Introdução

A batalha contra a corrupção vem desde o final século XXI sendo discutida de forma reiterada entre grandes países e organizações internacionais, visto que, com a energização das políticas comerciais no cenário internacional, aumentaram-se os riscos de ocorrência de atos de corrupção entre membros e/ou organizações de diferentes países. Estes atos, além de colocar em xeque a confiabilidade e a estabilização dos órgãos públicos, provocam a moralidade e a probidade com as quais devem dirigir suas atividades, por intercessão de seus representantes.

O Brasil abonou no ano de 2013 no ambiente das pressões populares que tomaram conta das ruas dos grandes centros a lei nº 12.846/2013 estabelece que seja levada em conta, na aplicação das sanções, a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica.

Alguma das amplas novidades apresentadas pela Lei 12.846/2013 para o panorama anticorrupção brasileiro é seu artigo 7°, VIII, que aponta que serão aferidas em consideração no aproveitamento das sanções “a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica”.

Com esse dispositivo, na esteira de boas práticas internacionais de combate à corrupção, a lei brasileira serve de estímulo para que as pessoas jurídicas atuem dentro da legalidade, passando a prever expressamente que a existência de procedimentos internos de integridade, os chamados programas de compliance, será levada em consideração na aplicação de sanções, podendo gerar benefícios para pessoas jurídicas.

O programa existe para reduzir problemas e falhas, e deve ser elaborado de forma a cercar, blindar todas as prováveis fragilidades. Logicamente, não é imaginável evitar que alguém, atuando contra todos os princípios e burlando todo o sistema instituído pela empresa pratique alguma irregularidade. Contudo deve ser a exceção, e não a regra. E o programa, por conseguinte, quando eficaz, deve ser capaz de identificar a ocorrência de violações, permitindo que a empresa adote medidas corretivas e saneadoras de forma prestativa.

Ao receber denúncias ou tomar conhecimento de condutas que possam violar a nova lei, as empresas devem responder rapidamente e investigar os fatos. Uma investigação interna robusta pode resultar em benefícios concretos para a empresa, já que a resposta adequada a eventuais alegações ou ocorrências de atos lesivos é considerada pelas principais leis internacionais anticorrupção como um elemento essencial para que um programa de compliance seja efetivo. Além disso, com uma investigação interna robusta, as empresas poderão decidir melhor sobre a conveniência de cooperação voluntária ou acordo de leniência.

Nesse aspecto, tendo em vista a premissas de um direito preventivo, parece de todo plausível aceitar que o estado atribua determinados poderes aos entes privados para que estes venham auxiliar a prevenção de crimes, principalmente quando se mostra evidente sua incapacidade para tanto. Isso soa ainda mais verdadeiro quando fica clara a grande dificuldade, em sede penal econômica, de se desvendarem determinadas condutas delitivas.

Deste modo o presente trabalho tem como objetivo estudar o do uso dos programas de compliance como meio de investigação preliminar uma vez que, seguindo observância aos princípios constitucionais norteadores do Estado democrático de direito as investigações realizadas em sede empresarial são e podem servir como um braço onde o estado não alcança e que tem grandes dificuldades para descobrir a autoria de crimes e, por conseguinte restaurar a paz social.

1 A relevância jurídico-penal do compliance, como fonte de investigação preliminar e meio de prova

A atual atitude do direito penal de enfrentamento à criminalidade organizada espontaneamente confere ao estado a concepção de novos métodos de averiguação, e a obra legislativa em nível de direito processual penal vem sugerindo um agudo movimento neste sentido[1]. Leis processuais expandem os meios de verificação criminal e de aquisição da prova de ilícitos penais, como de modo recente adveio com a promulgação da Lei 12.850/2013 que define organização criminosa, dispõe sobre a investigação criminal e regulamenta meios de obtenção da prova para obtenção da espécie criminosa em comendo.

Sinais igualmente podem ser notados nos obrigações de diálogo estabelecidos pelo meio da prática da política de prevenção e repressão à lavagem de dinheiro (Lei 12.683/2012), com a adoção de métodos nacional e internacional de enfrentamento a esse delito que se ampliam com base no emprego de tática auxiliar.

Obviamente, essas obrigações de comunicação geram “estados de investigação”, e, indubitavelmente apontam a aparência de fato criminoso, igualmente ao aparelho das autoridades responsáveis pela inquirição preliminar policial.

Neste diapasão, verificamos um conhecimento e participação ampliada do particular nas investigações, seja de caráter meramente de auditoria em pessoas jurídicas, seja, por exemplo, na qualidade de pessoas sujeitos pela lei de lavagem de dinheiro, ou mesmo atendendo a mecanismos de compliance na esfera da lei anticorrupção.

Um primeiro passo que deve ser a fixado são os limites da participação privada na investigação criminal, sob duas óticas: quanto à produção de elementos de prova e, em relação, quanto à pessoa que pode investigar. É preciso perquirir qual o limite no ordenamento jurídico que é permitido ao agente particular tomar depoimentos, alistar documentos, realizar perícias e exibi-los como contextos de prova em procedimentos investigatórios oficiais. Será que é permitido à uma auditoria contábil, que apurou indícios de fraudes em certa empresa, ter seus relatórios juntados a documentos oficiais?

Tem se observado que cada vez mais tem se destinado ao particular serviços e obrigações de desempenho no sentido de informação ativa na identificação e comunicação de práticas indiciosas de delitos. Têm-se como exemplo, na lei de lavagem de dinheiro, os “sujeitos obrigados” a reportar as operações atípicas ou suspeitas às unidades de inteligência financeira, cuja omissão pode, até mesmo, ser apenada administrativa e até criminalmente.

Entendemos, assim, que deva ser admitida a atuação privada na perquirição criminal, especialmente quando a investigação de ofício originada pelo ente estatal não funciona ou funciona mal, seja em colaboração ou até mesmo em substitutivo aos órgãos oficiais de investigação.

Quem investiga e o que pode ser produzido por tal investigador? Rafael França[2] procura o embasamento de legitimidade na essência da ação privada subsidiária da pública, constitucionalmente prevista, para a aceitação da atuação particular na investigação criminal, posto que, se o particular pode propor ação penal, deve ter angariado subsídios suficientes para tanto, o que, em decorrência, acarreta, por conseguinte a possibilidade da investigação criminal privada subsidiária da pública ainda na fase preliminar ao processo penal.

Esta possibilidade admite impedir que o Estado, possuidor da exploração da investigação criminal, abandone ou arquive notícias de crime sem os carecidos embasamentos, seja pela incapacidade do Estado em dar abertura ao processo penal com a denúncia, cuja investigação oficial possa nem ter sido iniciada, ou, ainda, para aquisição dos documentos necessários para conseguir os requisitos mínimos para propor a ação penal subsidiária.

O desempenho investigado privado, por exemplo, pode diante da efetivação de exames ou auditorias, conseguir subsídios que não fizeram parte da investigação criminal realizada pelo órgão estatal.

Tal arcabouço, especialmente no âmbito corporativo, mediante a criação de departamentos ou até ainda diretorias de compliance, tem se tornado rotineiro, principalmente com o seu desempenho preventivo, como, a guarda de documentos avaliados como incriminadores, por exemplo, e-mails, imagens de sistema de segurança, que podem sumir pelo decurso de tempo ou até mesmo pela destruição destas provas por algum interessado.

Rafael França, na obra aludida, parte da premissa de um “direito fundamental à polícia”, como gênero do qual o “direito à investigação criminal” seria uma de suas espécies, incluso de um conjunto de amparo a direitos fundamentais, a partir de tratados internacionais que o Brasil é signatário, sendo obrigação do ente estatal o incremento de técnicas investigatórias, que desponta o dever, dentre outras medidas, apurar indícios com discernimento e exaustão de todas as probabilidades, por intermédio de um conjunto de atos coordenados, determinando e documentando dados que permitam definir a materialidade e a autoria de crimes.

O tema ainda é pouco discutido na doutrina nacional, falecendo de uma intensa reflexão tendendo sua adaptação e melhor garantia ao Estado Democrático de Direito, na diretriz de que sejam constituídos critérios e balizes para a atividade privada, que se demonstra como uma tendência no mundo contemporâneo, cujos aparelhos de monitoramento aumentam mais a cada dia, mormente no mundo corporativo, e que necessitam ser empregados em aditamento da sociedade, especialmente na investigação criminal.

1.2 Considerações do uso dos programas de compliance como meio de investigação preliminar

O exercício de cômputo de ilícitos pelas próprias corporações, enquanto vista separada do acontecimento de delitos, até pode não proporcionar maiores questionamentos. Nem todo tempo fraudes empresariais importam o episódio de um crime, e também não o são, por si só, os comportamentos previstos no art. 5º da Lei 12.846/2013.

Nesta ocorrência, em que existem fraudes que não constituam essencialmente delitos, investigações dirigidas no campo empresarial frequentemente são abordadas como auditorias internas, sem maiores obrigações com os direitos constitucionais aferidos aos acusados em geral, como a resguarda legal, a garantia de jurisdição ou até mesmo a oportuna vivência de um devido processo, em que são asseverados ampla defesa e contraditório.

A demanda tormentosa é saber se essa investigação dirigida pela empresa à margem da oficialidade, uma vez ofertada às autoridades competentes para que seja aferida a probabilidade de permissão da leniência e verificada a prática de ilícito criminal, já não será tida como suficiente para que também haja o oferecimento de acusação contra aqueles investigados pela corporação.

Auditorias nem sempre adotam rigorosa observância à forma, especialmente se vista como garantia particular, sendo este exercício virtualmente produto de abusos de direitos fundamentais.

A Lei 12.846/2013 não dispõe sobre a existência de um processo para a direção de investigações no campo empresarial, deixando livres as corporações para que investiguem da forma como melhor lhe couber.

O ideal é que, desde a sua origem, ressalvem direitos e garantias constitucionais de qualquer cidadão que se depare na condição de investigado, como o direito de ser acompanhado por advogado em todos os atos da investigação, a observância do direito de não produzir prova contra si mesmo (nemo tenetur se detegere) e, essencialmente, o exercício do direito ao silêncio.

Entretanto não só a inexistência de formato é alvo de inquietação. No cômputo de ilícitos criminais pela investigação preliminar, existindo a infração de direito fundamental durante o seu desenvolvimento, existe a segurança do controle jurisdicional em meio às atividades conduzidas pelas polícias. Tal domínio na investigação realizada pela empresa é nula, não existindo obrigação de intervenção judicial versus acontecimentos de atos atentatórios a garantias fundamentais.

Passa a ser, por conseguinte, terreno fértil para fabricação de dados conseguidos por meios ilícitos, situação novamente protegida pela constituição ante a inadmissibilidade genérica de provas lançadas com insulto das garantias constitucionais e materiais.

Nesse diapasão o compliance não se apresenta simplesmente como meio de precaução a partir do afirmação de controles internos e medidas que possam antecipar a persecução penal da corporação. É, também, meio de investigação e que possivelmente venha ampliar-se seus resultados ao processo penal, pretexto pela qual devem ser redobradas pela empresa as precauções na direção de sua investigação interna, de forma a igualmente privilegiar a outorga dos direitos fundamentais àquele que está sendo incriminado.

1.3 Deveres de comunicação como verdadeiro “estados de investigação”

A nova Lei Anticorrupção (Lei 12.846/2013) institui a obrigação da criação de programas de Compliance, impondo-lhes a tarefa de reprimenda da prática de atos de corrupção, o que demonstra um escopo de fundação de órgãos privados de investigação dentro do seio empresarial para a aglomeração de elementos da prática de ilícitos (latu sensu), coletada nos deveres de Compliance, de forma precedente às investigações oficiais[3].

Todavia, apesar da natureza civil e administrativa da norma, deve ser um reflexo sob a área de pesquisa do direito penal e processual penal, pois implica um novo método de investigação e meio de obtenção da prova.

Uma vez praticado o programa com políticas e procedimentos de compliance, as empresas devem igualmente cultivar estruturas disciplinares para os casos de transgressões à legislação anticorrupção e ao próprio programa, o que sucede, sobretudo por meio da concepção de canais de denúncias ou suspeita.

Este canal de comunicação permite que chegue a ciência da empresa por prepostos, por terceiros, ou ainda por parceiros comerciais dados reais de violação à lei anticorrupção, competindo então à corporação pesquisar os fatos e tomar medidas de preservação de fontes de prova, como a tomada de depoimentos, apreensão de materiais e retenção de documentos, providências estas que devem ser desenvolvidas em procedimento de investigação interna dentro do próprio programa de compliance[4].

Como exemplo disso têm-se as instituições financeiras, que certamente, esses deveres de comunicação geram “estados de investigação”, submetendo as movimentações realizadas com essas instituições referidas e, constatando que essas movimentações financeiras sugerem o aspecto de fato criminoso, a comunicação das autoridades responsáveis pela investigação.

Para além dos deveres de comunicação instituídos pela Lei 12.863/2012, a Lei 12.846/2013 institui a obrigação de adoção de programas de compliance e, ao cominar às empresas igualmente a tarefa de reprimenda da prática de atos de corrupção, se confirma uma finalidade de fundação de apropriados órgãos privados de investigação dentro do âmbito empresarial, aprovando a reunião de elementos da prática de ilícitos, aliciada nos deveres de compliance, de forma precedente às investigações oficiais[5].

Este é um efeito saliente a ser avaliado sob a área de pesquisa do direito processual penal, pois indica um novo procedimento de investigação e meio de obtenção da prova.

1.4 Aparente transferência do poder de investigação do estado para as empresas

Ao definir que as corporações constituam práticas de compliance dentro do atmosfera empresarial, o Estado parece partilhar com (para não dizer repassar) as empresas privadas as responsabilidades pela investigação que por acaso ocorram em meio ao seio corporativo e que abarquem atos de corrupção.

O poder público, diante de sua insuficiência para vigiar todos os atos sucedidos dentro de ambientes privados e sua incapacidade de vigilância em relação aos comportamentos de seus próprios mandatários, passa a motivar que os entes privados e seus prepostos o amparem nessa tarefa, instituindo estruturas legais que estimulem a cooperação de entes privados para a batalha de averiguação de atos ilícitos.

Para tal fim, a Lei 12.846/2013 proporciona como forma de minimizar as sanções civis e administrativas a colaboração da pessoa jurídica para o apuramento das infrações, subsídios que se propõem a amenizara aplicação de penalidade não criminal às empresas.

Compreende-se dessa forma um atraente instrumento de forma a estimular o cômputo dos fatos já no âmbito empresarial – e privado. Ao se estabelecer que a auxílio da pessoa jurídica para a apuração das infrações e a vivência de organismos e a existência de metodologias internas de integridade, auditoria e estímulo à denúncia de anomalias e zelo efetivo de códigos de ética e de conduta no seio da pessoa jurídica são comportamentos a serem geradas por parte da empresa e que serão induzidos em apreço na aplicação das sanções que por acaso aconteçam.

São ofertados verdadeiros benefícios às corporações que cooperem efetivamente com as investigações e o processo administrativo, sendo que desse auxílio derive: (I) a identificação dos demais abrangidos na transgressão, quando couber, e; (II) a aquisição rápida de subsídios e documentos que evidenciem o ilícito apurado.

Diante de seu manifesto interesse público, atos de investigação de ilícitos criminais são de titularidade exclusiva do Estado, que assinala um órgão público – no grosso das vezes as polícias – que tem autonomia para a direção da instrução preliminar. Nestes casos, o contorno de incremento de seus atos acha-se acondicionada pelo Código de Processo Penal, e há adesão, ainda que não da forma ideal, de garantias mínimas confiadas pela Constituição Federal.

Asseverar o desenho desse apuramento é capital para que possamos entregar legitimidade a suas conclusões, ao menos no âmbito criminal. Admitir acesso à prova, ainda que depois de produzida e documentada na apuração, garantir a presunção de inocência, aceitar o acompanhamento de advogado na oitiva de quem esteja sendo investigado são direitos ínfimos que devem ser aferidos ao investigado no âmbito empresarial, caso se um dia se queira amparar que os dados obtidos na investigação interna empresarial são satisfatórios para alicerçar o oferecimento de uma denúncia por de atos de corrupção que igualmente contornam em ilícito penal.

Programas de compliance devem se atentar com a fórmula de um padrão de metodologia ideal de investigação para apuração dos atos de corrupção previstos na Lei 12.846/2013, sejam ou não delitos, sempre com enfoco na sujeição aos princípios constitucionais. No caso de previsão legal de aplicação de sanção em evento de infração dos deveres de anticorrupção, seja de qual natureza for, é efetivo que se garantam direitos fundamentais àqueles assentados na qualidade de investigado.

Conclusão

Vale dizer que é algo absolutamente notório e sedimentado o problema da atual corrupção. A sua concepção hoje é absolutamente distinta do que em outros tempos, sendo de se ver que todos os esforços devem ser empreendidos para minimizar sua incidência O caminho para a competitividade plena, justa e legal, obviamente, ainda é longo, mas a Lei nº 12.846/2013 mostra que passos estão sendo dados.

Seguindo esse norte o instituto do compliance deve ser cada vez mais empregado no Brasil e no mundo, em razão dos amplos benefícios adquiridos com a prevenção de crimes, bem como a responsabilização dos diretores e da própria organização. Trata-se de um tema atual e importantíssimo, vemos escândalos corrupção hodiernamente, lavagem de dinheiro e demais crimes decorrentes, arrastando desde pequenas empresas, a grandes organizações, deste modo o instituto pode ser uma saída para o domínio das responsabilizações, como o mais importante que é precaver que a empresa e seus responsáveis não sejam responsabilizados e também atenuar o estrago com a corrupção, para todos os setores da sociedade envolvidos de forma direta ou indireta.

Com a ampliação expressivo das investigações no esqueleto organizacional dos entes privados, estas servem de fonte para identificar e determinar a responsabilidade individual de seus gestores quando da prática de atos ilícitos das mais espécies variadas.

Perante esse contexto de ampliação expressiva, as investigações internas surgem claramente como uma das questões de suma importância, contudo pouco trabalhada na prática forense. Nessa esteira, o interesse da doutrina tem amadurecido expressivamente nos últimos tempos devido à sua importância como expoente de atenuar e excluir a responsabilidade criminal; e caso mesmo assim o crime seja cometido de auxiliar e oferecer subsídios para investigação e até mesmo embasar uma eventual condenação.

Ao investigarem comportamentos realizados no seio empresarial, as autoridades se deparam com uma série de empecilhos que derivam da própria essência das pessoas jurídicas. Por várias vezes, será complexo, se não impraticável, alcançar os fatos e apontar seus responsáveis. Desta feita, a cooperação das empresas, de forma célere e hábil, figura como basilar na identidade dos envolvidos, e na aquisição de provas relevantes.

A pretensão de combater a corrupção não se faz com sobreposição de funções em que todos podem aplicar sem uma definição adequada de quem trata do que e em que tempo. Para combater a corrupção e melhor a gestão, as normas devem conter precisa definição de condutas e matriz de responsabilidades administrativas, civis e penais, com atribuições e competência definidas em um sentido de somar esforços tanto do setor privado quanto do público.

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