Vêm pululando decisões, seja em primeiro ou em segundo grau, que impõem ou admitem medidas protetivas de urgência da Lei Maria da Penha (Lei 11.340/06) a favor de pessoa do sexo masculino, utilizando analogia.
A Lei Maria da Penha (Lei 11.340/06) induvidosamente foi idealizada e concretizada para a defesa especial da “mulher” vítima de violência doméstica e familiar.
É claramente detectável dentre os operadores do direito e no seio da doutrina um ranço odioso de insistência em resistir à discriminação positiva perpetrada pela citada legislação, inclusive apregoando-se de forma obtusa e/ou maliciosa sua inconstitucionalidade por violação ao princípio da igualdade.
Ocorre que a previsão de uma legislação conferindo especial proteção à mulher, longe de gerar inconstitucionalidade por infração ao Princípio da Igualdade ou Isonomia em relação ao gênero masculino, promove certamente a igualdade material. Aqueles que insistem em apontar a igualdade entre homens e mulheres constitucionalmente prevista para desacreditar a Lei Maria da Penha em termos de constitucionalidade ou sofrem de obtusidade mórbida ou atuam com má fé, usando um sofisma primário por não admitirem mudanças sociais em prol das mulheres. Nada é mais óbvio do que o fato de que o disposto no artigo 5º., I da Constituição Federal não se volta para uma igualdade formal rígida e chapada entre os gêneros, senão para a finalidade de promover uma igualdade material que não existe. É uma das lições mais antigas aquela que diz que se devem tratar os iguais igualmente e os desiguais desigualmente (equidade é algo em pauta desde a Grécia antiga com Aristóteles e companhia e chegando aos nossos dias com a Teoria da Justiça de John Rawls). É claro e evidente que o dispositivo constitucional em comento jamais pretendeu dizer o absurdo de que homens e mulheres são realmente iguais (Ainda bem que não são iguais, senão o mundo seria muito triste!). Há obviamente diferenças físicas, psíquicas etc., mas o principal são as diferenças sociais que vêm se mantendo não somente no Brasil como em todo o mundo dito civilizado ou não. Assim sendo a dicção do artigo 5º., I, CF, ao proclamar essa igualdade formal, só pode ter por escopo ensejar uma igualdade real ou material através da lei, corrigindo injustiças e desigualdades existentes de fato e equiparando socialmente a mulher ao homem mediante uma “discriminação positiva”. Mais ridículo ainda seria pretender pensar que o objetivo da norma constitucional fosse equiparar o homem à mulher, vez que o gênero masculino sempre se sobrepôs ao feminino na história da humanidade com raríssimas exceções encontráveis em algumas sociedades matriarcais, aliás, raríssimas ou inexistentes na atualidade a não ser em pequenas comunidades primitivas. Portanto, a Lei Maria da Penha nada tem de inconstitucional.
Doutra banda, é interessante notar a paradoxal boa vontade em ampliar a aplicação da Lei Maria da Penha para homens, especialmente no que tange às suas medidas protetivas. A situação é chocante porque ao mesmo tempo em que se resiste à aplicação dessa legislação às mulheres, para as quais ela foi erigida, pretende-se aplica-la aos homens!
Contudo, tirante a contradição entre a resistência de aplicação da legislação em seu âmbito natural e a disponibilidade para sua ampliação a campos não previstos, pode-se afirmar que essa medida de procurar proteger homens vitimizados em situações análogas àquelas de mulheres vítimas de violência não é desprezível. Isso porque, a partir do momento em que se admite a possibilidade e real necessidade de uma lei especialmente protetiva das mulheres em situação de hipossuficiência social tradicional sem violação da igualdade, conforme acima consignado, mas promovendo à igualdade material entre os gêneros num plano abstrato, pode-se também vislumbrar situações em que um homem se encontre em situação que demande medidas protetivas devido à conduta violenta e contumaz de uma mulher desequilibrada. Observe-se que o Princípio da Igualdade, tal como, aliás, todos os Princípios e o Direito em geral, não pode jamais ser interpretado e aplicado de uma forma estática, mas sim dinâmica. Ou seja, avaliando um caso concreto, é ali que se deve sopesar a equidade. Tendo isso em mira, não é impossível justificar, inobstante a falta de previsão legal expressa, a aplicabilidade de medidas protetivas da Lei Maria da Penha a um homem vitimizado e, no caso concreto, em situação de hipossuficiência em relação a uma mulher. Trata-se de uma dinamização do Princípio da Igualdade, que difere de sua implementação no plano abstrato que avalia a situação em geral de relacionamento dos gêneros no seio social atual e histórico.
Contra a aplicação analógica da Lei Maria da Penha em prol da defesa de homens poder-se-ia acenar com a impossibilidade de analogia “in malam partem” com relação à imposição de medidas restritivas de direitos às pessoas. Ora, sendo a Lei Maria da Penha voltada para as mulheres e tratando-se de restrições cautelares, somente poderia haver aplicação para a defesa de mulheres por falta de “tipicidade processual penal”. Afinal, nesses casos a suposta mulher agressora (não se olvide o Princípio da Presunção de Inocência) seria submetida a medidas restritivas que são previstas somente no caso inverso, ou seja, em que o agressor fosse homem.
Esse argumento, no entanto, não deve prosperar. Isso porque, em primeiro lugar, as medidas protetivas da Lei Maria da Penha são realmente voltadas à proteção específica da mulher vitimizada, mas podem perfeitamente ter como sujeito passivo da restrição outra mulher (v.g. quando esta realiza condutas de violência de gênero no âmbito doméstico e familiar em conjunto com um homem ou em situação análoga). Mas, esse argumento ainda seria fraco, já que mesmo nessas condições, estaria satisfeito o requisito da mulher como vítima e não um homem. Porém, avaliando o caso concreto de um homem vitimizado por violência doméstica ou familiar nos moldes descritos pela Lei 11.340/06 (artigos 5º. e 7º.), deve-se considerar que não se trata de “atipicidade processual penal” porque as medidas protetivas têm previsão legal. Apenas é necessário o recurso a uma avaliação que leve em conta a viabilidade de ampliação dos dispositivos e superação do limite protetivo ao gênero feminino, considerando as peculiaridades da situação específica em que o garantismo negativo (encarnado na necessidade de tipicidade processual penal expressa) se choca com um garantismo positivo (retratado na necessidade concreta e urgente de proteção ao homem vitimizado que também é igualmente titular de bens jurídicos a serem garantidos pelo ordenamento). Efetivamente uma ponderação é bem vinda nesses casos, pois como bem lembra Cambi, “a construção de sistema jurídico ideal decorre do equilíbrio entre os valores da segurança jurídica e da justiça”.
Assim sendo, as decisões que abrigam a possibilidade de medidas protetivas de urgência em favor de homens não são despidas de coerência. Não obstante, parece que o recurso à Lei Maria da Penha e a necessidade de toda a argumentação antecedentemente expressa neste texto soa anacrônica com relação ao atual estágio de desenvolvimento das medidas cautelares processuais penais após a edição da Lei 12.403/11.
Ocorre que se antes havia um pauperismo cautelar processual penal na legislação brasileira consistente no denominado “Sistema Bipolar” (Prisão Provisória x Liberdade Provisória e mais nada), agora se pode afirmar que houve uma migração para um novo sistema que pode ser denominado de pluralidade, diversidade ou variabilidade cautelar, com uma série de opções dispostas para aplicação não somente às mulheres, mas também aos homens.
No caso enfocado, o Código de Processo Penal Brasileiro, em seu artigo 319, II e III (especialmente este) cobre perfeitamente, a cautelaridade protetiva de que carece o homem vitimizado, com as possibilidades de restrição de acesso a determinados lugares e proibição de aproximação e contato com pessoa determinada (no caso, a vítima masculina). Também é fato que o descumprimento dessas medidas cautelares poderá ensejar a adoção de outras ainda mais restritivas em cumulação ou substituição ou então, em último caso ao decreto de Prisão Preventiva, nos termos dos artigos 282, I e II e §§ 4º. e 6º. c/c artigo 312, Parágrafo Único, CPP. É visível que o Código de Processo Penal, obviamente de aplicação indistinta entre os sexos, apresenta hoje claras e evidentes opções cautelares de igual potencial protetivo, tornando o recurso à Lei Maria da Penha para a proteção de homens anacrônico e despiciendo.
Portanto, utilizar a Lei Maria da Penha para a proteção de homens, após o advento da Lei 12.403/11 é um esforço interpretativo e argumentativo absolutamente desnecessário a não ser que o intento seja causar polêmica inútil e apelo midiático.
Em suma, a legislação brasileira dispõe de mecanismos adequados para a proteção de todos os cidadãos, homens ou mulheres, e atualmente sem necessidade de maiores contorcionismos jurídico – argumentativos para a extensão atípica da Lei 11.340/06 para a proteção de pessoas do sexo masculino, tendo em vista a ampliação das medidas cautelares do próprio Código de Processo Penal em seus artigos 319 e 320, mediante a Lei 12.403/11.
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