INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem por objetivo examinar, à luz da legislação pertinente, se o chamado aviso prévio trabalhado - inserido como item de composição do preço ofertado nas Planilhas de Custos e Formação de Preços das licitações e contratos para prestação de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra promovidas pela Administração Pública -, configura, ou não, um custo renovável desse tipo de contratação, e, consequentemente, se devem ser remunerados à empresa contratada pelos órgãos e entidades contratantes ao longo de toda o prazo de vigência contratual.

DESENVOLVIMENTO

O aviso prévio é instituto do Direito do Trabalho com sede constitucional, mais especificamente na previsão constante do art. 7º, inciso XXI, da Constituição, que estabelece ser direito do trabalhador urbano e rural, dentre outros, “aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;” 

A regulamentação legal do aviso prévio, por sua vez, consta do Decreto-Lei n.º 5.452/1943 (Consolidação das Leis Trabalhistas - CLT) – salvo no que contrariar o texto constitucional -, bem assim da Lei n.º 12.506/2011[1].

Sobre o assunto, prevê a CLT, em seus arts. 487 e 488:

Art. 487 - Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de:

I - oito dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior;  (Redação dada pela Lei nº 1.530, de 26.12.1951)

II - trinta dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de 12 (doze) meses de serviço na empresa.  (Redação dada pela Lei nº 1.530, de 26.12.1951)

§ 1º - A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço.

§ 2º - A falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo.

§ 3º - Em se tratando de salário pago na base de tarefa, o cálculo, para os efeitos dos parágrafos anteriores, será feito de acordo com a média dos últimos 12 (doze) meses de serviço.

§ 4º - É devido o aviso prévio na despedida indireta. (Parágrafo incluído pela Lei nº 7.108, de 5.7.1983)

§ 5o O valor das horas extraordinárias habituais integra o aviso prévio indenizado. (Parágrafo incluído pela Lei nº 10.218, de 11.4.2001)

§ 6o O reajustamento salarial coletivo, determinado no curso do aviso prévio, beneficia o empregado pré-avisado da despedida, mesmo que tenha recebido antecipadamente os salários correspondentes ao período do aviso, que integra seu tempo de serviço para todos os efeitos legais. (Parágrafo incluído pela Lei nº 10.218, de 11.4.2001)

Art. 488 - O horário normal de trabalho do empregado, durante o prazo do aviso, e se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, será reduzido de 2 (duas) horas diárias, sem prejuízo do salário integral.

Parágrafo único - É facultado ao empregado trabalhar sem a redução das 2 (duas) horas diárias previstas neste artigo, caso em que poderá faltar ao serviço, sem prejuízo do salário integral, por 1 (um) dia, na hipótese do inciso l, e por 7 (sete) dias corridos, na hipótese do inciso lI do art. 487 desta Consolidação. (Incluído pela Lei nº 7.093, de 25.4.1983) (grifos nossos)

Em breves linhas, o aviso prévio é a comunicação que uma das partes do contrato de trabalho celebrado por prazo indeterminado realiza à outra acerca da sua intenção de, sem justa causa, pôr fim à avença que vinha sendo mantida.

Sobre o assunto, lecionam Orlando Gomes e Elson Gottschalk[2]:

O aviso prévio é instituto peculiar a todo contrato de execução continuada, por tempo indeterminado, tornando-se essencial aos que vinculam a pessoa, como ocorre com o de trabalho.

Consiste na obrigação que tem qualquer das partes do contrato de trabalho por tempo indeterminado de notificar à outra de sua intenção de romper o vínculo contratual, em data futura e certa.

É uma advertência que se faz para prevenir o outro contraente de que o contrato vai se dissolver, de que os seus efeitos vão cessar. (grifo nosso)

Nesse mesmo sentido, ensina Mauricio Godinho Delgado[3] que, “o aviso prévio, no Direito do Trabalho, é instituto de natureza multidimensional, que cumpre as funções de declarar à parte contratual adversa a vontade unilateral de um dos sujeitos contratuais no sentido de romper, sem justa causa, o pacto, fixando, ainda, prazo tipificado para a respectiva extinção, com o correspondente pagamento do período do aviso”.

O aviso prévio concedido pelo empregador ao empregado, de acordo com a Constituição e a CLT, deve ser de, no mínimo, 30 (trinta) dias[4]. Nesse período, regra geral, o empregado permanece em seu labor diário, até que se esgote o prazo do aviso e ele venha ser definitivamente desligado da empresa; é o que configura o chamado aviso prévio trabalhado.

Nessa hipótese, o horário normal de trabalho do empregado, durante o prazo do aviso, será reduzido em 2 (duas) horas diárias, ou, facultativamente, o empregado poderá faltar ao serviço por 07 (sete) dias corridos, tudo sem prejuízo do seu salário integral. A redução da jornada diária de trabalho do empregado e a possibilidade de que se ausente do serviço por prazo corrido têm uma razão de ser muito simples: conferir ao trabalhador um período para que possa partir em busca de um novo emprego.

Justamente por isso, caso o empregador deixe de promover o aviso prévio em relação ao empregado, prevê a CLT que o trabalhador fará jus à percepção dos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço; é o chamado aviso prévio indenizado.

Feitas estas considerações, no que importa ao presente trabalho, tem-se que, para as contratações de serviços de natureza continuada com dedicação exclusiva de mão de obra promovidas pela Administração Pública, a Instrução Normativa n.º 02, de 30 de abril de 2008, da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (SLTI/MP), apresenta, em seu Anexo III-A, os dados relativos à composição dos custos referentes à mão de obra vinculada à execução contratual, constando no Submódulo 4.4 (Provisão para rescisão) do modelo de Planilha de Custos e Formação de Preços o item “Aviso Prévio Trabalhado”.

Por sua própria natureza, entretanto, percebe-se que o aviso prévio trabalhado, nada obstante deva constar na Planilha de Custos e Formação de Preços da empresa contratada, não acarreta um custo ou despesa de caráter permanente em relação à prestação avençada entre as partes, referindo-se apenas às situações de rescisão do contrato de trabalho mantido entre a contratada e seus trabalhadores.

Daí porque seria possível questionar: deve a Administração manter, ainda assim, ao longo de toda possível duração do contrato administrativo (máximo de 60 meses, na forma do art. 57, inciso II, da Lei n.º 8.666/1993[5]), o pagamento desse item da planilha apresentada pela contratada?

Pois bem. Para melhor exame do tema, convém trazer à baila o disposto no art. 19, inciso XVII, da Instrução Normativa SLTI/MP n.º 02/2008, in verbis:

Art. 19. Os instrumentos convocatórios devem o conter o disposto no art. 40 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, indicando ainda, quando couber:

(...)

XVII – regra estabelecendo que, nas eventuais prorrogações contratuais, os custos não renováveis já pagos ou amortizados no primeiro ano da contratação deverão ser eliminados como condição para a renovação; (Incluído pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009) (grifo nosso)

Como leciona Marçal Justen Filho[6], nos contratos que envolvem a prestação de serviços contínuos, “o preço avençado entre as partes para o primeiro período contratual compreende diversas despesas não renováveis. Ou seja, o preço pago pela Administração durante o primeiro período compreenderá custos que, uma vez amortizados, não necessitam ser novamente compensados. Então, a renovação do contrato significa, sob o prisma econômico, a redução dos custos necessários à execução daquela prestação. Portanto, é procedente afirmar que a manutenção da mesma remuneração originalmente estabelecida corresponderia a um enriquecimento do particular – eis que ele continuaria a ser remunerado por despesas que não incidem sobre a execução do contrato”.

Esses são exatamente os chamados custos não renováveis, os quais, em sendo pagos ou amortizados no primeiro ano de vigência do contrato, não necessitam ser novamente remunerados à contratada pela Administração; daí a imperiosa eliminação desses custos a partir do período de vigência contratual seguinte, como forma de evitar o enriquecimento sem causa do contratado em detrimento da Administração.

Outra não é a razão, aliás, pela qual dispõe também o art. 30-A, § 4º, da Instrução Normativa SLTI/MP n.º 02/2008 que:

Art. 30-A Nas contratações de serviço continuado, o contratado não tem direito subjetivo à prorrogação contratual, que objetiva a obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração, conforme estabelece o art. 57, inciso II da Lei nº 8.666, de 1993. (Incluído pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009)

(...)

§ 4º A administração deverá realizar negociação contratual para a redução e/ou eliminação dos custos fixos ou variáveis não renováveis que já tenham sido amortizados ou pagos no primeiro ano da contratação. (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013) (grifo nosso)

Nesse contexto, e ao que se infere dos precedentes do Tribunal de Contas da União (TCU), o chamado aviso prévio trabalhado é considerado pela Corte de Contas um custo não renovável da planilha de custos e formação de preços das licitações e contratos administrativos.

No Acórdão n.º 1904/2007 – Plenário, o TCU explanou detidamente a questão, promovendo, inclusive, ao cálculo do percentual tido como adequado para o aviso prévio trabalhado, a constar das planilhas de custos e formação de preços. Na oportunidade, alertou o Tribunal, contudo, que, caso as demissões ultrapassassem o patamar considerado para fins do cálculo do referido percentual, a questão seria solucionada por meio da repactuação de preços, cabendo à contratada, assim, comprovar analiticamente à Administração a efetiva ocorrência desses fatos e a sua repercussão nos custos contratuais. Senão, veja-se:

(...)

5.3 Encargos Sociais

A presente análise foi elaborada de acordo com os parâmetros estabelecidos no estudo realizado pela Secretaria de Controle Interno do Supremo Tribunal Federal (fls. 187/199 - volume IV) sobre fixação de percentual máximo para encargos na terceirização de mão-de-obra na Administração Pública Federal, bem como em pesquisa às repactuações efetuadas pela Diretoria de Contratos (Dicad) e aos editais de terceirização elaborados pelo TCU, nos últimos 02 anos.

Destaca-se que o estudo realizado pelo STF foi encaminhado para os Secretários de Controle Interno dos Três Poderes.

(...)

No Grupo B estão previstos os encargos que recebem a incidência do Grupo A (Encargos Sociais Básicos), que são as obrigações trabalhistas. Cada item corresponde aos valores provisionados para pagamento dos dias em que não há prestação de serviços. Verificou-se, na planilha do Dnit, que os itens ‘acidente de trabalho’ e ‘aviso prévio’ estão acima da média aceitável, enquanto que os itens ‘férias’, ‘auxílio doença’, ‘licença paternidade’ e ‘faltas legais’ tiveram seus percentuais aumentados. Assim, sugerimos que o percentual total de 28,94% estimado pelo Dnit para o Grupo B seja alterado para 23,45%.

(...)

No Edital 80/2006 está previsto para este item o percentual de 1,04% para aviso prévio, que está 0,71% acima do ideal. Se o Dnit adotar um índice de 0,33%, geraria uma economia de pelo menos R$ 4.543,49 ao valor anual do contrato. Portanto, devem ser revistos os valores de acidente de trabalho e aviso prévio computados na planilha de custo do Edital 80/2006.

O item ‘Aviso Prévio Trabalhado’ (inciso XXI do art. 7º da Constituição Federal e art. 487 da CLT), corresponde ao valor repassado para pagar o funcionário enquanto este não trabalha. Apesar de não haver lei complementar para disciplinar essa matéria, a doutrina e a jurisprudência aconselham que o funcionário seja avisado de sua dispensa e, a partir de então, ele passa a receber seu último salário referente a 30 dias de serviço, dos quais 7 ele tem direito a ausentar-se do trabalho para ter tempo de procurar por outro emprego ou, se preferir, trabalhar 2 horas a menos por dia durante o período de 30 dias. Neste tempo em que o empregado não presta serviço, a Contratada terá de pagar, ao mesmo tempo, o funcionário que está saindo mais aquele que está entrando no posto e, por isso, há de constar esse item da planilha de custos.

O percentual mais adequado a este item da planilha é 1,94%, mas que deve ser pago apenas no primeiro ano do contrato, devendo ser excluído da planilha a partir do segundo ano, uma vez que só haverá uma demissão e uma indenização por empregado. O cálculo está demonstrado a seguir:

[(100% / 30) x 7]/ 12 = 1,94%

Onde:

100% = salário integral

30 = número de dias no mês

7 = número de dias de aviso prévio a que o empregado tem direito de se ausentar

12 = número de meses no ano

No Edital n.º80/2006 está previsto o percentual de 8,33% para aviso prévio, que está 6,39% acima do ideal. Se o Dnit adotar um índice de 1,94%, geraria uma economia de pelo menos R$ 38.991,96 ao valor anual do contrato. Cumpre destacar que, no caso do número de demissões ser superior ao previsto, a empresa pode pleitear os valores correspondentes na repactuação do contrato, desde que tal fato seja devidamente comprovado. (Acórdão TCU n.º 1904/2007 – Plenário)

Aludido posicionamento foi ratificado pelo TCU no Acórdão n.º 3006/2010 - Plenário, nos seguintes termos:

Relatório do Ministro Relator

(...)

Evidências 5:

Encargos Sociais.

8.5. Os percentuais dos encargos sociais utilizados nos cálculos dos Grupos "A" e "B" das planilhas de custos estão de acordo com os índices regularmente praticados no mercado.

8.5.1. Contudo, é imperioso destacar que o cálculo referente ao percentual cobrado para fazer face ao Aviso Prévio Trabalho (Grupo B), estabelecido em 1,94 % na proposta da Contratada, destinado à indenização pela dispensa de todos os funcionários ao término da vigência do contrato, considera-se integralmente pago no primeiro ano do Contrato, devendo ser zerado nos anos subsequentes, nos termos do cálculo demonstrado quando da apreciação do Acórdão TCU nº 1904/2007-Plenário, a seguir reproduzido:

[(100% / 30) x 7]/ 12 = 1,94%

Onde:

100% = salário integral

30 = número de dias no mês

7 = número de dias de aviso prévio a que o empregado tem direito de se ausentar

12 = número de meses no ano

8.5.2. Dessa forma, deve-se fixar prazo para que o NERJ/MS repactue os termos do Contrato nº 174/2006, assinado com a empresa MGI Tecnogin Micrográfica no Gerenciamento da Informação Ltda., tendo em vista que o referido item deveria ter sido zerado nos anos subsequentes, nos termos do cálculo demonstrado quando da apreciação do Acórdão TCU n.º 1904/2007-Plenário, efetuando-se o necessário ajuste de contas nas próximas faturas.

Voto

Trata-se de representação originada de reclamação interposta via Ouvidoria deste Tribunal, versando sobre possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico nº 076/2006, promovido no âmbito do Núcleo Estadual do Ministério da Saúde no Estado do Rio de Janeiro - NERJ/MS, tendo por objeto a contratação de empresa prestadora de serviços de tratamento de acervos arquivísticos - microfilmagem, acondicionamento e arquivamento - no Centro de Microfilmagem e Digitalização - CMD/RJ, com custo estimado de R$ 1.398.202,68.

2. Por pertinente, registro que o Tribunal poderá conhecer da presente Representação, tendo em vista o preenchimento dos requisitos indispensáveis à espécie, nos termos dos arts. 235 e 237, inciso VI, e parágrafo único do Regimento Interno deste Tribunal.

3. Como se extrai do relatório precedente, a Secex/RJ, na inspeção realizada, buscou esclarecer as seguintes evidências ou impropriedades:

a) previsão, no edital, de pagamento de salários superiores aos fixados pela Convenção Coletiva de Trabalho da categoria, em desacordo com o art. 40, X, da Lei 8.666;

b) divergência entre os salários pagos aos funcionários e os constantes das planilhas de custos da contratada;

c) pagamento de adicional de insalubridade;

d) constituição de reserva técnica (15% sobre o salário de cada posto de trabalho);

e) encargos sociais (percentual utilizado nos cálculos das planilhas de custo);

f) seleção e treinamento (inclusão de percentual de 1,5% destinado a essas despesas);

g) estabelecimento de índices de 15% para "Lucro" e de 25% de "Taxa de Administração"

(...)

5. Acerca dos demais itens, em face do que restou esclarecido no excelente trabalho elaborado pela Secex/RJ a partir da realização de inspeção devidamente autorizada, com os ajustes oferecidos pelo Secretário daquela Unidade Técnica, tenho por correto o encaminhamento proposto, consubstanciado na expedição de alertas ao NERJ/MS (itens "a" e "f"), e na fixação de prazo para que promova a repactuação dos termos do Contrato nº 174/2006 (itens "d", "e" e "g"), sendo tais medidas, ao meu ver, suficientes para evitar a repetição das situações aqui descritas, dispensando-se no momento outras providências.

Acórdão 

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de representação, originada de reclamação interposta via Ouvidoria deste Tribunal, versando sobre possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico nº 076/2006, promovido no âmbito do Núcleo Estadual do Ministério da Saúde no Estado do Rio de Janeiro - NERJ/MS, tendo por objeto a contratação de empresa prestadora de serviços de tratamento de acervos arquivísticos - microfilmagem, acondicionamento e arquivamento - no Centro de Microfilmagem e Digitalização - CMD/RJ.

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1. conhecer da presente Representação, com fulcro no art. 237, inciso VI, do Regimento Interno do TCU, para, no mérito, julgá-la parcialmente procedente;

9.2. assinar prazo de 15 (quinze) dias, com fundamento no art. 71, inciso IX, da Constituição Federal, c/c o art. 45 da Lei 8.443/1992 e com o art. 251 do Regimento Interno do TCU, para que o Núcleo Estadual do Ministério da Saúde no Rio de Janeiro - NERJ/MS adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, de forma a promover a repactuação do Contrato nº 174/2006, firmado com a empresa MGI Tecnogin Micrográfica no Gerenciamento da Informação Ltda., a fim de adequar as planilhas de custos dos serviços contratados, bem como proceder ao ajuste de contas, nas futuras faturas, entre os valores efetivamente pagos e os decorrentes da repactuação ora determinada, em relação aos seguintes quesitos:

(...)

9.2.2. supressão do percentual de 1,94 % da Planilha de Custos dos Serviços Contratados, referente ao Aviso Prévio Trabalhado, tendo em vista que os referidos custos consideram-se integralmente pagos no primeiro ano do Contrato, devendo ser zerado nos anos subsequentes, nos termos do cálculo demonstrado quando da apreciação do Acórdão TCU nº 1904/2007 - Plenário; (grifos nossos)

Como bem destacado pela Corte de Contas, o item “Aviso Prévio Trabalhado”, constante da Planilha de Custos e Formação de Preços, corresponde ao valor repassado para pagar o empregado no período em que a legislação lhe autoriza a ausência ao serviço (02 horas diárias ou 07 dias corridos, no período do aviso prévio). Não se trata, entretanto, de uma despesa permanente relacionada à execução da prestação avençada, mas, sim, de um custo decorrente de eventual rescisão do contrato de trabalho mantido entre a empresa e seus trabalhadores. Por isso, e de acordo com os cálculos promovidos pelo TCU, considera-se que esse custo é amortizado no primeiro período contratual, devendo, pois, ser suprimido da planilha de custos do contrato a partir do segundo ano da contratação, como condição, inclusive, para a prorrogação do contrato, e sob pena de enriquecimento ilícito da contratada em detrimento da Administração.

Em suma, o aviso prévio trabalhado é considerado um custo não renovável da Planilha de Custos e Formação de Preços dos contratos administrativos para prestação de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, devendo ser eliminado pela Administração após o decurso do primeiro ano da contratação, nos termos do art. 19, inciso XVII, e do art. 30-A, §4º, da Instrução Normativa SLTI/MP n.º 02/2008.

CONCLUSÃO

O aviso prévio é a comunicação que uma das partes do contrato de trabalho celebrado por prazo indeterminado realiza à outra acerca da sua intenção de, sem justa causa, pôr fim ao ajuste que vinha sendo entre elas mantido.

Quando o aviso prévio é concedido pelo empregador ao empregado, o trabalhador, em regra, permanece em seu labor diário, até que se esgote o prazo do aviso, de no mínimo 30 dias, e ele venha ser definitivamente desligado da empresa, configurando o chamado aviso prévio trabalhado.

Nesses casos, a CLT assegura ao empregado, durante o período do aviso prévio, a redução da sua jornada diária de trabalho em 02 horas, ou a possibilidade de que se ausente do serviço por 07 dias corridos, a fim de garantir ao trabalhador a possibilidade de partir em busca de um novo emprego.

Nas contratações de serviços de natureza continuada com dedicação exclusiva de mão de obra promovidas pela Administração Pública, deve constar como item da Planilha de Custos e Formação de Preços da contratada, de acordo com a Instrução Normativa SLTI/MP n.º 02/2008, o item “Aviso Prévio Trabalhado”, correspondente ao valor repassado para pagar o empregado no período em que a CLT lhe autoriza a ausência ao serviço.

Todavia, o aviso prévio trabalhado não constitui, por sua própria natureza, uma despesa permanente relacionada à execução do objeto acordado entre as partes, mas, sim, um custo decorrente de eventual rescisão do contrato de trabalho mantido entre a empresa e seus trabalhadores. Trata-se, pois, de um custo não renovável da Planilha de Custos e Formação de Preços do contrato administrativo.

Por isso, e de acordo com os cálculos promovidos pelo Tribunal de Contas da União (Acórdão n.º 1904/2007 – Plenário e Acórdão n.º 3006/2010 – Plenário), considera-se que esse custo é amortizado no primeiro período de vigência contratual, devendo, pois, ser suprimido da Planilha de Custos e Formação de Preços, a partir do segundo ano da contratação, como condição, inclusive, para a prorrogação do ajuste, sob pena de enriquecimento ilícito da contratada em detrimento da Administração, na forma do art. 19, inciso XVII, e do art. 30-A, §4º, da Instrução Normativa SLTI/MP n.º 02/2008.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6ª ed. São Paulo: LTR, 2007.

GOMES, Orlando Gomes e GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991.

JUSTEN FILHO, Marçal. Repactuação e Reajuste nos Contratos de Serviços Contínuos da Administração Indireta. Disponível em http://justenfilho.com.br/artigos/repactuacao-e-reajuste-nos-contratos-de-servicos-continuos-da-administracao-indireta/ . Acesso em 02/09/2014.