaterais. Assim, preceitua Gonçalves, que ao levar em consideração a aplicação do “instituto multiparentalidade é necessário que seja garantido aos envolvidos à efetividade dos direitos fundamentais, a fim de proporcionar maior segurança jurídica àqueles que não desejam desenvolver a convivência familiar com todas as suas consequências”. [56]

Desse modo, após toda a explanação sobre a multiparentalidade frente à sucessão de irmãos bilaterais e irmãos unilaterais reconhecidos pela socioafetividade percebe-se que há um grande empasse para a caracterização da igualdade no reconhecimento da sucessão de irmãos híbridos e unilaterais quando da sucessão de colateral, uma vez que, por falta de legislação específica que regulamente essa nova modalidade jurídica, muitos questionamentos ficam adstritos ao Código Civil. Embora seja a norteadora para lidar com as questões práticas que surgem, devemos salientar que muitas vezes a legislação não acompanha os acontecimentos da sociedade, restando para a jurisprudência flexibilizar alguns entendimentos e interpretações da norma jurídica, bem como o uso da doutrina que discorrem sobre o tema.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho procurou demonstrar a inconstitucionalidade do artigo 1.841 do Código Civil frente ao princípio da igualdade entre filhos elencado no diploma constitucional, uma vez que tal dispositivo faz distinção entre os irmãos bilaterais e unilaterais, trazendo a discussão sobre esse artigo ser constitucional ou não. Observando a hipótese da distinção de filiações, há de se falar em inconstitucionalidade, como bem entendem alguns doutrinadores, todavia, há autores que entendem que determinado dispositivo não viola a Constituição Federal, uma vez que se trata da partilha da herança do colateral. Determinada discussão chegou a ser suscitada no Congresso Nacional, no entanto, os parlamentares se mostram resistentes e entendem que o dispositivo é constitucional. Levada para o aspecto da jurisprudência, a problemática quanto à constitucionalidade ou não do dispositivo não chegou a ser levantada, entendendo assim as Cortes Superiores pela total aplicabilidade do artigo sem qualquer interferência. Logo, observa-se em primeiro momento que o dispositivo é constitucional pelo aspecto legislativo, no entanto, no aspecto doutrinário, há autores que entendem pela inconstitucionalidade por trazer o dispositivo uma diferenciação entre filiação, pelo simples fato do tronco genético não ser o mesmo, posicionamento esse, que ao nosso ver, parece razoável.

Na sequência, tratamos da multiparentalidade, nova modalidade de parentalidade que foi firmada através do reconhecimento por repercussão geral n.° 898/060/SC, ou seja, passou a se reconhecer a filiação biológica concomitante à filiação socioafetiva bem como a possibilidade de ambas serem reconhecidas em registro civil, podendo, ainda, serem reconhecidas extrajudicialmente, respeitando os requisitos para tanto, com o objetivo de dejudicialização.

Com o advento do reconhecimento da multiparentalidade, é inerente que aquela filiação socioafetiva adquire direitos de uma forma ampla, como se filho biológico fosse.

A problemática retratada no trabalho traz uma reflexão primeiramente da Constituição Federal, a qual dispõe sobre a vedação da distinção entre filhos, tendo estes direitos iguais. Em contrapartida, temos um dispositivo infraconstitucional, que vai totalmente contra o texto constitucional, no que diz respeito à multiparentalidade. Assim, a discussão levantou a seguinte a questão? Poderia uma filiação unilateral, reconhecida por multiparentalidade em uma sucessão em concorrência com irmão bilateral, receber quota parte inferior? Nesse contexto, há de se fazer as seguintes indagações: aplicaria a literalidade do artigo 1.841 do Código Civil ou por se tratar de reconhecimento da multiparentidade por ser equiparada a uma filiação biológica, a partilha ficaria igual para ambos? Poderiam surgir indagações no sentido de que sendo o reconhecimento de filiação socioafetiva unilateral, seria lógico aplicar o diploma legal 1.841 do Código Civil.

Certas indagações ficam em aberto, pois estamos diante de uma problemática que gera inúmeros efeitos práticos que, enquanto não chegarem ao Poder Judiciário, e pacificarem-se certos conflitos que vierem a surgir diante dessa nova modalidade, ficamos à mercê de como proceder nesses casos. Porém, ao nosso ver, estando diante de um caso concreto, com essa problemática, deveria haver a partilha do autor da herança em partes iguais entre os irmãos híbridos e unilaterais sem trazer distinção quanto a origem.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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