O tema das fundações governamentais de direito privado ao longo das ultimas décadas têm despertado enorme debate na doutrina seja em razão da evolução legislativa, seja por causa da própria evolução do Estado Social de Direito e da pretendida transição da administração burocrática para a administração gerencial.

            Neste sentido, a criação da Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Executivo (Funpresp-Exe) pela Lei 12.618, de 30 de abril de 2012, entidade criada com a finalidade de administrar e executar planos de benefícios de caráter previdenciário para os servidores públicos federais, reacende o duradouro debate doutrinário a respeito das fundações públicas de direito privado.

            Com efeito, o artigo 4º, §1º da Lei nº12.618, de 30 de abril de 2012, previu que a Funpresp-Exe seria estruturada na forma de fundação de natureza pública, com personalidade jurídica de direito privado, gozando o órgão de autonomia administrativa, financeira e gerencial. A respeito do regime jurídico público a ela aplicável, a legislação apenas referiu-se à submissão às normas relativas à licitação, ao concurso público para provimento de cargos, bem como a normas de direito público que decorram de sua instituição pela União.

            Justamente na identificação do regime jurídico aplicável às fundações governamentais reside o debate a respeito de quais normas de direito público estariam submetidas, tendo em vista a proposta do Ministério do Planejamento de um “regime administrativo mínimo”.

            A legislação vem em sintonia tanto com o Projeto de Lei Complementar nº 92/2007[1], que regulamenta o art.37, XIX, da Constituição Federal[2] (atualmente em trâmite no Congresso Nacional), quanto com a proposta de lei orgânica da administração pública[3], elaborada por uma comissão de juristas a pedido da Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão [4], e que sinalizam a adoção pelo Poder Público de um novo posicionamento de tais entes privados na estrutura da administração pública.

            Esta nova conformação da estrutura administrativa tem seu marco recente em 2005, quando a Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão iniciou uma série de estudos e análises sobre as atuais formas jurídico institucionais da administração pública[5]. Em continuidade aos trabalhos iniciados, em junho de 2007 foi promovido pelo mesmo Ministério o Seminário “Aspectos Jurídicos da Fundação Estatal”, em que fica mais clara a intenção existente na nova forma jurídica. Na ocasião da realização do evento, que contou com a participação de ilustrados juristas que viriam a compor a comissão que elaborou o citado projeto de lei orgânica, foi manifestado pela Administração Pública Federal a intenção de se utilizar do modelo da Fundação Governamental de Direito Privado.

            Inicialmente pensado para hospitais públicos federais, em razão de serem estruturas que possuem maior complexidade gerencial, a destinação do formato jurídico de fundação para esta atividade parece ter se esvaziado com a criação da Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares (EBSERH). Com efeito, a EBSERH adotou a conformação de empresa pública, talvez para evitar atritos de caráter institucional e funcional, visto que o próprio Conselho Nacional de Saúde já havia se posicionado contra as fundações governamentais de direito privado por entender que o modelo enfraquece o papel do Estado no atendimento à saúde[6].

            Entre as outras atividades de caráter público pensadas para o modelo das fundações públicas de natureza jurídica privada, estavam ainda as entidades de previdência dos servidores públicos. O regime de previdência complementar dos servidores públicos, apesar de previsto constitucionalmente pela Emenda Constitucional 20, de 15 dezembro de 2003, e complementado pela EC 41, de 19 de dezembro de 2003, apenas teve sua regulamentação por lei com a edição da Lei 12.618/2012.

            O Novo modelo jurídico-institucional legal em nada inova, mas consubstancia em lei o posicionamento adotado por parte significativa da doutrina administrativa nacional. A previsão legal do formato da fundação de personalidade jurídica de direito privado, quando articulado com o projeto de Lei Complementar 92/2007, e a proposta de Lei Orgânica da Administração Pública, enfraquece a sustentação de que as fundações apenas poderiam possuir natureza de direito público.

            A criação das fundações públicas foi uma das primeiras formas de fuga ao regime jurídico de direito privado empreendida pela Administração Pública. Com efeito, o debate não é novo, e a história das fundações públicas e o dilema da aproximação e afastamento do regime público são assuntos recorrentes tanto na doutrina como na jurisprudência. Neste sentido, bem ilustra o voto da Ministra Carmen Lúcia:

“Lembro-me de que aqui, no início da década de 90, depois, portanto, da Constituição da República de 88, num voto do Ministro Paulo Brossard, chamava ele a atenção para a possibilidade de entidades da Administração Indireta criarem essas fundações exatamente, muitas vezes, para não ter de licitar, de fazer concurso público e, com isso, introduzir-se na Administração por vias transversas – não é o caso da Fundação banco do Brasil. Por todas essas razões, não me comprometo absolutamente com isso.” (STF, MS 24.247-5/DF, DJU 24.11.2006)

            Originariamente, o §2º do artigo 4º do Decreto-lei nº200/67, equiparava as fundações governamentais às  empresas públicas[7], contudo, com a edição do Decreto-Lei 900/69, a matéria veio a ser melhor disciplinada, tendo este decreto-lei previsto que o formato jurídico de fundação seria utilizado para atividades não lucrativas a serem prestadas pelo Poder Público Federal[8]. O Decreto-lei nº900/69, fixava condições cumulativas para a criação de fundações, entre elas, ter por objeto institucional “objetivos não lucrativos e que, por sua natureza, não possam ser satisfatoriamente executados por órgão da Administração Federal, direta ou indireta”.

            O regime jurídico das fundações governamentais veio novamente a ser inovado com o Decreto-Lei nº2.299/86, que incluiu as fundações na administração indireta para fins de controle e fiscalização[9] e, com a edição da Lei nº7.596/87, que as inseriu definitivamente na administração pública federal indireta, definindo um formato jurídico para as fundações, especialmente a necessidade da sua criação em lei, e sua destinação para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público[10].

            Sem embargo, o Supremo Tribunal Federal em 1984 já havia fixado entendimento a respeito da possibilidade dos dois regimes, público ou privado, para as fundações governamentais:

“Ementa: - acumulação de cargo, função ou emprego. Fundação instituída pelo poder público. -nem toda fundação instituída pelo poder público é fundação de direito privado. - Às fundações, instituídas pelo poder público, que assumem a gestão de serviço estatal e se submetem a regime administrativo previsto, nos estados-membros, por leis estaduais são fundações de direito público, e, portanto, pessoas jurídicas de direito público. - tais fundações são espécie do gênero autarquia, aplicando-se a elas a vedação a que alude o parágrafo§2º. do art. 99 da constituição federal. -São, portanto, constitucionais o art. 2º, parágrafo 3º da Lei 410, de 12 de marco de 1981, e o art. 1º. do Decreto 4086, de 11 de maio de 1981, ambos do estado dorRio de Janeiro. Recurso Extraordinário conhecido e provido.” (RE 101.126-2/RJ, DJ 01-03-85, Relator Min. Moreira Alves)

            Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, não há alteração no regime jurídico, prevendo o artigo 37 em sua redação original a existência da administração direta, indireta e fundacional, bem como cita expressamente em seu inciso XIX a existência de fundações unicamente públicas. No entanto, a partir da expressa citação da expressão “fundação pública” no texto constitucional, parte considerável da doutrina passou a sustentar a existência apenas do regime de direito público para as fundações governamentais. Desta maneira, as fundações governamentais adotariam um regime semelhante ao regime autárquico. Neste sentido, discorreu o Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello:

“Hoje, a questão não pode mais suscitar dúvidas, porquanto a Constituição, ao se referir especificamente aos servidores das 'fundações públicas', deixou claro que as considerava como pessoas de Direito Público, pois determinou que seus servidores, tanto como os da administração direta e autárquica (art.37, XI), ficariam submetidos ao mesmo teto remuneratório (isto é, aos subsídios dos Ministros do STF). (…) Ora, seria um contra-senso que os servidores destas fundações recebessem tratamento equivalente aos servidores do Estado e de suas autarquia e que houvessem sido beneficiados pela estabilidade excepcional aludida se fundações públicas fossem pessoas de Direito Privado, tanto mais porque a disciplina de pessoal nas entidades estatais de Direito Privado, como se sabe, é da Consolidação das Lei do Trabalho.”[11] 

            Entretanto, parte da doutrina ainda permanecia sustentando sua existência, como ilustra o Prof. Carlos Ary Sundfeld:

“Quando editada a Constituição de 1988, surgiu alguma polêmica sobre as fundações. Algumas pessoas chegaram a supor que a Constituição tivesse acabado com as fundações estatais privadas e que só admitiria as fundações estatais públicas. Mas o STF resolveu a dúvida quando, interpretando a Constituição, decidiu que continuava a existir a fundação estatal privada. Tendo sido aclarada essa questão, o resto é conseqüência.”[12] 

            Desta forma, segundo o entendimento desta parte da doutrina nacional, a personalidade jurídica de direito público ou privada seria assim definida pela lei instituidora da fundação.

            A edição da Emenda Constitucional 19/98, por sua vez, trouxe nova luz à discussão a respeito do regime aplicável às fundações públicas, prevendo na nova redação do inciso XIX do artigo 37 da Constituição Federal que Lei Complementar definiria a área de atuação das fundações.

            Se a redação original do citado inciso falava expressamente em fundação pública, a nova redação veio a omitir-lhe a palavra pública, reacendendo, assim, o debate doutrinário a respeito da possibilidade do Poder Público instituir fundações com personalidade jurídica de direito público ou privado[13]. Neste sentido, a proposta de Lei Complementar 92/2007, e a Edição da Lei 12.618/2012, vêm reforçar o posicionamento daqueles que admitem a instituição de fundações governamentais de personalidade de direito público ou de direito privado.

            A proposta de Lei Complementar, prevê um novo regime jurídico ao tema, como apresenta o Prof. Alexandre Santos de Aragão:

“Então só fazer uma lei que é de entidade privada não quer dizer nada. Se a isso não corresponder o regime jurídico de Direito Privado, o que para a jurisprudência atual significa não depender do estado, de nada vai adiantar. Apenas uma Lei Complementar que diga que a Fundação Pública é para saúde, educação ou outros, é uma lei que vai ficar lá, complementou a Constituição, mas, ela não vai trazer nada de novo. Para isso já tem o Decreto Lei 200 que diz que as Fundações vão ser para outras áreas que não são das entidades, das demais entidades que não teriam sido recepcionadas pela Emenda 19. Então, nem vale a pena gastar tempo para fazer uma Lei Complementar para isso. Acho que a grande inovação que pode ser dada no sentido de se estabelecer, como quero crer que a Constituição quer que se estabeleça um regime jurídico específico, senão ela não teria previsto uma entidade específica, seria caracterizar as Fundações Públicas, da forma mais parecida com a que elas têm no Direito Privado, ou seja, com um patrimônio próprio e autosustentável.”[14]

            A exposição de motivos do Projeto de Lei 92/2007 bem ilustra o propósito de assimilar um regime igual ao das empresas estatais, diferenciando-as das autarquias e demais fundações públicas. As ações às quais estariam direcionadas seriam as que não exijam o uso do poder de polícia do estado. Neste sentido, consta da Mensagem de encaminhamento PLP 92/2007 ao Congresso Nacional (EM nº 00111/2007/MP, Brasília, 04 de junho de 2007):

“4. No caso  da fundação estatal de direito privado, o Projeto prevê que somente poderá ser instituída para desempenho de atividades estatais que não sejam exclusivas de Estado, de forma a vedar a criação de entidade de direito privado para exercício de atividades em áreas em que seja necessário o uso do poder de polícia.”

            É importante notar que o critério de escolha entre um regime e outro para uma fundação governamental, não seria apenas sua área de atuação, mas o exercício de prerrogativas públicas por esta fundação. Neste sentido, asseverou a jurista Vera Monteiro:

“Alia?s, o pro?prio Supremo Tribunal Federal vem reafirmando a sua posic?a?o no sentido de que quando se tratar de uma entidade com o exerci?cio de poder de autoridade, essa entidade deve revestir a forma auta?rquica. No?s estamos falando aqui de uma ide?ia de estado de prestac?o?es ao cidada?o, na?o a atividade de regulac?a?o setorial, mas, atividade prestacional, seja no setor da sau?de, as cultura, da cie?ncia e tecnologia, como foi mencionado aqui no setor da comunicac?a?o, que e? o caso da TV. Ou no setor de previde?ncia, educac?a?o, meio ambiente. Sa?o atividades que sa?o abertas a? iniciativa privada e cujo dever de prestac?a?o tambe?m cabe ao estado. Portanto prestacionais, e a questa?o central aqui na?o e? o poder de autoridade, mas, a questa?o da eficie?ncia da prestac?a?o desses servic?os, que sa?o logicamente distintas. E? perfeitamente natural que em se tratando de prestac?o?es sociais e atividades de fomento, as armas de organizac?a?o do estado, elas se aproximem muito com aquelas correntes da vida privada”.[15] 

            Diante do exposto, delineia-se a instituição de um regime próprio para as fundações governamentais, que poderão adotar tanto o regime jurídico de direito público como de direito privado. Adotado o regime público, as fundações governamentais seguirão o regime já previsto às autarquias. Por sua vez, adotado o regime de direito privado, seu regime aproxima-se ao das empresas estatais, dentro de um regime administrativo mínimo.

            Não há, entretanto, um parâmetro seguro do que representa este regime administrativo mínimo, especialmente quanto à submissão de tais instituições ao controle interno e externo de seus atos e suas contas, bem como da realização de concurso público para contratação de empregado e procedimento de licitação em sua compras.

            Apesar do longo tempo de maturação, a questão a respeito da natureza jurídica das fundações estatais com personalidade jurídica de direito privado mostra-se ainda tormentosa, e continua demandando um maior aprofundamento do estudo do tema.