O art. 129 do Código Penal, que descreve o crime de lesão corporal, alterado pela Lei n. 11.340, de 7 de agosto de 2006, a denominada Lei Maria da Penha, ganhou a seguinte redação em seu § 9.º:

"Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade:

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos".

A forma qualificada, embora aplicável também ao homem, visou principalmente dar maior proteção à mulher que se vê agredida no âmbito doméstico e familiar.

Nos termos do art. 16 da mesma lei:

"Nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que trata esta Lei, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público".

Por sua vez, o art. 41 do novo estatuto determina que:

"Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995" (Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais).

Diante das duas disposições, de indagar-se: a ação penal por crime de lesão corporal resultante de violência doméstica ou familiar contra a mulher é pública incondicionada ou pública condicionada à representação?

Haverá duas posições:

1.ª) a ação penal por crime de lesão contra mulher, resultante de violência doméstica ou familiar, é pública incondicionada, tendo em vista que o art. 41 da Lei n. 11.340/2006 excluiu, nesse caso, a aplicação da Lei n. 9.099/95, em que se inclui o art. 88, que previa a representação como condição de procedibilidade.

2.ª) trata-se de ação penal pública condicionada à representação (nossa posição).

Segundo entendemos, a Lei n. 11.340/2006 não pretendeu transformar em pública incondicionada a ação penal por crime de lesão corporal cometido contra mulher no âmbito doméstico e familiar, o que contrariaria a tendência brasileira da admissão de um Direito Penal de Intervenção Mínima e dela retiraria meios de restaurar a paz no lar. Público e incondicionado o procedimento policial e o processo criminal, seu prosseguimento, no caso de a ofendida desejar extinguir os males de certas situações familiares, só viria piorar o ambiente doméstico, impedindo reconciliações.

O propósito da lei foi o de excluir da legislação a permissão da aplicação de penas alternativas, consideradas inadequadas para a hipótese, como a multa como a única sanção e a prestação pecuniária, geralmente consistente em "cestas básicas" (art. 17). O referido art. 88 da Lei n. 9.099/95 não foi revogado nem derrogado. Caso contrário, a ação penal por vias de fato e lesão corporal comum seria também de pública incondicionada, o que consistiria em retrocesso legislativo inaceitável. Além disso, de ver-se o art. 16 da Lei n. 11.340/2006: não teria sentido falar em renúncia à representação se a ação penal fosse pública incondicionada.

A lei brasileira enfrentou o mesmo dilema no qual se viram envolvidas outras legislações: o do empowerment das mulheres. O início da persecução criminal e seu prosseguimento devem ser deixados nas mãos das mulheres ou o poder de decisão pertence somente ao Estado, sem a interferência daquelas? Aceita a primeira alternativa, sendo a ação penal de exclusiva iniciativa da vítima, sem interferência do Estado (ação penal privada), sua decisão de processar ou não o autor da violência e de prosseguir ou não com a persecução criminal pode derivar de inúmeros motivos e situações (reconciliação, vingança, medo, pressão, susto no agressor, trauma etc.). Sob outro aspecto, sabemos que, nas ações penais privadas, poucos são os casos de condenação. Além disso, deixar o poder de iniciativa só com a vítima enfraqueceria a política pública de minimizar esse mal social. Adotada a segunda opção, tornando a ação penal pública incondicionada, o episódio pode resultar em condenação do autor, o que, tratando-se de marido, ensejaria até a ruína da família.

Entre os dois caminhos, a lei brasileira escolheu o meio termo, desprezando as duas variantes – nem ao céu, nem à terra. Decidiu-se por uma posição intermediária, em que a ação penal não é exclusivamente privada nem pública incondicionada. Daí ter acolhido a opção da ação penal pública dependente da representação. Como consta do Guide for Law Enforcement Officials on "Effective Responses to Violence against Women", "a autodeterminação das mulheres deve ser um dos princípios que norteiam a atividade policial e da Justiça Criminal".