Recentemente recebemos no "Fale Conosco" do Conteúdo Jurídico (www.conteudojuridico.com.br) a seguinte indagação "Posse, por si só, de pornografia infantil é crime?".

Inicialmente a pergunta posta, faz recordar uma recente noticia veiculada nos meios midiáticos internacionais, de que um deputado social democrata alemão, Jorg Tauss,  fora condenado em 15 de maio de 2010 a quinze meses de pena privativa da liberdade, por posse de material com pornografia infantil.

Referido parlamentar utilizou como tese de defesa que sua motivação era para descobrir como funcionam as redes de pornografia infantil, visando definir metas no combate à criminalidade no combate à pornografia infantil, o que certamente nos leva a refletir sobre qual seria o bem jurídico tutelado, da norma que tipifique como crime  a posse de material contendo pornografia infantil.

Certamente, diante da indagação em análise, alguns iria responder que punir alguém pela simples posse de pornografia infantil caracterizar-se-á uma invasão do Estado na intimidade/privacidade do indivíduo, constituindo-se um exagero do legislador penal, que só deve atuar em ultima ratio.

Por outro lado, alguns argumentariam que tal direito individual (privacidade/intimidade) deve sucumbir à grandiosidade do bem jurídico tutelado, quando se tratar de punir alguém pela posse de pornografia infantil. Ora para que alguém tenha a posse de pornografia infantil é necessário que outrem produza essa pornografia, ocasião em que estará praticando outros crimes contra as crianças e adolescente, que não a mera posse de pornografia infantil. Neste contexto, só haverá produção se houver interessados neste material de pornografia infantil (fotos, vídeos, áudio etc.). A mens legis  é a mesa encontrada na tipificação do crime de receptação de produto de crime, pois se não houvesse os receptadores, certamente não haveria (ou pelo menos diminuiria) a prática de crime de furto/roubo.

No Brasil, o Estatuto da Criança de do Adolescente  (Lei n. 8.069/90) sofreu alterações recentes, pela Lei 11.829/2008, acrescentando-se vários artigos relacionados à pornografia infantil, entre ele a do art. 241 B, que trata da posse de pornografia infantil.

Art. 241-B.  Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

§ 1^o  A pena é diminuída de 1 (um) a 2/3 (dois terços) se de pequena quantidade o material a que se refere o caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

§ 2^o  Não há crime se a posse ou o armazenamento tem a finalidade de comunicar às autoridades competentes a ocorrência das condutas descritas nos arts. 240, 241, 241-A e 241-C desta Lei, quando a comunicação for feita por: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

I – agente público no exercício de suas funções; (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

II – membro de entidade, legalmente constituída, que inclua, entre suas finalidades institucionais, o recebimento, o processamento e o encaminhamento de notícia dos crimes referidos neste parágrafo; (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

III – representante legal e funcionários responsáveis de provedor de acesso ou serviço prestado por meio de rede de computadores, até o recebimento do material relativo à notícia feita à autoridade policial, ao Ministério Público ou ao Poder Judiciário. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

§ 3^o  As pessoas referidas no § 2^o deste artigo deverão manter sob sigilo o material ilícito referido. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

Veja que o tipo penal acima (art. 241–B), não conta com um elemento subjetivo, tais como “para fins de”, “com o objetivo de”, ou seja, significa dizer que independentemente do fim almejado pelo agente, qualquer um que adquira , possua ou armazene, por qualquer meio fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente incorrerá no crime tipificado acima, com exclusão apenas das hipóteses previstas no parágrafo § 2^o, considerando a causa de exclusão do crime com a seguinte expressão “Não há crime se a posse ou o armazenamento tem a finalidade de comunicar às autoridades competentes [...]”, responsáveis pelo combate à pornografia infantil elencadas no Estatuto da Criança e do Adolescente.

Trata-se de crime simples que pode ser praticado por qualquer pessoa, seja pedófilo ou não. Havendo a intenção de distribuir, de forma gratuita ou comercial,  as imagens de pornografia infantil, a Lei prevê outras sanções, senão vejamos:

Art. 241.  Vender ou expor à venda fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)

Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)

Art. 241-A.  Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente:  (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

§ 1^o  Nas mesmas penas incorre quem: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

I – assegura os meios ou serviços para o armazenamento das fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo; (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

II – assegura, por qualquer meio, o acesso por rede de computadores às fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo.(Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

 § 2^o  As condutas tipificadas nos incisos I e II do § 1^o deste artigo são puníveis quando o responsável legal pela prestação do serviço, oficialmente notificado, deixa de desabilitar o acesso ao conteúdo ilícito de que trata o caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

Neste contexto, a posse de pornografia infantil pode ser virtual ou impressa, consciente e deliberada, sendo certo que o fato de existir consumidores de pornografia infantil dá ensejo para que esta indústria prolifere, e, conseqüentemente  haverá um aumento na exploração sexual dos meninos(as) por pessoas inescrupulosas.

Assim, percebe-se que a intenção do legislador é preventiva, já que a simples posse de pornografia infantil caracteriza-se uma fase na vida do pedófilo que foi antecedida de uma ação direta daquele que produziu a pornografia, cuja conduta teve relação direta com a vítima que foi fotografada, filmada, submetida ao constrangimento físico ou psicológico, seja menino ou menina.

Assim, concluímos como correto quando o legislador resolveu tipificar a conduta de posse de pornografia infantil como crime, seguindo uma tendência mundial no sentido de combater a pornografia infantil, em especial, aquela veiculada na internet, a exemplo da Espanha, que já providenciou desde 2003 a alteração no Código Penal Espanhol.

Apenas para esclarecimento, no Brasil considera-se criança, para efeitos legais, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade.

Por fim, convidamos aqueles que se interessam pelo tema, acessarem o nosso FORUM para debater sobre o tema.