O Supremo Tribunal Federal reconheceu repercussão geral do tema tratado no Recurso Extraordinário com Agravo n. 666334 e, no mérito, reafirmou jurisprudência da Corte no sentido de que as circunstâncias da natureza e da quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena. A decisão majoritária foi tomada por meio de deliberação no Plenário Virtual do STF, seguindo manifestação do relator do processo, Ministro Gilmar Mendes. O relator do caso, Ministro Gilmar Mendes, explicou que o Plenário, ao julgar os Habeas Corpus ns. 112776 e 109193, ambos de relatoria do ministro Teori Zavascki, firmou entendimento de que, em condenação por tráfico ilícito de entorpecentes, a natureza e a quantidade da droga apreendida apenas podem ser levadas em consideração em uma das fases da dosimetria da pena, sendo vedada sua apreciação cumulativa. “Na ocasião, ficou consignado que cabe ao juiz escolher em qual momento da dosimetria essa circunstância vai ser levada em conta, seja na primeira, seja na terceira, observando sempre a vedação ao bis in idem”, destacou. O Ministro se manifestou pelo reconhecimento da repercussão da matéria e pela reafirmação da jurisprudência do Tribunal, no que foi seguido por maioria. Dessa forma, ele conheceu do agravo e deu provimento ao RE para determinar que o juízo de primeiro grau proceda a nova dosimetria da pena, observando o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal.

Efetivamente, antes desta última decisão, o Supremo Tribunal Federal já havia entendido que as circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas apreendidas com um condenado por tráfico de entorpecentes só podem ser usadas, na fase da dosimetria da pena, na primeira ou na terceira etapa do cálculo, e sempre de forma não cumulativa. Esse entendimento foi adotado no julgamento de dois Habeas Corpus (HCs 112776 e 109193) que discutiam em qual momento da fixação da pena a informação referente à quantidade e à natureza da droga apreendida em poder do condenado deve ser levada em consideração. No primeiro caso, o réu foi condenado com base no artigo 33 da Lei 11.343/2006, por ter sido flagrado com seis gramas de crack. Já no segundo caso foram apreendidas com o condenado 70 pedras da mesma droga. No HC 112776, ao fixar a pena, o juiz considerou a quantidade de droga tanto na primeira fase, quando se calcula a pena-base, quanto na terceira, momento em que são sopesadas causas que podem aumentar ou reduzir a pena. Já no HC 109193, o juiz analisou essas circunstâncias apenas na terceira fase. Os processos foram encaminhados ao Plenário pela Segunda Turma da Corte, uma vez que, nas palavras do relator dos HCs, Ministro Teori Zavascki, haveria divergência entre as posições adotadas pelas duas Turmas do Supremo com relação ao artigo 42 da Lei 11.343/2006. O dispositivo diz que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Para o relator, usar a informação referente à natureza e à quantidade drogas em duas fases do cálculo da pena caracteriza, realmente, o bis in idem (dupla punição pelo mesmo fato). Segundo ele, o juiz pode escolher em qual momento da dosimetria essa circunstância vai ser levada em conta, mas apenas em uma fase. Esse fato privilegia, de acordo com o ministro, o poder de discricionariedade concedido ao juiz na dosimetria, como também o princípio constitucional da individualização da pena. A discricionariedade de definir o momento de sopesar as circunstâncias não é novidade na jurisprudência da Corte, salientou o ministro, lembrando que, no caso, deve-se ter o cuidado, sempre, de evitar o bis in idem. Para ele, a circunstância referente à natureza e à quantidade da droga apreendida pode ser usada pelo juiz no momento da dosimetria, tanto na primeira quanto na terceira fase, desde que não cumulativamente. Com base no entendimento adotado, por maioria de votos, os ministros concederam a ordem no HC 112776, para que o juiz sentenciante proceda à nova dosimetria, analisando as circunstâncias de natureza e quantidade da droga apenas em uma das fases do cálculo da pena ao condenado. No HC 109193, a decisão foi de negar o habeas corpus, por unanimidade. Como a pacificação da matéria, os ministros ficaram autorizados pelo Plenário a analisar monocraticamente os pedidos de habeas corpus que versem sobre o tema. Fonte: STF.

É óbvio que acertada foi a decisão da Suprema Corte, pois, entendimento diverso afrontaria a Constituição (art. 5º., XLVI), que trata do princípio da individualização da pena.

Como ensina Luiz Luisi, “o processo de individualização da pena se desenvolve em três momentos complementares: o legislativo, o judicial, e o executório ou administrativo.” Explicitando este conceito, o mestre gaúcho ensina: “Tendo presente as nuanças da espécie concreta e uma variedade de fatores que são especificamente previstas pela lei penal, o juiz vai fixar qual das penas é aplicável, se previstas alternativamente, e acertar o seu quantitativo entre o máximo e o mínimo fixado para o tipo realizado, e inclusive determinar o modo de sua execução”.[1]

Segundo o profesor peruano, Luis Miguel Reyna Alfaro, “la individualización judicial de la pena a imponer, es uno de los más importantes aspectos que deben ser establecidos por los tribunales al momento de expedir sentencia. Sostienen por ello con absoluta razón ZAFFARONI/ ALAGIA/ SLOKAR que la individualización judicial de la pena debe servir para ´contener la irracionalidad del ejercicio del poder punitivo`. Este proceso de individualización judicial de la pena es ciertamente un proceso distinto y posterior al de determinación legal de la misma que es realizado por el legislador al momento de establecer normativamente la consecuencia jurídica. Esta distinción es importante porque nos permite marcar la diferencia –a la que recurriremos posteriormente- entre ´pena abstracta` y ´pena concreta`. La primera está relacionada a la pena determinada legalmente por el legislador en el proceso de criminalización primaria, mientras la segunda se refiere a la pena ya individualizada por el operador de justicia penal, dentro del proceso de criminalización secundaria. Adicionalmente, ésta distinción ´pena abstracta- pena concreta` sirve para comprender que el proceso de individualización judicial de la pena es un mecanismo secuencial que pasa, en primer lugar, por establecer cuál es la pena establecida por el legislador para, en segundo lugar y sobre esos márgenes, establecer la aplicable al caso concreto y la forma en que la misma será impuesta. (...) Como se indicó anteriormente, el proceso de individualización judicial de la pena debe necesariamente encontrarse vinculado a los fines de la pena, lo que obliga a introducirnos al inacabable debate sobre el fin de la pena.”[2]

Neste mesmo sentido, Rodríguez Devesa afirma que “pueden distinguirse tres fases en el proceso de determinación de la pena aplicable: individualización legal; individualización judicial e individualización penitenciaria.”[3]

Aliás, anteriormente, por votação unânime, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal concedeu parcialmente o Habeas Corpus (HC) 119654 para restabelecer decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais mais favorável a um réu condenado por tráfico de drogas. A Turma afastou decisão do Superior Tribunal de Justiça que havia determinado o retorno do processo ao TJ-MG para que este levasse em consideração, na primeira e na terceira fases da dosimetria da pena, a quantidade da droga apreendida, com a reavaliação do regime prisional e da conversão da pena de detenção em penas restritivas de direitos. A Turma seguiu integralmente o voto do relator, ministro Teori Zavascki, no sentido de que somente é possível considerar a quantidade da droga como fator para exasperação da pena na primeira ou na terceira fases da dosimetria, porém jamais nas duas, como determinou o STJ, sob pena de bis in idem.

Também sob o argumento da proibição do bis in idem, dois acusados obtiveram êxito, na Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Ordinário em Habeas Corpus (RHC) 117488: o relator concluiu que a defesa tinha razão em parte de sua alegação de violação do princípio non bis in idem, citando doutrina e vários precedentes do próprio STF (HCs 68942 e 69822, entre outros) no sentido de que pode haver exacerbação da pena-base por maior culpabilidade relativamente a um mesmo crime.