A Associação Nacional dos Procuradores da República (ANPR) ingressou no Supremo Tribunal Federal com uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI n. 4911), pleiteando a declaração da inconstitucionalidade do artigo 17 – D, da Lei 9.613/98 (Lei de Lavagem de Dinheiro), imposto pela nova redação dada a esse diploma pela Lei 12.683/12.

            Esse dispositivo ora questionado determina que o mero ato de indiciamento em Inquérito Policial deve resultar no afastamento imediato do servidor público de suas funções, somente retornando mediante ordem judicial fundamentada. Para melhor ilustração transcreve-se o texto da lei:

            “Art. 17 – D. Em caso de indiciamento de servidor público, este será afastado, sem prejuízo de remuneração e demais direitos previstos em lei, até que o juiz competente autorize, em decisão fundamentada, o seu retorno”.

            Em suma a ANPR defende a inconstitucionalidade do dispositivo supra de acordo com a seguinte motivação:

            a)O dispositivo usurpa funções privativas do Ministério Público e do Judiciário, na medida em que o afastamento se dá de forma automática, independentemente de requerimento do “Parquet” ou de decisão Judicial prévia.

            b)O artigo sob comento também viola garantias fundamentais do cidadão estabelecidas na Constituição Federal, tais como o Princípio da Presunção de Inocência, configurando uma antecipação punitiva espúria; Princípio do Devido Processo Legal; Princípio da Ampla Defesa; Princípio Contraditório; Garantia da Inafastabilidade da Jurisdição e Princípio da Segurança Jurídica.

            Com base nesses judiciosos argumentos a ANPR requer que o STF conceda liminar para a suspensão dos efeitos do artigo 17 – D da Lei de Lavagem de Dinheiro até final julgamento da ADI 4911, ao fim da qual se almeja a declaração de inconstitucionalidade do dispositivo.

            A questão ainda será submetida ao crivo do Pretório Excelso, mas já se pode afirmar que uma decisão justa e que prime pela função daquela corte de garantir os ditames constitucionais, somente pode ser de deferimento do justo pleito da ANPR.

            Realmente, tendo em vista o teor da redação dada ao Artigo 17 – D da Lei 9.613/98 constata-se uma entonação imperativa em que se diz que o servidor “será” afastado quando do mero indiciamento. Isso faz crer que a norma legal determina o afastamento automático, independente de requerimento, representação e mesmo ordem judicial de qualquer espécie. Este se dá por simples disposição legal de coerção direta, não deixando qualquer campo de decisão para algum agente da repressão criminal quanto à necessidade e adequação da medida ao caso concreto.

            Ante tal constatação a única conclusão plausível é que o artigo 17 – D da Lei de Lavagem de Dinheiro consegue a façanha de infringir e aviltar de roldão uma série de princípios e garantias constitucionais e processuais penais.

            Nitidamente o afastamento do servidor público de suas funções tem natureza cautelar, visando assegurar a cessação das práticas criminosas e impedir o acesso a meios de camuflagem ou destruição de provas com o uso da função pública (inteligência do artigo 282, I, CPP). Não há dúvida de que o afastamento sobredito se encaixa perfeitamente no conceito de cautelar processual penal que se pode formular da seguinte maneira:

“Cautelares penais são providências instrumentais que visam garantir o bom andamento processual, assegurar os resultados finais desejados em um processo penal justo, garantir o ressarcimento de danos provocados pelo ilícito e ainda, em certos casos especiais, acautelar o meio social com relação à prática de infrações penais de forma incontida”. [1]

            Há mesmo usurpação da função ministerial, vez que o dito afastamento prescinde de requerimento do Promotor de Justiça, Titular da Ação Penal (artigo 129, I, CF). Mais ainda, há total violação do Princípio da Jurisdicionalidade das cautelares processuais penais de modo a, obviamente, usurpar também a função judicial.

            Segundo o princípio por último aventado:

“As medidas cautelares estão sujeitas à chamada ‘reserva de jurisdição’, ou seja, somente podem ser decretadas por decisão fundamentada de Autoridade Judicial”. [2]

            É claro que há cautelares que podem ser adotadas antes de passarem pelo crivo jurisdicional, tais como a Prisão em Flagrante, a busca e apreensão em situação flagrancial, a busca pessoal e em veículos. Essas medidas podem ser tomadas diretamente, por exemplo, pela Autoridade Policial, mas mesmo elas devem ser submetidas posteriormente ao controle jurisdicional de legalidade, ao que se pode denominar de “Jurisdicionalidade postergada, posticipada ou diferida”. [3]

            Entretanto, são exceções à regra, as quais somente se justificam devido à exacerbação pontual de uma das características de toda cautelar, qual seja, a da “urgência ou preventividade”, situação na qual o “periculum in mora” se agiganta, fundamentando a atuação imediata da Autoridade não judicial e a apreciação da legalidade pela jurisdição “a posteriori”.

            Ora, não se vislumbra no caso do afastamento do funcionário público de suas funções no momento do indiciamento essa urgência ou preventividade anormal a fundamentar uma exceção à regra da jurisdicionalidade das cautelares.

            Embora não tenha sido lembrada pela ANPR, há ainda mais uma usurpação de função incrustada no dispositivo em discussão. Essa usurpação se refere à Autoridade de Polícia Judiciária (Delegado de Polícia de Carreira). Note-se que quando a lei simplesmente determina o afastamento do funcionário com o ato do indiciamento, está aviltando a função do Delegado de Polícia de representar ou não por uma medida cautelar. Isso porque o indiciamento, por si só, não significa manifestação alguma da Autoridade Policial quanto ao seu entendimento jurídico acerca da necessidade e adequação de alguma medida cautelar, inclusive aquela prevista no artigo 17 – D, da Lei 9.613/98.

            Frise-se que o indiciamento é “ato privativo da Autoridade Policial” [4] e se constitui no apontamento por esta, no curso do Inquérito Policial, “de determinado suspeito como provável autor de uma infração penal”. [5]

            Chouke chama a atenção para o fato de que o indiciamento no Inquérito Policial é desprovido de uma melhor regulamentação legal e de uma finalidade processual prática, sendo comum que os meios midiáticos prestem maior relevância a esse procedimento do que realmente ele detém. [6]

            Não haveria então um lado positivo na previsão do artigo 17-D em destaque? Afinal ela concederia ao ato do indiciamento uma função relevante, ao menos no que diz respeito aos crimes de lavagem de dinheiro. Com o indiciamento decorreria uma consequência processual: o afastamento cautelar do servidor público de suas funções até posterior apreciação judicial. Seria realmente o primeiro caso em que a legislação pátria concederia ao indiciamento algo mais do que a simples indicação do Estado – Polícia de um suspeito da prática ilícita.

            Não. Nem mesmo esse aspecto pode ser levado em consideração. Isso porque um suposto empoderamento da Autoridade Policial com o ato de indiciamento e o encontro de uma utilidade processual prática para esse ato, não se podem erigir sobre os destroços dos princípios e garantias constitucionais e processuais penais. Tratar-se-ia de uma arquitetura jurídica macabra e enganosa.

            Quando a doutrina menciona a necessidade de encontrar um fim para o indiciamento, superando sua característica de mera formalidade administrativa sem consequências processuais penais práticas, não se pode entender que se pretenda com isso usar o indiciamento como instrumento de violação de garantias individuais. Na verdade, há exemplos de países onde o correspondente ao nosso ato de indiciamento passa a marcar o ingresso do contraditório e ampla defesa no procedimento, ainda na fase de investigação e/ou determinar um prazo razoável para o encerramento das investigações. [7]

            Ademais, nem mesmo ocorre um verdadeiro empoderamento da Autoridade Policial pelo disposto no artigo 17 – D sob comento. Ocorre com a Autoridade Policial a mesma usurpação de função verificável em relação do Ministério Público e ao Juiz. Aliás, o Delegado de Polícia ficará numa situação ainda mais constrangedora. Isso porque, como visto, pode a Autoridade Policial ter a convicção para o indiciamento, mas não necessariamente pretender pleitear alguma medida cautelar. O Delegado de Polícia então que estiver nessa situação de formação de convicção jurídica se encontrará em um beco sem saída. Ou indicia e provoca, por força da lei que lhe impõe, o afastamento imediato e automático do funcionário. Ou se abstém de indiciar, sendo que em qualquer caso é obrigado a violar ao menos parcialmente sua consciência. Afinal, em sua convicção estava apenas a necessidade do indiciamento e não do afastamento cautelar pelo qual jamais representaria. Percebe-se claramente o aviltamento do exercício da função jurídica do Delegado de Polícia, em afronta ao disposto no artigo 144, I e IV e §§ 1º., I a IV e 4º., CF e mais especificamente ainda ao que determina hoje, mediante a Emenda Constitucional n. 35, de 03 de abril de 2012, o artigo 140, § 3º., da Constituição do Estado de São Paulo, reconhecendo a independência funcional e jurídica do Delegado de Polícia.

            Mas, muito mais importante do que a usurpação de funções sofrida por órgãos estatais (Juiz, Promotor de Justiça, Delegado de Polícia Civil ou Federal) é o golpe desferido contra as garantias individuais. Tenha-se em mente que as funções destinadas a cada um dos órgãos estatais não tem um fim em si mesmo, nem muito menos podem ser encaradas como privilégios ou poderes discricionários e incontidos reservados aos ocupantes dos cargos envolvidos. As funções do Judiciário, do Ministério Público e da Polícia Judiciária são apenas instrumentos para a consecução de um Processo Penal legal, constitucional e justo, respeitando as garantias individuais.

            Como bem lembra Lembo, “as garantias constitucionais constituem um sistema de proteção conferido às pessoas para a tutela dos direitos fundamentais”. E esse sistema de proteção se manifesta basicamente de duas formas:

            a)Por meio da proteção direta em que a Constituição impõe às autoridades a auto – aplicabilidade dos direitos fundamentais;

            b)Por meio da garantia jurisdicional que é expressa pelos “instrumentos processuais disponíveis para a garantia dos direitos fundamentais subjetivos” que venham a ser feridos por atuação de autoridades ou quaisquer entes, inclusive o Poder Legislativo. [8]

            Um dispositivo legal ordinário que determina a imposição automática de uma suposta cautelar de afastamento de funções confronta a proteção direta conferida pela auto – aplicabilidade dos direitos fundamentais e também inviabiliza a atuação jurisdicional preventiva para a garantia desses mesmos direitos, o que o torna absolutamente inválido na ordem jurídica.

            É por isso que a decretação automática de uma cautelar processual penal em decorrência de determinação legal, sem verificação de necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito ao caso concreto é inadmissível (inteligência do artigo 282, I e II, CPP). É imprescindível respeitar à excepcionalidade de qualquer medida constritiva provisória adotada durante a persecução penal.  Já há muito tempo foi banida do nosso ordenamento processual penal a chamada “Prisão Preventiva Obrigatória”, o que se deu, por incrível que pareça, mesmo em meio ao regime ditatorial (1967). [9]

            É de se crer que ninguém ou muito poucos teriam a ousadia de se levantar para defender o retorno da “Prisão Preventiva Obrigatória”, decorrente automática de disposição legal, sem requerimento, representação, mas apenas determinação judicial sem fundamentação maior que não seja o dispositivo legal. [10] Talvez o afastamento automático enseje menos abalo sob o ponto de vista psicológico porque não se enxerga o sujeito encarcerado como ocorre com a prisão provisória obrigatória. No entanto, há também nele a constrição de um bem jurídico importante, que é o direito do servidor público de exercer suas funções. E mais, neste caso específico, a legislação é ainda mais draconiana e autoritária do que aquela que previa a Prisão Preventiva Obrigatória. Isso porque ao menos a preventiva obrigatória dependia de ordem judicial, respeitando, ainda que parcialmente, o Princípio da Jurisdicionalidade das Cautelares Processuais Penais. Diz-se parcialmente porque o Juiz acabava atuando como um autômato aplicador da lei que facilmente poderia ser substituído por um robô. Mas, ao menos era exigível a existência de um Mandado de Prisão firmado por Juiz. No caso do afastamento sequer isso é respeitado. Ele se dá independentemente de ordem judicial, é automático e decorre do mero indiciamento pela Autoridade Policial.

            Observe-se que neste caso se constata claramente um retrocesso social incompatível com o grau de desenvolvimento do chamado “neoconstitucionalismo e neoprocessualismo” hoje em voga. Se sob a repressão ditatorial por que passou o Brasil chegou-se a inadmitir a decretação de cautelares automáticas, como poderia agora ser acatado um retrocesso histórico – social dessa magnitude para admitir tal aviltamento do sistema de garantias constitucionais em pleno regime democrático?  

            É exatamente disso que trata Cambi quando aborda a temática da proibição de excesso na restrição de um direito fundamental, aduzindo que este também pode e deve ser protegido “com fundamento na cláusula de proibição de retrocesso social”. [11] Admitir o afastamento automático do servidor por força do artigo 17 – D da Lei de Lavagem de Dinheiro seria o mesmo que retroceder em termos de garantias ainda mais intensamente do que na época ditatorial. Isso certamente é um absurdo lógico, legal, social, constitucional e humano.

            É preciso lembrar que na fase do Inquérito Policial, quando se processa o indiciamento, não há ainda a aplicação plena do devido processo legal com seus corolários da ampla defesa e do contraditório. Embora haja manifestações parciais de defesa (v.g. artigo 14, CPP; direito à assistência de advogado na prisão em flagrante e no interrogatório, direito ao silêncio e não autoincriminação etc.), não se pode dizer que o devido processo legal se instaura de forma completa. Nesse ponto, sem sustentação num devido processo legal, sem que haja ampla defesa ou contraditório e sem que se obedeçam as características e princípios basilares das cautelares processuais penais, a determinação de afastamento automático do servidor, decorrente da lei pura e simplesmente, configura espúria antecipação punitiva. Não há, na verdade, cautelaridade, mas mera antecipação de pena, isso porque a cautelaridade depende de avaliação de requisitos concretos seja por quem requeira ou represente pela cautelar, seja, finalmente, pelo Juiz em sua decisão de deferimento ou indeferimento. Aliás, é de se frisar que na atual conjuntura legal o contraditório é também previsto para as cautelares processuais penais na forma do artigo 282, § 3º., CPP. Este somente pode ser afastado em casos excepcionais de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o que certamente não é encontrável nas situações de afastamento do funcionário e, mesmo que o seja, a decisão deve obedecer à jurisdicionalidade e não derivar de automática disposição legislativa, violando inclusive a separação dos poderes (inteligência do artigo 282, §§ 2º. e 3º., CPP). Essa imposição automática viola inclusive a “Presunção de Inocência”. É sabido que nem mesmo as prisões cautelares necessariamente afrontam a esse precioso princípio constitucional, mas para isso sua imposição, como a de qualquer cautelar, deve obedecer a certas regras, garantias e princípios mínimos e indisponíveis. Não são as medidas cautelares no correr da persecução criminal que violam a Presunção de Inocência, mas sim a utilização indevida de cautelares sem cautelaridade como antecipação punitiva.

            Ademais, a submissão do servidor público a afastamento por mero ato administrativo de indiciamento em Inquérito Policial, sem exercício de defesa condigna, pode ensejar a utilização desse expediente para fins políticos e de perseguição, abalando a Segurança Jurídica como contraprestação obrigatória a todo cidadão, funcionário público ou particular. Atente-se para o fato de que, errônea e infelizmente, a Autoridade Policial não é detentora das garantias constitucionais que são dispostas ao Ministério Público e ao Judiciário.

            Anote-se que a “suspensão do exercício de função pública quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais” já é prevista no artigo 319, VI, CPP, obedecendo às regras da necessidade, adequação, proporcionalidade em sentido estrito, jurisdicionalidade e contraditório, conforme dispõe o artigo 282, I e II e §§ 2º. e 3º., CPP. Esse dispositivo que em sua tessitura no Código de Processo Penal obedece fielmente aos ditames constitucionais pode perfeitamente ser utilizado em detrimento do famigerado artigo 17 – D, da Lei 9.613/98, inoculado com virulência inconstitucional. Se há opção pelo Artigo 319, VI, CPP em sua complexa articulação com as regras estabelecidas pela Lei 12.403/11 que alterou o sistema cautelar processual penal brasileiro, não há se falar em ofensa à inafastabilidade da jurisdição (artigo 5º., XXXV, CF) [12], eis que preservada “in totum” a jurisdicionalidade da cautelar.

            O dispositivo ora criticado também padece de outros males, dentre os quais o de ofender ao Princípio da Razoabilidade dos Prazos, atualmente constitucionalizado na forma de direito fundamental nos termos do artigo 5º., LXXVIII, CF. E consegue violar tal princípio sob dois prismas, tanto o do excesso de agilidade, quanto o do excesso de lentidão.

            Em um primeiro plano a lei é precipitada, como diz o adágio popular “põe o carro na frente dos bois”. Ninguém representou ou requereu a medida, nenhum Juiz a concedeu, e a lei já a determina por si mesma, usurpando funções, atropelando princípios e garantias, violando a separação de poderes. Outro ditado popular afirma que “a pressa é inimiga da perfeição” e também serve para a análise desse dispositivo tão infeliz. Na doutrina estrangeira, desde antanho lembra Foschini que “fazer rápido é possível somente até o ponto no qual não se comprometa o fazer bem”. [13] Faz-se mister distinguir com muito cuidado celeridade de precipitação, conforme ensina Pradel para quem “a celeridade não significa precipitação, que é um grande mal”. [14] Enfim, um dos maiores desafios do Processo Penal é promover um saudável equilíbrio entre eficácia, celeridade, garantias e justiça. Esses objetivos no Processo Penal não devem ser vistos como antagônicos ou incompossíveis, mas no seio de uma visão não conflitiva, harmônica e complementar. [15] O artigo 17 – D da Lei de Lavagem de Dinheiro se assemelha àquela ordem dada, segundo a anedota corrente, pelo comandante militar que “manda atirar primeiro e perguntar depois”. A pessoa é afastada de seu cargo por força da lei, por coerção direta, sem análise concreta, sem individualização do caso, sem que nenhum agente público forme sua convicção sobre a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida e, só depois, é submetida ao crivo do judiciário. E mais, diz a famigerada norma que o indivíduo ficará afastado até que o juiz competente, em decisão fundamentada, autorize o seu retorno. É mesmo uma inversão total de valores e de princípios e regras do processo penal. Ao invés do Juiz ser um guardião das garantias, passa a ser um guardião da coerção direta imposta pela lei. Para a imposição do afastamento se prescinde de decisão fundamentada do Juiz, mas para o retorno essa é necessária!

            Em segundo lugar, pode-se antever também um problema inverso, não de celeridade, mas de morosidade. É que o artigo 17 – D enfocado em nenhum momento estabelece um prazo máximo para o afastamento do funcionário após o indiciamento. Ora, se por acaso o funcionário for indiciado pela Autoridade Policial logo no início do procedimento investigatório, poderá ele ficar indeterminadamente afastado até o término do Inquérito, que às vezes dura anos? E se depois, o Promotor simplesmente pleiteia o arquivamento do feito e o Juiz determina? E se há realmente um processo em continuidade, estará o funcionário afastado durante todo esse tempo, inclusive em prejuízo da solução de continuidade da prestação dos serviços públicos e do interesse a própria Administração Pública? Pelo menos a lei deveria ter estabelecido um prazo máximo para conclusão das investigações e oferta da denúncia pelo Ministério Público, a fim de não ensejar o alongamento indevido desse afastamento. É de se ressaltar, porém, que mesmo com essa previsão o dispositivo não se salvaria das variadas inconstitucionalidade que consegue trazer em seu bojo, mas pelo menos seria menos irrazoável sob o aspecto dos prazos.  

            Foi mencionada a questão do pedido de arquivamento pelo Ministério Público e sua concessão pelo Juiz, independentemente do indiciamento pela Autoridade Policial. Essa questão é aventada na ADI 4911 pela ANPR com razão. Efetivamente o Ministério Público e muito menos o Juiz não são atrelados à convicção da Autoridade Policial, podendo perfeitamente haver pedido e arquivamento do Inquérito Policial, ainda que formulado o indiciamento do funcionário público. Esse é um dos motivos pelos quais a usurpação das funções ministeriais e judiciais fica mais escancarada, bem como torna o dispositivo criticado sujeito à classificação como uma teratologia jurídica. Diferente seria o uso do artigo 319, VI, CPP. Se o Delegado de Polícia representasse, certamente o Juiz abriria vista ao Ministério Público para sua manifestação e tomaria depois sua decisão, não havendo tais desencontros. Se o Ministério Público pleiteasse a medida por sua conta, também seria de se imaginar que entende haver indícios suficientes de autoria e prova do crime, quando então ofertaria denúncia, novamente não sendo possível a ocorrência de monstruosidades como aquela acima descrita. Finalmente o Juiz somente decretaria a medida de ofício na fase processual por força do disposto no artigo 282, § 2º., CPP, quando o indivíduo estaria sendo submetido a um processo criminal.

            Vale ainda ressaltar que sob o prisma ordinário o artigo 17 – D da Lei 9.613/98 também se apresenta inaplicável na prática. Isso porque não traz a lei um procedimento para o afastamento do funcionário público. Apenas estabelece que com o indiciamento haja o automático afastamento. Mas, como isso se processará no que diz respeito às comunicações entre Polícia e Administração Pública em geral? A lei não diz se o Delegado deve oficiar à Administração, comunicando seu ato de indiciamento. Conclui-se que sim, mas lei mesmo é silente. Também não informa se o Delegado deveria comunicar esse indiciamento ao Juiz e a este caberia expedir ordem de afastamento, ordem esta autômata, conforme manda a infeliz legislação. Mas, seria assim ou o ato se daria entre o Delegado e a Administração? E o Ministério Público, teria alguma participação em tudo isso, ao menos como fiscal da lei, isso sem falar de sua titularidade sobre a ação penal pública? Quer parecer que o dispositivo enfocado carece de uma regulamentação em termos formais para que possa ser aplicado, isso deixando de lado o fato de que é totalmente inconstitucional.

            Por esses motivos é que o artigo 17 – D da Lei 9.613/98 merece ser declarado inconstitucional, podendo perfeitamente ser substituído pela utilização do disposto no artigo 319, VI, CPP, com obediência aos ditames constitucionais que regem a matéria. Portanto, o artigo 17 – D, da Lei de Lavagem de Dinheiro não somente é inconstitucional como é também inútil em face da amplitude do tratamento dado às cautelares processuais penais no bojo do próprio Código de Processo Penal, com o advento das reformas procedidas pela Lei 12.403/11.

REFERÊNCIAS

CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Lei 12.403 Comentada – Medidas cautelares, prisões provisórias e liberdade provisória. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2013.

CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo. São Paulo: RT, 2009.

CARVALHO, Djalma Eutímio de. Curso de Processo Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2007.

CHOUKE, Fauzi Hassan. Garantias Constitucionais na Investigação Criminal. São Paulo: RT, 1995.

CRUZ, Rogério Schietti Machado. Prisão Cautelar. 2ª. ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2011.

FOSCHINI, Gaetano. Sistema del diritto processuale penale. Volume 1. Milão: Giuffrè, 1965.

LEMBO, Cláudio. A pessoa seus direitos. Baureri: Manole, 2007.

LOPES JÚNIOR, Aury. Sistemas  de Investigação Preliminar no Processo Penal. 2ª. ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2003.

PRADEL, Jean. La célerité de la procédure  pénale en droit compare. Revue Internationale de Droit Penal. Toulouse: Érès.  Volume 66, p. 323, jul./set., 1995.