Na doutrina alemã é que se vai encontrar a raiz da expressão “espaço livre de direito” (“Rechtsfreieraum”) na seara penal.

            Em geral não se questiona que, diante da descrição de uma conduta humana a avaliação deve dar-se, variando no binômio lícito/ilícito. Por exemplo, perante uma conduta agressiva, mas perpetrada em situação de legítima defesa ou outra causa excludente da antijuridicidade, não haveria ilicitude. A conduta seria lícita. Por isso boa parte da doutrina também se refere às excludentes de antijuridicidade como excludentes de ilicitude.

            Contudo, existe uma corrente de pensamento, embora minoritária, que considera que casos como este, embora não ilícitos, também não se situam na margem da licitude, mas numa espécie de limbo neutro do Direito. Algo adiafórico ou indiferente.

            Assim é que autores como Arthur Kaufmann [1] afirmam que uma ação em legítima defesa, por exemplo, matando alguém, embora não seja ilícita, também não pode ser considerada lícita. O mesmo valeria para os chamados “abortos legais” em países como o Brasil, onde o aborto é, em regra, criminoso e somente excepcionalmente permitido. Estaríamos aqui em um campo neutro, em um então chamado “espaço livre de direito”. Nessas situações não haveria “aprovação” jurídica da conduta, mas tão somente a manutenção de uma posição de neutralidade, uma espécie de recuo do mundo do Direito, deixando a questão à consciência ética do indivíduo.

            Vale, contudo, salientar que a maioria da doutrina nacional e internacional considera que as causas excludentes de antijuridicidade são também  aptas à exclusão da ilicitude ou da criminalidade da conduta, de modo que o Direito não somente se manteria “neutro” nessas situações, mas daria sua aprovação ou permissão expressa para a atuação conforme seus regramentos.

REFERÊNCIAS

DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal. Tomo I. São Paulo: RT, 2007.