Ementa: 1. A Defensoria Pública e a Constituição: Ação Civil Pública como uma forma de garantia da democracia no Estado Democrático; 2. Ministério Público versus Defensoria Pública: quem tem legitimidade ativa para ajuizar ação civil pública?; 3. Conclusão

RESUMO

O artigo a seguir faz uma breve análise sobre a legitimidade da Defensoria Pública para ajuizar Ação Civil Pública, a partir da nova redação do art. 5° da Lei n° 7.347/85, democratizando a legitimação, e sobre o questionamento levantado em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade promovida pela CONAMP.

Palavras-chave: Processo Civil. Ação Civil Pública. Legitimidade. Defensoria Pública.

ABSTRACT

The article to follow makes one brief analysis on the legitimacy of the Public Defender to persuit a “Class action”, from the new writing of article 5° of Law number 7.347/85, democratizing the legitimation, and on the questioning raised in headquarters of Direct Action of Unconstitutionality promoted for the CONAMP.

KEY-WORDS: Civil Process. “Class Action”. Legitimacy. Public Defender.

“O fim do Direito é a paz, o meio de que se serve para consegui-lo é a luta.”[1] 

1.      A Defensoria Pública e a Constituição: Ação Civil Pública como uma forma de garantia da democracia no Estado Democrático

A Constituição da República de 1988, no art. 5°, inciso LXXIV[2], consagra a instituição da Defensoria Pública como forma de acesso à Justiça para aqueles que não podem arcar com as custas processuais e contratar um advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família[3].

Como bem observa a doutrina[4], “a institucionalização da Defensoria (Const. art. 134) constitui séria medida direcionada à realização da velha e descumprida promessa constitucional de assistência judiciária aos necessitados”.

Neste contexto, vale ressaltar que a Constituição substitui nitidamente o adjetivo de “assistência judiciária” para “assistência jurídica”, abrangendo assim, não mais o auxílio para demandas judiciais individuais, mas também para o patrocínio e a orientação no âmbito extrajudicial.[5]

Sob um panorama da obra de CAPPELLETTI e GARTH em suas “ondas renovatórias” a partir do estudo do Projeto de Florenza, o legislador constituinte brasileiro conferiu maior efetividade, ainda que incipiente, ao princípio de acesso à Justiça, assegurando aos necessitados o exercício do direito de ação, pelo princípio da inafastabilidade, consagrado na Constituição no art. 5°, inciso XXXV[6], por meio da lei de assistência judiciária e das Defensorias Públicas.

Assim, podemos informar sumariamente que a primeira onda renovatória consiste na assistência judiciária para os pobres. A segunda onda visa à representação dos direitos difusos. E a terceira onda trata de um novo enfoque de acesso à Justiça através do acesso à representação em juízo a uma concepção mais ampla de acesso à Justiça.

Desse modo, a Defensoria Pública veio contribuir para o acesso à Justiça, graças à evolução conceitual de assistência jurídica em todos os graus e recursos a ela inerentes, abrangendo as três ondas renovatórias.

2.      Ministério Público versus Defensoria Pública: quem tem legitimidade ativa para ajuizar ação civil pública?

Após a edição da Lei Federal n° 11.448 de 15 de janeiro de 2007 que acrescentou o inciso II, do art. 5° da Lei n° 7.347/85, muito se tem discutido acerca da legitimidade da Defensoria Pública para ajuizar Ação Civil Pública.

A Associação Nacional dos Membros do Ministério Público – CONAMP ingressou com Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI n° 3943)[7], impugnando a legitimidade extraordinária da Defensoria Pública em relação ao referido dispositivo, sob o fundamento de que há “clara afronta aos arts. 5°, LXXIV, e 134, ambos da Constituição da República”, pois “a Defensoria Pública pode, somente, atender aos necessitados que comprovarem individualmente, carência financeira”, sendo impossível a atuação na defesa dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos.

FREDIE DIDIER Jr. e HERMES ZANETTI Jr. afirmam que não há qualquer sentido na alegação da CONAMP acerca da inconstitucionalidade da Lei n° 11.448/2007, isto porque a tutela coletiva é conferida para a proteção dos interesses da coletividade, e não para prestigiar essa ou aquela instituição. Ressaltam ainda três considerações, quais sejam, (i) acerca da possibilidade de litisconsórcio facultativo entre Defensoria Públicas co-legitimadas à propositura da mesma ação coletiva; (ii) da possibilidade da Defensoria Pública  celebrar compromisso de ajustamento de conduta, já que é um órgão público e (iii) pelo fato de a Defensoria Pública não ter legitimidade para a instauração do inquérito civil público, procedimento investigatório exclusivo do Ministério Público[8].

Até o presente momento, a ADI n° 3943, de relatoria da Ministra do Supremo Carmen Lúcia, ainda não foi julgada. Entretanto, a Lei Complementar n° 132/2009 que “altera dispositivos da Lei Complementar nº 80, de 12 de janeiro de 1994, que organiza a Defensoria Pública da União, do Distrito Federal e dos Territórios e prescreve normas gerais para sua organização nos Estados, e da Lei nº 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, e dá outras providências” reafirmou a legitimidade ativa da Defensoria Pública com a seguinte redação, verbis:

 “Art. 4° São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras;

VII – promover ação civil pública e todas as espécies de ações capazes de propiciar a adequada tutela dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos quando o resultado da demanda puder beneficiar grupo de pessoas hipossuficientes;” (grifos não originais)

Neste sentido, ALEXANDRE FREITAS CÂMARA^[9] em redação anterior a edição da Lei Complementar n° 132/2009, já perfilhava o entendimento favorável da legitimidade ativa da Defensoria Pública, in litteris:

 “À Defensoria Pública, porém, não deve caber apenas a defesa dos interesses jurídicos dos economicamente frágeis. (...) Há, porém, um outro público-alvo para a Defensoria Pública: as coletividades. É que estas nem sempre estão organizadas (em associações de classe ou sindicatos, por exemplo) e, com isso, tornam-se hipossuficientes na busca da tutela jurisdicional referente a interesses ou direitos transindividuais. (...) Negar tal legitimidade implicaria contrariar a ideia de que incumbe ao estado (e a Defensoria Pública é, evidentemente, órgão do Estado) assegurar ampla e efetiva tutela jurisdicional a todos. Decorre, pois, essa legitimidade diretamente do disposto no art. 5°, XXXV, da Constituição da República”.

Além do mais, a interpretação do art. 129, §1° da Constituição que diz “A legitimação do Ministério Público para as ações civis previstas neste artigo não impede a de terceiros, nas mesmas hipóteses, segundo o disposto nesta Constituição e na lei”, não deixa dúvida de que o Ministério Público não tem competência privativa para ajuizar Ação Civil Pública, sendo, portanto, perfeitamente possível que outros legitimados da Lei 7.347/85, possam ingressar, inclusive, em litisconsórcio ativo facultativo.        

3.      Conclusão

Com o advento da Lei Federal 11.448/07 trouxe uma importante inovação ao acrescentar o inciso II ao art. 5° da Lei n° 7.347/85 que é a legitimação ativa da Defensoria Pública para ajuizar Ação Civil Pública.

Assim, pode-se garantir um acesso à justiça mais efetivo garantindo não apenas as tutelas individuais, como também os interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos consagrando a segunda onda renovatória elucidados por Mauro Cappelletti e Bryant Garth.

Quanto aos argumentos elencados na ADI n° 3943/2007 carecem de fundamentação sólida a justificar a competência privativamente do parquet para ajuizar Ação Civil Pública, isto é, por que o CONAMP também não ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade contra os outros legitimados da Lei n° 7.347/85?

Portanto, não se visualiza um conflito de legitimidades entre a Defensoria Pública e o Ministério Público, como também não se percebe uma violação ao inciso LXXIV, do art. 5° da CR/88, nem do art. 134. Dessa forma, a lei ao atribuir a mais uma prerrogativa para a Defensoria Pública está garantindo aos cidadãos brasileiros com baixo poder aquisitivo, a defesa de interesses coletivos que os beneficiem, na luta de um efetivo acesso à Justiça.