Resumo: Neste artigo objetiva-se apresentar a discussão doutrinária sobre o instituto da inelegibilidade, destacando as duas correntes que divergem quanto à sua natureza jurídica. São objeto deste estudo os principais fundamentos utilizados para que se conceba a inelegibilidade como sanção ou como um critério jurídico político.

Palavras-chave: inelegibilidade, sanção, critério jurídico, elegibilidade.

Sumário: 1 Introdução. 2 Conceito de Sanção. 3 Inelegibilidade como Sanção. 4 Inelegibilidade como Critério. 4.1 Inelegibilidade tem caráter preventivo. 4.2 Não há direito subjetivo à elegibilidade. 4.3 A restrição não tem por base a responsabilidade criminal e sim o risco social. 4.4 Posicionamento dos Tribunais Superiores. 5 Conclusão.

1.    Introdução

A importância do estudo do tema se dá pela acentuada repercussão que tem a inelegibilidade na esfera de direitos do cidadão. Duas correntes se dividem e tentam explicar a natureza jurídica deste instituto do direito eleitoral. A primeira corrente afirma ser um critério jurídico político, enquanto outra corrente defende a idéia de que se trata de sanção, não podendo ser aplicada de forma alguma antes do trânsito em julgado da decisão condenatória.

A depender da teoria adotada, passaremos a um debate em níveis distinto da discussão de direitos fundamentais. Na aplicação da teoria dos princípios, poderíamos obter a solução para a questão em nível de regras, realizando a subsunção, ou, se for o caso, observando a colisão entre dois ou mais princípios, realizaríamos a ponderação, utilizando a teoria de Robert Alexy para solucionar o caso.

2.    Conceito de Sanção

Em princípio, frise-se que o conceito de sanção já traz consigo uma discussão originada na filosofia do direito, pela qual se tenta definir o que realmente vem a ser este instituto do direito. Como afirma Gisele Mascerelli, em sua tese de doutorado, “a sanção é discutida principalmente nos estudos de Filosofia do Direito e em especial na Teoria Geral do Direito”. Complementa a autora dizendo que “como sanção depende do conceito de Direito adotado, há variações no seu entendimento”. Pelo fato de haver vários conceitos de Direito, de igual modo será distinto o conceito de sanção, conclui.[1]

“Desse modo, em Bobbio, as discussões sobre o conceito de sanção, o conceito de Direito, a ideologia e a metodologia estão intimamente ligadas. Um estudo que busque uma metodologia não positiva altera todo o conceito de Direito e, conseqüentemente, o que se entende por sanção.”[2]

Miguel Reale define sanção como sendo “toda conseqüência que se agrega, intencionalmente, a uma norma, visando ao seu cumprimento”[3]. Bobbio, citado por Gisele Mascarelli, aponta para complexidade do tema:

“Sobre o problema da sanção foram derramados rios de tinta pelos clássicos: quase se poderia distinguir os filósofos do Direito do passado e do presente em duas grandes fileiras, das quais uma é aquela dos ‘sancionistas’e outra a dos ‘não-sancionistas. Talvez não haja problema da filosofia do Direito que tenha atraído maiores e mais ferozes discussões, e que tenha sido objeto de maiores indagações e reflexões.”[4]

Para os fins que a que se destina este trabalho, iremos seguir a linha doutrinária que não define sanção como toda medida estabelecida pelo direito, aplicada como conseqüência da desobediência a um imperativo legal.

3.    Inelegibilidade como Sanção

Dentre os juristas que entendem ser a inelegibilidade uma sanção, destacamos o posicionamento de Adriano Soares da Costa. Este doutrinador introduz o tema abordando a teoria do fato jurídico, concluindo que os efeitos jurídicos são efeitos de fatos jurídicos e são criados de normas jurídicas. Assim, a inelegibilidade resultante da violação de uma norma é a conseqüência jurídica prevista na própria norma: uma sanção.[5]

“A inelegibilidade comum a todos os nacionais, decorrente da ausência de elegibilidade, chama-se inelegibilidade inata (ou original). Não é efeito de qualquer fato jurídico ilícito, mas apenas consectário da ausência de registro de candidatura. (...) Além dessa espécie de inelegibilidade, como ausência do direito de ser votado, há também a inelegibilidade cominada, que é uma sanção aplicada ao nacional para que ele fique impossibilitado de obter a elegibilidade, ou se já a tendo obtido, venha a perdê-la.”[6]

Costa assevera que a inelegibilidade é a regra, pois só terá direito a candidatura o nacional que efetuar o seu registro. No entanto, não se trata de sanção a inelegibilidade decorrente da ausência das condições de elegibilidade. Será sanção, segundo o autor, aquela inelegibilidade decorrente do cometimento de algum ilícito. Relembremos que sendo cominada, poderá ser simples (para a eleição em que se deu o fato ilícito) ou potenciada (com efeitos futuros).

Neste sentido, o voto do relator do processo de registro de candidatura n. 3398-21.2010.6.10.0000, que apresenta a inelegibilidade como sanção.

“a moderna doutrina do direito eleitoral vem apregoando que as inelegibilidades se classificam, quanto à origem, em inelegibilidades inatas e inelegibilidades sanção ou cominada. As primeiras ocorrem independentemente da prática de qualquer conduta por parte do cidadão ou de terceiros em seu benefício e a segunda decorre da prática de alguma conduta ilícita praticada pelo candidato. Nesse sentido são as lições de Adriano Soares da Costa (in: Instituições de Direito Eleitoral, 8ª ed., Rio de Janeiro, júris lúmen, 2009, pg 149); José Jairo Gomes (in: Direito Eleitoral. 4ª ed. Belo Horizonte, del rey, 2010, pg 144/145); e Edson Resende Castro (in: Teoria e Prática do Direito Eleitoral, 5ª ed. Belo Horizonte, Del Rey, 2010, pg 132/135)”[7]

É no processo de registro de candidatura que se verifica a presença das condições de elegibilidade e a ausência de causas de inelegibilidade. Salientamos que a inelegibilidade não nasce no momento da sentença que julga improcedente o pedido de candidatura, conquanto esta sentença tem o condão de declarar a existência ou não das condições acima referidas, como nos esclarece Adriano Costa:

“Ora, a inelegibilidade cominada é sempre efeito de um fato jurídico ilícito, decretada por decisão judicial de eficácia preponderante constitutiva negativa. A decisão judicial que a decreta tem relevante efeito declaratório da ocorrência do fato jurídico ilícito.

É por isso que, no momento da apreciação do momento do registro de candidatura, o juiz não constitui a inelegibilidade cominada; ele a declara existente no mundo jurídico, como efeito de um fato jurídico ilícito anterior, que levou à sua decretação judicial, também ela anterior ao pedido de registro.”[8]

Assim, é possível concluir que “todas as hipóteses de inelegibilidade, ao tempo da LC 64/90 e, agora, sob a vigência da LC 135/2010, são sanções que visam a proteger a probidade, a moralidade, inclusive levando em conta a vida pregressa”, destaca Adriano Costa[9].

O Juiz Magno destaca, em seu voto, diversos julgados e consultas nas quais a Justiça Eleitoral manifesta-se reconhecendo a inelegibilidade como sanção:

“O TSE, em dezembro de 2009 julgou Consulta nº 1729, rel. Min. Felix Fischer, decidiu que nas hipóteses de abuso de poder: “O termo inicial para a aplicação da sanção de inelegibilidade, nos termos do inciso XIV do artigo 22 da Lei Complementar nº 64/90, é a data da eleição em que ocorreu o ilícito. Súmula nº 19 do TSE (AgR-REspe nº 25.476/RN, Rel. Min. Eros Grau, DJe de 24.4.2009)”

“(...)  A decretação de inelegibilidade constitui sanção prevista no art. 22, XIV, da LC nO 64/90, sendo perfeitamente cabível quando a causa de pedir reside na prática de abuso do poder político, não ficando caracterizado, in casu, o julgamento extra petita. (...)(RECURSO ESPECIAL ELEITORAL N° 35.980 (43773-77.2009.6.00.0000) -CLASSE 32 - IPATINGA - MINAS GERAIS.Relator: Ministro Marcelo Ribeiro, DJU 22/03/2010)”

“(...) O art. 1°, I, c, da LC nO64/90 prevê a inelegibilidade daqueles que perdem seus cargos eletivos "por infringência a dispositivo da Constituição Estadual, da Lei Orgânica do Distrito Federal e da Lei Orgânica dos Municípios". Contudo, a pretensão de ver declarada tal inelegibilidade deve ser manejada por instrumento próprio. Tal sanção não se inclui entre aquelas previstas para o recurso contra expedição de diploma”

(EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO CONTRA EXPEDIÇÃO DE DIPLOMA N° 698 - CLASSE 218 - PALMAS - TOCANTINS.) (DJU 05/10/2009)”.[10]

O ilustre magistrado também ressalta que se filia “ao entendimento daqueles que vislumbram a natureza das inelegibilidades decorrentes de infrações a preceitos legais como autêntica hipótese de penalidade, e não de simples conseqüência de uma condenação”.[11]

Percebe-se, conseqüentemente, que há embasamento doutrinário e jurisprudencial para se atribuir a natureza jurídica de sanção à inelegibilidade. Com base nesse posicionamento, pode-se chegar à conclusão que preenchidas as condições de elegibilidade, nasce o direito subjetivo à candidatura; momento em que o juiz verificará a existência ou não de alguma causa de inelegibilidade. Constando a presença da causa impeditiva, que há alguma sanção decorrente de fato ilícito praticado pelo postulante que lhe retire a possibilidade de exercício do direito subjetivo ao registro da candidatura, indeferirá o pedido de registro.[12]

4.    Inelegibilidade como Critério

Os seguidores desta corrente afirmam categoricamente que não se trata de uma medida de caráter punitivo-criminal. Para esta parcela da doutrina, “inelegibilidade é um critério jurídico-político objetivo (abstrato) previsto em lei para definir o perfil esperado dos exercentes de mandato eletivo.” [13]

Argumenta-se que não poderia consistir em uma pena a inelegibilidade uma vez que há uma série de hipóteses em que o indivíduo não comete qualquer ilícito e ainda assim é inelegível, como, por exemplo, os analfabetos, os inalistáveis, o cônjuge e os parentes consangüíneos ou afins do Presidente da República, dentre outras.

Corroborando o entendimento acima, destacam-se alguns dos argumentos utilizados para defender que inelegibilidade não se trata de pena, mas sim de um critério.

4.1.        Inelegibilidade tem caráter preventivo

Assevera-se que “toda inelegibilidade é prévia, não constituindo forma de repressão. Não tem, por isso, natureza de pena, mesmo administrativa”, donde se destaca que neste aspecto se distingue da pena, uma vez que esta é aplicada ao autor de um fato ilícito tentado ou consumado, ou seja, aplica-se pena após o fato, enquanto se aplica a inelegibilidade antes mesmo do registro da candidatura[14].

Por conseguinte, a inelegibilidade tem “como pressuposto uma atuação marcadamente preventiva. Não se trata de reprimir, ou punir, mas de preservar um bem jurídico de interesse geral: o mandato político.”[15]

De acordo com o entendimento do magistrado Márlon Jacinto Reis, um dos responsáveis pelo movimento que culminou com o projeto de lei de iniciativa popular convertido na LC 135/2010, extrai-se que:

“A tutela jurídica é dirigida a fins diametralmente opostos numa e noutra matérias. O Direito Penal apresenta restrições ao poder do Estado em benefício do acusado; as inelegibilidades limitam o exercício de direitos por parte do indivíduo para proteger bens jurídicos socialmente preponderantes.”[16]

4.2.        Não há direito subjetivo à elegibilidade

A elegibilidade é adquirida quando do preenchimento das condições constitucionais imposta a quem quer que objetive exercer o seu ius honorum (direito de ser votado). Essas condições devem ser aferidas no momento da formalização do pedido de registro, conforme expressamente inserto no texto do da Lei 9.504/97:

“Art. 11. Os partidos e coligações solicitarão à Justiça Eleitoral o registro de seus candidatos até as dezenove horas do dia 5 de julho do ano em que se realizarem as eleições.

(...)

§ 10. As condições de elegibilidade e as causas de inelegibilidade devem ser aferidas no momento da formalização do pedido de registro da candidatura, ressalvadas as alterações, fáticas ou jurídicas, supervenientes ao registro que afastem a inelegibilidade. (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009)” (grifado).

Marcus Vinícius Furtado Coelho, citando trecho do voto do Ministro do TSE Arnaldo Versiani proferido em na Consulta n. 1147-09.2010.6.00.0000[17], destaca que “não há direito adquirido a elegibilidade”, de maneira que, “as novas disposições legais atingirão a todos aqueles que, repito, ‘no momento da candidatura incidirem em alguma causa de inelegibilidade’(...)”.[18]

Portanto, é possível concluir que não havendo direito subjetivo de elegibilidade, não se está restringindo direito ao se declarar inelegível, visto que o direito ainda não foi adquirido pelo indivíduo. Quer-se dizer, com isso, que a cada eleição, diz o TSE, deverá o pretenso candidato ser submetido a nova análise: preenchidas as condições será deferido o pedido de registro.

Por isso mesmo que não se pode alegar limitação a direito o fato de ser declarada a inelegibilidade. Quem define que condições devem ser preenchidas e a que critério deve ser submetido o indivíduo é a norma posta. Como o momento de aferição das condições é o do pedido do registro, será neste instante em que se verificará se poderá o cidadão exercer o seu ius honorum.

4.3.        A restrição não tem por base a responsabilidade criminal e sim o risco social

Afirmam os doutrinadores que não se está a aferir a responsabilidade criminal do indivíduo ao aplicar-lhe a inelegibilidade. Esta se baseia no princípio da moralidade. Aquela, na presunção de inocência. Com efeito, busca-se, com a inelegibilidade, limitar o acesso ao cargo público eletivo de pessoas que apresentem dados abstratos que indiquem potencial risco social na hipótese de serem conduzidas ao mandato.

Seria a seguinte situação: o indivíduo não goza de bons “antecedentes”, por isso constitui risco potencial para a sociedade, razão pela qual se veda sua candidatura. Obviamente que esses “antecedentes” são aferidos objetivamente, mediante previsão taxativa em Lei. É o caso do rol da LC 135/2010.

Outrossim, aduz-se que esta exigência não está restrita à hipótese de mandatos eletivos. Exige-se, também, vida pregressa compatível com o cargo quando o indivíduo pleiteia algum cargo público, através de concurso público. Para ilustrar esta afirmação, Márlon Reis apresenta vários exemplos em que se exige a sindicância da vida pregressa do candidato a cargo público não eletivo, dentre os quais são citados: previsão de sindicância da vida pregressa e investigação social dos candidatos à magistratura (Art. 15, III, Resolução 75/2009 do CNJ); realização de diligência sobre a vida pregressa do candidato (Resolução n. 14/2006, art. 15).

 “Interpretando o art. 16, VI, da lei 7.0102/83, que regula o trabalho dos vigilantes, a 6 Turma do TRF a 1 Região negou a vigilante pretensão de ver registrado no Sistema Nacional de Segurança e Vigilância Privada, o curso por ele concluído na área de vigilância, em razão de constarem em seu desfavor ações penais públicas propostas pelo Ministério Público Federal (ver Apelação em Mandado de Segurança n 2005.38.03003191-2/MG)”[19] (grifei).

Pelo exposto, verifica-se que não se trata de aplicação de pena em nenhuma das hipóteses relatadas, tanto que o próprio STF afastou a presunção de inocência a ampla defesa na jurisprudência referida na nota abaixo. Não poderia exigir-se posicionamento diferente deste no caso da aplicação da inelegibilidade.

Conclui Márlon que o “risco institucional e social – premissa incapaz de movimentar a tutela do Estado no âmbito criminal – constitui baliza teórica sobre a qual repousam as inelegibilidades”.[20]

4.4.        Posicionamento dos Tribunais Superiores

Este último argumento tem sido muito utilizado pelos defensores desta corrente, uma vez que os Tribunais Superiores em decisões recentes manifestaram-se a respeito do tema. A base mais requerida como argumento é a Consulta realizada por um deputado federal ao Tribunal Superior Eleitoral sob número 1147-09.2010.6.00.0000, da qual foi relator o Ministro Arnaldo Versiani.

Desta Consulta, destacaremos duas perguntas que nos serão úteis para a análise do tema: “as disposições de nova lei eleitoral podem retroagir para agravar a pena de inelegibilidade aplicada na forma da legislação anterior?” e “as disposições de nova lei eleitoral podem estabelecer execução de pena de perda dos direitos políticos (inelegibilidade antes do trânsito em julgado da decisão?”. A resposta a essas perguntas pressupõe afirmar a natureza jurídica da inelegibilidade.

Assim o fez o TSE, apresentando a primeira premissa a ser esclarecida: “se inelegibilidade constitui pena”. Concluiu o relator afirmando que o entendimento não do TSE, “mas também do Supremo Tribunal Federal, é o de que a inelegibilidade não constitui pena”[21]. Para tanto, apresenta o acórdão do STF proferido ao julgar o Mandado de Segurança n 22.087 pelo qual se decide “(...) inelegibilidade não constitui pena”. É apresentado, também, outro acórdão do TSE, como se lê abaixo:

“(...) Ao contrário do que afirmado no voto condutor, a norma ínsita na LC n 64/1990, não tem caráter de norma penal, e sim, se reveste de norma de caráter de protenção à coletividade. Ela não retroage para punir, mas sim busca colocar ao seu jugo os desmandos e malbaratações de bens e erário público cometidos por administradores. Não tem o caráter de apená-los por tais, já que na esfera competente e própria é que responderão pelos mesmos; mas sim, resguardar o interesse público de ser, novamente submetido ao comando daquele que demonstrou anteriormente não ser a melhor indicação para o exercício do cargo.”[22]

O STF posicionou-se da mesma forma no julgamento do MS n 22087-2, cujo relator foi o Ministro Carlos Velloso, o qual aduz que

“EMENTA: - CONSTITUCIONAL. ELEITORAL. INELEGIBILIDADE. CONTAS DO ADMINIS-TRADOR PÚBLICO: REJEIÇÃO. Lei Complementar nº 64, de 1990, art. 1º, I, "g".

I. - Inclusão em lista para remessa ao órgão da Justiça Eleitoral do nome do administrador público que teve suas contas rejeitadas pelo T.C.U., além de lhe ser aplicada a pena de multa. Inocorrência de dupla punição, dado que a inclusão do nome do administrador público na lista não configura punição.

II. - Inelegibilidade não constitui pena. Possibilidade, portanto, de aplicação da lei de inelegibilidade, Lei Compl. nº 64/90, a fatos ocorridos anteriormente a sua vigência.

III. - À Justiça Eleitoral compete formular juízo de valor a respeito das irregularidades aponta-as pelo Tribunal de Contas, vale dizer, se as irregularidades configuram ou não inelegibilidade.

IV. - Mandado de segurança indeferido”[23].

5.    Conclusão

Diante do exposto, aninhando-nos ao entendimento jurisprudencial, poderemos concluir que, em que pese existirem argumentos divergentes em sede doutrinária, a inelegibilidade constitui-se um critério jurídico-político objetivo, prévio ao nascimento do ius honorum.

6.    Referências

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança 22.087-2. Brasília – DF. Rel. Ministro Carlos Velloso.

BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Consulta 1147-09.2010.6.00.0000 – CLASSE 10 – BRASÍLIA – DF. Rel. Ministro Arnaldo Versiani.

BRASIL. Acórdão n° 12656. Registro de Candidatura n° 3398-21.2010.6.10.0000 - Classe 38! - Maranhão (Sao Luis). Relator: Juiz Magno Linhares.

COSTA, Adriano Soares. Da inelegibilidade e inabilitação no Direito Eleitoral. Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 1, no 1. Disponível em: <http://www.boletimjuridico.com.br/ doutrina/texto.asp?id=43> Acesso em: 17  set. 2010.

COSTA, Adriano Soares da. Instituições de Direito Eleitoral. 4. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.

COSTA, Adriano Soares da. Teoria da inelegibilidade, ficha limpa e registro de candidatura: novas (velhas) considerações teóricas. Disponível em http://adrianosoaresdacosta.blogspot.com /2010/08/teoria-da-inelegibilidade-ficha-limpa-e.html. Acessado em 17 set. 2010

MASCARELLI, Gisele Salgado. Sanção na Teoria do Direito de Norberto Bobbio. Disponível em http://www.sapientia.pucsp.br/tde_busca/arquivo.php?codArquivo=6553. Acessado em 07 de out. de 2010.

REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 14ª ed.  São Paulo, Saraiva, 1991.

REIS, Márlon, et al. Ficha Limpa: Lei complementar n 135 de 4 de junho de 2010 interpretada por juristas e responsáveis pela iniciativa popular. São Paulo: Edipro, 2010.