RESUMO: O presente artigo tem por objetivo verificar a impetração do Mandado de Segurança Coletivo para tutela de Direitos Difusos, é dizer, a sua possível admissão. Para tal, foram utilizados os métodos dedutivo, bem como a pesquisa bibliográfica, jurisprudencial e revisão teórica com exploração de doutrinas jurídicas, que tanto defendem o uso, como doutrinas que afastam a possibilidade do uso do writ em face da proteção de direitos difusos. Como base teórica, busca-se abrigo no fato de que a restrição do parágrafo único do artigo 21 da Lei 12.016/09 não é harmônico com o microssistema processual coletivo em vigor, ensejando, assim, na sua inconstitucionalidade e na admissão, entendimento majoritário da doutrina, pelo ajuizamento do mandado de segurança coletivo para tutela de direitos difusos, haja vista a inexistência de qualquer motivo lógico para a exclusão desses direitos no âmbito de tutela da ação coletiva.   

Palavras-Chave: Mandado de Segurança Coletivo, Direitos Difusos, Tutela Coletiva.

Abstract: This paper aims to verify the filing of the Collective Security Mandate for tutelage of Diffuse Rights, that is, its possible admission. To this end, deductive methods as well as the literature, case law and literature review on exploration of legal doctrines have been used, which both advocate the use as doctrines that rule out the possibility of the use of the writ in the face of diffuse rights protection. As a theoretical basis, seek shelter in the fact that the sole paragraph of restriction of Article 21 of Law 12,016 / 09 is not harmonious with the collective procedural microsystem into force, entailing thus of unconstitutionality and admission, prevailing understanding of doctrine, by filing the collective injunction for protection of diffuse rights, given that there is no logical reason for the exclusion of these rights under the trusteeship of collective action.

Key-words: Writ, Diffuse Rights, Public Ministry.

Introdução

Primeiramente, é importante considerar que o Mandado de Segurança Coletivo é um instituto processual (relativamente) novo, criado pela Constituição Federal de 1988, vez que não havia sua previsão na revogada Lei 1.533/51, que garantia somente a tutela de interesses individuais. O Mandado de Segurança Coletivo não se trata propriamente de um novo instituto, mas do mesmo instituto já previsto anteriormente, entretanto, com um diferencial, a possibilidade da pretensão coletiva.

O mandado de segurança sempre gozou de destaque no sistema processual pátrio, vez que integrava a categoria dos chamados direitos de primeira geração, é dizer, direitos que constaram nas Constituições de diversos países de modo pioneiro. Tais direitos fazem parte da primeira fase do constitucionalismo[1]. Nesse sentido, o que se procura é assegurar o direito de defesa do indivíduo contra atos do Estado, fato que se verifica nos institutos do habeas corpus  do mandado de segurança[2].

Já os chamados direitos de segunda geração são resultado do nascimento da classe operária e da Revolução Industrial, vez que não havia, até então, proteção dos direitos dos trabalhadores, que não tinham um salário digo, nem tampouco o acesso à educação e à saúde garantidas pelo Estado. Nesse sentido, as doutrinas socialistas surgiram com uma resposta aos anseios da classe operária.

Sob esse prisma, as Constituições da França, de 1793 e 1848, bem como a Brasileira de 182 e a Alemã de 1849, já previam tais direitos que objetivavam igualdade de oportunidades e dignidade da pessoa humana e demais garantias, tais como alimentação, saúde, e amparo à população idosa. Esses direitos eram dirigidos à proteção da coletividade e não do homem em sentido individual; visava à proteção de grupos, sendo direitos de titularidade difusa ou coletiva. Entre esses direitos, estavam o direito à paz, a autodeterminação dos povos, direito ao desenvolvimento, à qualidade do meio ambiente e à conservação do patrimônio histórico e cultural[3].

Os chamados direitos de terceira geração contemplam o direito ao desenvolvimento, ao meio ambiente, à paz e à comunicação. Os direitos de quarta geração seriam o direito à democracia, informação e ao pluralismo. No entender de Paulo Bonavides, estaríamos diante de uma globalização dos direitos fundamentais[4]. Bonavides ainda menciona que “os direitos fundamentais passaram na ordem institucional a manifestar-se em três gerações sucessivas, que traduzem sem dúvida um processo cumulativo e quantitativo”[5].

Como já mencionado, com os direitos de primeira geração o que se buscou assegurar foi a possibilidade de se defender o indivíduo comum contra o Estado, como se podo verificar a partir dos efeitos e do objeto dos institutos do habeas corpus e do mandado de segurança.

A seguir iremos analisar o instituto do Mandado de Segurança coletiva, em especial o uso do referido para a defesa de direitos difusos.

1 O Instituto do Mandado de Segurança Coletivo

Como explicitado, o Mandado de Segurança Coletivo é instituto processual criado a partir do Texto Constitucional de 1988. Porém não se trata de uma inovação por completo, pois o mandado de segurança individual já tinha previsão no artigo 113 da Constituição de 1934. Em relação a tutela coletiva, o mandado de segurança coletivo teve sua inserção no sistema jurídico pátrio com a Constituição de 1988, em seu artigo 5º, inciso LXX:

Art. 5º(...)

LXX – O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:

a) partido político com representação no Congresso Nacional;

b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados. 

O Mandado de Segurança Coletivo, assim como o individual, visa à proteção de direito líquido e certo. Diferente do individual, o direito é de natureza corporativa, é dizer, não pertence a um indivíduo apenas, considerado de modo isolado, mas a um grupo de pessoas, quando houver ilegalidade ou abuso de poder praticado por autoridade. Tal direito não pode ser amparado por habeas corpus ou habeas data.

O texto constitucional de 1988 já tinha a previsão do mandado de segurança coletivo, porém não havia legislação infra regulamentando tal instituto. Devido à ausência de uma regulamentação, era usada a Lei 1.533/51, antiga lei do Mandado de Segurança Individual, usando de analogia para operacionalizar o instituto em sua forma coletiva. Porém, é evidente que a antiga lei do mandado de segurança individual não era adequada para reger o coletivo, que, na maioria das vezes, socorria-se das demais normas do microssistema processual coletivo pátrio, mas que também não se amoldavam às suas características próprias.

Com o intuito de sanar tais omissões, a Lei 12.016/09 destinou, então, alguns artigos à disciplina do Mandado de Segurança Coletivo, em seus artigos 21 e 22, procurando, também, pacificar alguns pontos de divergência quanto ao instituto. Porém alguns aspectos permanecem turvos, e, diante disso, tomando por base os aspectos legais, jurisprudenciais e doutrinários, o presente estudo visa analisar alguns desses aspectos.

2 Da Legitimidade ativa para impetração do Mandado de Segurança Coletivo

É preciso que se tenha legitimidade para se acionar a tutela jurisdicional, não bastando tão somente afirmar que exista interesse ou que o pedido é juridicamente possível. É imprescindível que se configure a caracterização de um plus, é dizer, a legitimidade processual[6].

Para que se configure a legitimidade ad causam, o interessado deverá apresentar-se como o titular do direito material invocado, devendo possuir, uma aparência de que será beneficiado ou terá alguma vantagem econômica ou moral caso o direito invocado seja acolhido[7].

A legitimidade ativa para impetrar mandado de segurança foi limitada tanto pela Constituição como pela lei infra. Os autorizados a ingressar a ação, de acordo com o artigo 5º, inciso LXX do texto Constitucional (hipóteses repetidas no artigo 23 da Lei 12.016/09) são: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical; c) entidade de classe; d) associação.

Fica uma questão a ser respondida, em relação ao Ministério Público, se estaria essa entidade autorizada ou não a ingressar com o mandado de segurança coletivo. Nesse sentido, fica o questionamento se o rol de legitimados seria ou não taxativo.

Na defesa de que o rol de legitimados não é taxativo, Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero esclarecem:

O rol de legitimados para propositura de mandado de segurança coletivo não é taxativo. Como observa a doutrina, “a previsão constitucional que trata do mandado de segurança coletivo limita-se a estabelecer os legitimados para esta ação. Em contraste com a legitimidade para outras ações coletivas (qualquer cidadão para a ação popular e vários entes para as ações civis públicas) é de se questionar se a legitimação aqui prevista é exclusiva, ou seja, se o rol trazido no dispositivo em questão é exaustivo. Nada há que autorize esta conclusão. A garantia fundamental, como cediço, não pode ser restringida, mas nada impede (aliás será muito salutar) que seja ampliada. Daí ser possível questionar-se da possibilidade de autorizar os legitimados para as ações civis públicas a proporem mandado de segurança coletivo. Partindo-se do pressuposto de que o mandado de segurança é apenas uma forma de procedimento, mostra-se impossível fugir da conclusão de que a tutela dos interesses coletivos já foi outorgada, pelo texto constitucional e por diplomas infraconstitucionais, a outras entidades além daquelas enumeradas no dispositivo em exame. Ora, se essas outras entidades já estão habilitadas à proteção desses interesses, qual seria a racionalidade em negar-lhes autorização para utilizar uma via processual de proteção? Absolutamente, nenhuma. Diante disso, parece bastante razoável sustentar a ampliação – pelo direito infraconstitucional e também pelas normas constitucionais (v.g., art. 129,III) – do rol de legitimados para a impetração deste remédio constitucional, de sorte que todos os autorizados para as ações coletivas também tenham à sua disposição o mandado de segurança coletivo como técnica processual para a proteção dos interesses de massa”. A jurisprudência do STF, contudo, permanece tímida a respeito do ponto, sustentando a taxatividade do rol de legitimados à impetração de mandado de segurança coletivo (STF, Pleno, AgRg na Rcl 1.097/PE, rel, Min. Moreira Alves. DJ 12.11.1999, p. 102)[8]

Mesmo com opiniões doutrinárias relevantes, a jurisprudência ainda se mostra com reservas quanto a não taxatividade do rol de legitimados. Concordamos que o rol não é taxativo[9] e, a seguir, abordaremos um tópico quanto à legitimidade do Ministério Público para impetrar mandado de segurança coletivo.

Em relação à natureza jurídica da legitimação ativa, fica um questionamento, se estaríamos diante de representação ou de uma substituição processual. Como os legitimados ativos são determinados, não podendo qualquer pessoa impetrar o instituto, é importante saber a que titulo tais legitimados são autorizados a impetrar. Os legitimados ativos, na verdade, não são os titulares dos direitos pleiteados, pois o que está em discussão não são direitos próprios, mas direitos dos indivíduos a eles ligados, tratando-se de legitimação extraordinária e não ordinária.

A maioria da doutrina defende a tese de que se trata de substituição processual. Ratificando tal entendimento, José Cretella Júnior esclarece:

Quando expresso dispositivo constitucional permitiu que o partido político, a organização sindical, a entidade de classe e a associação impetrassem mandado de segurança coletivo, agindo, assim, em juízo, em nome próprio, como autores, para defesa de direito líquido e certo de seus membros ou associados (art. 5º, LXX, a e b), pela primeira vez, em nosso direito processual e constitucional, a figura da substituição processual foi acolhida, com relação ao writ of mandamus[10].

O Código de Processo Civil, em seu artigo 6º, menciona que “ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei”. A lei do mandado de segurança, em seu artigo 22, caput, foi expresso ao declarar que a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante, é dizer, admitiu que se trata, no caso de mandado de segurança coletivo, de substituição processual e não de representação.

É entendimento pacífico no Superior Tribunal de Justiça de que se trata de substituição processual no que tange a mandado de segurança coletivo:

AgRg nos EDcl na PET no REsp 573482 / RS. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA PETIÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. 2003/0112989-7

PROCESSUAL CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA – RENÚNCIA AO DIREITO QUE SE FUNDA A AÇÃO – ATO UNILATERAL DO AUTOR – ILEGITIMIDADE DOS SUBSTITUÍDOS PROCESSUAIS.

1. O STJ pacificou o entendimento de que a desistência do mandado de segurança pode ser requerida a qualquer tempo, desde que efetuada em momento anterior à prolação da sentença.

2.  "A renúncia ao direito é o ato unilateral com que o autor dispõe do direito subjetivo material que afirmara ter, importando a extinção da própria relação de direito material que dava causa à execução forçada, consubstanciando instituto bem mais amplo que a desistência da ação, que opera tão-somente a extinção do processo sem resolução do mérito, permanecendo íntegro o direito material, que poderá ser objeto de nova ação a posteriori." (EREsp 35.615/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 22.4.2009, Dje 11.5.2009.)

3. Carecem os substituídos processuais de legitimidade para renunciar o direito a que se funda a ação, pois este direito assiste somente ao autor impetrante do mandado de segurança coletivo.

Agravo regimental improvido”. (negrito nosso)

Assim, diante do exposto, temos que em caso de mandado de segurança coletivo estamos diante de legitimação extraordinária caracterizada pela substituição processual. Assim sendo, o reconhecimento de substituição processual caracteriza que não é necessária a expressa autorização dos membros ou filiados das entidades legitimadas à impetração do mandado. O STJ já julgou neste sentido, ou seja, da desnecessidade de autorização:

AgRg no REsp 1030488 / PE

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2008/0029150-2

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO AO INCRA. ALEGADA CONTRARIEDADE AO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. INSTRUÇÃO DA INICIAL COM A RELAÇÃO NOMINAL DOS FILIADOS. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. DESPROVIMENTO DO AGRAVO REGIMENTAL.

1. Esta Corte de Justiça, seguindo o posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, firmou entendimento no sentido de que "(...) as entidades elencadas no inciso LXX, 'b', do art. 5º da Carta Magna, atuando na defesa de direito ou de  interesses jurídicos de seus representados - substituição processual, ao impetrarem mandado de segurança coletivo, não necessitam de autorização expressa deles, nem tampouco de apresentarem relação nominativa nos autos" (REsp 220.556/DF, 5ª Turma, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ de 5.3.2001).

2. Agravo regimental desprovido. (destaque nosso)

Consagrando o entendimento de que não é necessária autorização dos membros ou filiados das entidades legitimadas para a impetração do mandado de segurança coletivo, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula n. 629, com a redação: “A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe de autorização destes”. Assim, admitiu, de forma indireta, a existência de substituição processual aos legitimados do mandado de segurança coletivo.

3 Da Legitimidade Ativa dos Partidos Políticos

A partir da leitura da alínea a, do inciso LXX do artigo 5º do texto Constitucional, temos que o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, ou seja, o partido legitimado para impetrar deve ter, pelo menos, um deputado federal ou um senador no Congresso.

A Lei 12.016/09, artigo 21, caput, indo além do dispositivo constitucional, declara a necessidade do mandado de segurança impetrado por partido político defender interesses legitimados pertinentes a seus integrantes, seja parlamentares ou filiados, ou à finalidade do partido. Nesse sentido, não pode ser objeto do mandado de segurança coletivo impetrado por partido qualquer interesse, mas somente interesses que tenham relação com seus integrantes ou à finalidade partidária.

No tocante ao exposto acima, alguns doutrinadores defendem que tal limitação é inconstitucional, vez que a própria Constituição não restringiu os direitos que podem ser pleiteados pelos partidos quando em mandado de segurança coletivo.

Corroborando tal entendimento, Lúcia Valle Figueiredo explicita:

(...) aos partidos políticos cabe muito mais do que a simples defesa dos direitos políticos stricto sensu, como se pode, ao primeiro súbito de vista pensar. Vejamos o art. 1º da Lei Orgânica dos Partidos Políticos, Lei 9096, de 19.9.95: ‘O partido político, pessoa jurídica de direito privado, destina-se a assegurar, no interesse do regime democrático, a autenticidade do sistema representativo e a defender os direitos fundamentais definidos na Constituição Federal’ Veja-se a amplitude do campo de atuação dos partidos políticos e, em consequência, sua competência para a interposição do mandado de segurança coletivo[11].

  Mesmo antes da nova lei do mandado de segurança, o STF já havia decidido que o partido político possui legitimidade para defender qualquer direito, seja coletivo ou difuso, sem a necessidade de estar atrelado aos interesses de seus filiados[12].

Nesse sentido, parece-nos que o Superior Tribunal de Justiça firmou um entendimento razoável quanto a essa questão:

Quando a Constituição autoriza um partido político a impetrar mandado de segurança coletivo, só pode ser no sentido de defender os seus filiados e em questões políticas, ainda assim quando autorizado por lei ou pelo estatuto. Impossibilidade de dar a um partido político legitimidade para vir a juízo defender 50 milhões de aposentados, que não são, em sua totalidade, filiados ao partido, e que não autorizam o mesmo a impetrar mandado de segurança em nome deles[13].

Assim, se, de acordo com o parágrafo único do artigo primeiro da Constituição de 1988, “todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente”, os partidos políticos existem para a própria subsistência do Estado Democrático de Direito e da preservação dos direitos e garantias fundamentais. O inciso V, do artigo 1º da Constituição consagra o pluralismo político.

Nesse sentido, limitar a atuação dos partidos políticos a tão somente seus próprios interesses ou de seus afiliados é retirar daqueles sua característica de essencialidade num Estado Democrático de Direito, transformando-os em simples associação privada, o que certamente não era a intenção do legislador constituinte.

Ademais, faz-se necessário que o intérprete da lei, em especial o Poder Judiciário, tenha como fundamento de sua interpretação a supremacia das normas constitucionais e dos princípios que regem a República, destacando, entre outros, a cidadania e o pluralismo jurídico, objetivando não somente a aplicação da norma que mais favoreça a proteção dos direitos humanos e políticos, mas também escolher a interpretação que garanta ampla proteção.

Sob esse prisma, é objetiva-se a ampliação do objeto do mandado de segurança coletivo, ultrapassando a limitação trazida pelo caput do artigo 21 da Lei 12.016/09, é dizer, no sentido de se superar a restrição do instituto tão somente à defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária.        

4 Da Legitimidade Ativa das Organizações Sindicais, Entidades de Classe e das Associações

Também são legitimados para impetrar mandado de segurança coletivo, em defesa dos interesses dos seus membros ou associados, a organização sindical, a entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano (art. 5º, inciso LXX, alínea b, da Constituição Federal).

O artigo 21 da Lei 12.016/09 declara:

Art. 21.  O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial.

Parágrafo único.  Os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser:

I - coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica;

II - individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante.

O texto da lei repetiu a redação do texto constitucional, porém exigindo um vinculo de pertinência entre a atividade que a entidade desenvolve e o objeto do mandado de segurança coletivo. A lei dispensou a autorização especial, traço da substituição processual, pois se se tratasse de representação seria necessária a autorização dos membros ou associados.

Paulo Osternack esclarece:

(…) Não significa dizer que seja cabível mandado de segurança coletivo quando exista divergência interna na entidade em relação ao tema versado na ação. Até porque, tal divergência conduziria ao não cabimento do Mandado de Segurança coletivo, por ausência de “representatividade adequada”. O que a nova regra garante é a viabilidade da impetração coletiva para proteger apenas parte dos integrantes da classe em razão do ato coator dizer respeito apenas a eles[14].

No tocante à legitimidade dos sindicatos para impetração, o STF já decidiu pela necessidade apenas da existência jurídica, é dizer, é necessário somente o registro no cartório próprio, não importando se os estatutos estão ou não arquivados e registrados no Ministério do Trabalho.

Legitimidade – Mandado de segurança coletivo – Sindicato – Registro no Ministério do Trabalho. A legitimidade de sindicato para atuar como substituto processual no mandado de segurança coletivo pressupõe tão somente a existência jurídica, ou seja, o registro no cartório próprio, sendo indiferente estarem ou não os estatutos arquivados e registrados no Ministério do Trabalho.” (RE 370.834, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 30-8-2011, Primeira Turma, DJE de 26-9-2011.)

No que tange à impetração por entidades de classes (OAB, por exemplo), o STF editou as súmulas 629 e a súmula 630. A primeira, já mencionada no item 2 deste estudo, declara que a impetração por mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados não necessita da autorização dos mesmos. A segunda afirma que entidade de classe tem legitimação para o mandado mesmo no caso da pretensão interessar apenas a uma parte da categoria. Conforme expresso na parte final do artigo 21 da lei do mandado de segurança, os referidos entendimentos sumulados foram estendidos para as organizações sindicais e associações.

Quanto às associações é exigência tanto da Constituição como da Lei infra que aquelas estejam legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça:

RMS 34922 / GO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2011/0138715-9

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PARCELAMENTO TRIBUTÁRIO. REQUISITOS À ADESÃO DISCIPLINADOS PELA LEGISLAÇÃO ESTADUAL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO IMPETRADO POR ASSOCIAÇÃO. LEGITIMIDADE ATIVA. FALTA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DE QUE A ENTIDADE ESTÁ REUNIDA COM O OBJETIVO SOCIAL PERTINENTE À PRETENSÃO JUDICIAL HÁ, PELO MENOS, UM ANO. ART. 21 DA LEI 12.016/09. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. IMPOSSIBILIDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. SÚMULA 266/STF. CARÊNCIA DE AÇÃO RECONHECIDA.

1. Recurso ordinário em mandado de segurança coletivo pelo qual a associação pretende desobrigar seus associados de submissão de determinadas condições estabelecidas pela legislação estadual para adesão a programa de parcelamento tributário (Lei 16.675/09), quais sejam, tempo mínimo de 2 anos do executivo fiscal que busca cobrar o débito objeto do parcelamento (art. 5º) e a inclusão de 10% sobre o valor da causa a título de honorários advocatícios (art. 6º, § 2º).

2. A associação impetrante não faz prova pré-constituída de que está reunida há um ano com a finalidade social pertinente à pretensão deduzida judicialmente. Descumprimento do que dispõe o art. 21 da Lei 12.016/2009. Reconhecida a ilegitimidade ativa para a impetração de mandado de segurança coletivo.

3. Da exordial retira-se que a presente impetração ataca lei em tese, pois busca combater em caráter genérico e abstrato as disposições de lei estadual que estabelecem determinadas condições para a adesão em programa de parcelamento tributário. Reconhecida a inadequação da via eleita, nos termos da Súmula 266/STF.

4. Recurso ordinário não provido”. (negrito nosso)

5 Da legitimidade do Ministério Público para impetrar mandado de segurança coletivo

Para tratarmos da questão da legitimidade do Ministério Público para ajuizamento do Mandado de Segurança Coletivo precisamos retornar à uma questão já abordada no presente estudo: a taxatividade ou não do rol de legitimados para a ação.

De acordo com o que já foi discutido anteriormente, o entendimento majoritário adota a tese no sentido da não taxatividade do rol de legitimados para o ajuizamento da ação. Nesse sentido, já que o rol não é taxativo, há corrente doutrinária defensora da legitimidade de outros entes que estariam também aptos a ajuizar o mandado de segurança coletivo, já que são aptos a ajuizar outras demandas coletivas.

Sob este prisma, o rol de legitimados ativos seria estendido, o que, parece-nos, acabaria por fortalecer o instituto. Assim, mesmo sem estar expressa a possibilidade no texto constitucional e na lei infra, o Ministério Público, entendemos, teria a legitimidade para impetração, pelos motivos que passaremos a expor.

A própria Constituição Federal, em seu artigo 127, declara que o Ministério Público é “instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”.

O parágrafo único da Lei 12.016/09 estabelece que os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser coletivos e individuais homogêneos. Como o texto Constitucional declara que o Ministério Público pode tutelar esses direitos, não há, ao nosso ver, impedimento para impetração do mandado de segurança coletivo para tutela desses direitos.

Não bastasse isso, o inciso III do artigo 129 do texto Constitucional de 1988 declara, expressamente, que cumpre ao Ministério Público “promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos” (destaque nosso).

Ainda quanto à possibilidade de legitimação do Ministério Público, Sérgio Ferraz explicita o seguinte:

É inequívoco que pode o Ministério Público impetrar mandado de segurança naqueles casos em que a Constituição da República lhe atribui, como função institucional (art. 129), a defesa judicial de determinados direitos e interesses (STJ, RMS 1.722-9, Rel. Min. Costa Lima , DJU 7.5.94, pp. 3.667-8; STJ, RMS 1.456-0, Rel. Min. Costa Lima, DJU 30.5.94, p. 13.490). Assim se dá por exemplo e notadamente com relação às populações indígenas (arts. 129, V, e 232, além da Lei Orgânica do Ministério Público). Mas não é só. Se bem é verdade que disponha o Ministério Público da ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos (CF, art. 129, III) a tutela de tais bens e interesses é tão prezada pelo ordenamento constitucional que, se se revelar mais expedido para tanto, em caso concreto, o mandado de segurança, inevitável será a possibilidade de sua utilização pelo Parquet. Descabido, a nosso ver, portanto, limitar a legitimação ativa do Ministério Público, no caso específico de writ contra ato judicial, às questões de âmbito criminal.

O STJ, a respeito da ampla legitimação ativa que se deve conferir ao Ministério Público para a defesa de direitos coletivos, assim manifestou-se:

REsp 700206 / MG

RECURSO ESPECIAL 2004/0157950-3

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TELEFONIA MÓVEL. CLÁUSULA DE FIDELIZAÇÃO. DIREITO CONSUMERISTA. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ARTS. 81 E 82, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ART. 129, III, DA CF. LEI COMPLEMENTAR N.º 75/93. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO OU QUAISQUER DOS ENTES ELENCADOS NO ARTIGO 109, DA CF/88.  PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. PREENCHIMENTO DOS PRESSUPOSTOS DO ARTIGO 273, DO CPC. SÚMULA 07/STJ. JULGAMENTO EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 535, I e II, DO CPC. NÃO CONFIGURADA.

1. O  Ministério Público ostenta legitimidade para a propositura de Ação Civil Pública em defesa de direitos transindividuais, como sói ser a pretensão de vedação de inserção de cláusulas de carência e fidelização, que obrigam a permanência do contratado por tempo cativo, bem como a cobrança de multa ou valor decorrente de cláusula de fidelidade (nos contratos vigentes) celebrados pela empresa concessionária com os consumidores de telefonia móvel, ante a ratio essendi do art. 129, III, da Constituição Federal, arts. 81 e 82, do Código de Defesa do Consumidor e art. 1º, da Lei 7.347/85. Precedentes do STF (AGR no RE 424.048/SC, DJ  de 25/11/2005) e S.T.J (REsp 806304/RS, PRIMEIRA TURMA, DJ de 17/12/2008; REsp 520548/MT, PRIMEIRA TURMA, DJ 11/05/2006; REsp 799.669/RJ, PRIMEIRA TURMA, DJ 18.02.2008; REsp 684712/DF, PRIMEIRA TURMA, DJ 23.11.2006 e AgRg no REsp 633.470/CE, TERCEIRA TURMA, DJ de 19/12/2005).

2. (…)

3. A nova ordem constitucional erigiu um autêntico 'concurso de ações' entre os instrumentos de tutela dos interesses transindividuais e, a fortiori, legitimou o Ministério Público para o manejo dos mesmos.

4. O novel art. 129, III, da Constituição Federal habilitou o Ministério Público à promoção de qualquer espécie de ação na defesa de direitos difusos e coletivos não se limitando à ação de reparação de danos.

5. Hodiernamente, após a constatação da importância e dos inconvenientes da legitimação isolada do cidadão, não há mais lugar para o veto da legitimatio ad causam do MP para a Ação Popular, a Ação Civil Pública ou o Mandado de Segurança coletivo.

6. Em consequência, legitima-se o Parquet a toda e qualquer demanda que vise à defesa dos interesses difusos e coletivos, sob o ângulo material ou imaterial.

7. Deveras, o Ministério Público está legitimado a defender os interesses transindividuais, quais sejam os difusos, os coletivos e os individuais homogêneos.

(…)

20. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido. (destaque nosso)

Sob este prisma, em sentido amplo, a tutela dos direitos coletivos foi conferida pela Constituição ao Ministério Público, não devendo estes meios ser limitados para que essa proteção alcance seu objetivo.

6 Dos Interesses ou Direitos Coletivos

A expressão interesses coletivos diz respeito a interesses transindividuais, de grupos, classes ou determinada categorias de pessoas. Tais direitos, de acordo com o Código de Defesa do Consumidor, detém natureza indivisível sendo seus titulares determinados ou determinados, estando ligados por uma relação jurídica base, seja entre si ou com a parte contrária.

O inciso II do parágrafo único do artigo 81 do Código de Defesa do Consumidor dispõe o seguinte:

Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.

Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:

(...)

II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base.

Repetindo essa definição, o inciso I do parágrafo único do artigo 21 da Lei n. 12.016/2009, permite-nos chegar à conclusão de que o próprio Código de Defesa do Consumidor serviu como inspiração para o texto dos incisos que versam sobre o objeto do mandado de segurança coletivo.

Assim, de acordo com a definição do dispositivo legal já mencionado, são interesses ou direitos coletivos, “os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base”.

Nesse sentido, assim como os direitos difusos, os coletivos são, também, transindividuais e indivisíveis, diferenciando-se daqueles no que tange à sua origem, vez que os difusos supõem sempre titulares indetermináveis, é dizer, ligados por um fato. Já os direitos coletivos, entretanto, dizem respeito a um grupo, categoria ou classe de pessoas, determinadas ou determináveis, que se encontram ligadas por uma relação jurídica.

Nas palavras de Hugo Nigro Mazzilli esses direitos “compreendem grupos menos determinados de pessoas, entre as quais inexiste vínculo jurídico ou fático muito preciso. São como um feixe ou conjunto de interesses individuais, de pessoas indetermináveis, unidas por pontos conexos”[15].

Dando um conceito mais analítico, Rodolfo de Camargo Mancuso nos esclarece que os interesses ou direitos difusos

(...) são interesses metaindividuais que, não tendo atingido o grau de agregação e organização necessários à sua afetação institucional junto a certas entidades ou órgãos representativos dos interesses já socialmente definidos, restam em estado fluido, dispersos pela sociedade civil como um todo (v.g., o interesse à pureza do ar atmosférico), podendo, por vezes, concernir a certas coletividades de conteúdo número indefinido (v.g., os consumidores). Caracterizam-se: pela indeterminação dos sujeitos, pela indivisibilidade do objeto, por sua intensa litigiosidade interna e por sua tendência à transição ou mutação no tempo e o no espaço[16].

O direito coletivo possui natureza indivisível justamente por tratar-se de um direito que não pertence a ninguém de maneira particularizada, mas a todos de forma conjunta e simultânea.

Antes de existir a lesão ou ameaça de lesão ao direito do grupo, categoria ou classe de pessoas, deve existir a relação jurídica, ou seja, a relação deve ser anterior à lesão ou ameaça de lesão. Assim, não se pode falar na existência de direito coletivo se a relação dos titulares se deu com a própria ocorrência da lesão. Nestes casos, como, por exemplo, publicidade enganosa, estaremos diante de um direito difuso[17].

Kazuo Watanabe adota a tese de que apenas os direitos de natureza indivisível pode ser considerados coletivos, afastando, assim, a ideia de direitos individuais agrupados, que é uma característica dos direitos individuais homogêneos. O doutrinador defende também que existem duas modalidades de direitos coletivos.

Tampouco foi considerado traço decisivo dos interesses ou direitos ‘coletivos’ o fato de sua organização, que certamente existirá apenas na primeira modalidade mencionada no texto legal, qual seja, os interesses e direitos pertinentes a grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si por uma relação jurídica base, e não na segunda modalidade, que diz com os interesses ou direitos respeitantes a grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas com a parte contrária por uma relação jurídica base[18].

Por serem de natureza indivisível, os interesses (ou direitos) coletivos, independentemente de harmonização formal, apresentam tal identidade que passam a formar uma única unidade, o que torna possível e desejável a tutela jurisdicional em forma molecular.

Nessas duas modalidades propostas de interesses ou direitos coletivos, o que os difere dos interesses difusos é a determinabilidade das pessoas titulares, seja por meio da relação jurídica base que as une ou através do vínculo jurídico que as liga com a parte contrária, como, por exemplo, estudantes de uma mesma escola ou contribuintes de um mesmo tributo[19]. Diante da indivisibilidade do objeto e da indeterminabilidade dos sujeitos, José Carlos Barbosa Moreira denominou de litígios essencialmente coletivos as ações coletivas que tem como objeto a defesa dos direitos coletivos stricto sensu e dos direitos difusos.

7 Do Mandado de Segurança Coletivo e a defesa dos direitos difusos

O parágrafo único do artigo 21 da Lei 12.016/09 declara que os direitos protegidos pelo Mandado de Segurança Coletivo podem ser: a) coletivos, assim entendidos, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com parte contrária por uma relação jurídica básica; b) individuais homogêneos, é dizer, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante.

Tais definições da Lei são parecidas com as definições presentes nos incisos II e III, do artigo 81, do Código de Defesa do Consumidor. Os chamados direitos difusos não foram incluídos pela Lei 12.016/09 na tutela do mandado de segurança coletivo, mesmo já havendo manifestação por parte do STF no sentido de ser cabível ajuizamento do referido instituto para a defesa de direitos difusos (RE 196.184/AM).

No entender de Marinoni e Mitidiero, a referida omissão é um verdadeiro retrocesso, não devendo ser realizada uma interpretação literal do artigo 21 da Lei 12.016:

O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado para tutela de direitos individuais ou para tutela de direitos coletivos – direitos coletivos, difusos e individuais homogêneos. Impedir a tutela de direitos difusos mediante mandado de segurança coletivo a partir de uma interpretação literal do art. 21 da Lei 12.016, importa inquestionável retrocesso na proteção do direito fundamental à tutela adequada dos direitos. A alusão à tutela coletiva mediante mandado de segurança revela a preocupação constitucional com a dimensão coletiva dos direitos – e com isso dá azo ao reconhecimento da dignidade outorgada pela nossa Constituição aos novos direitos. Com isso, o mandado de segurança desloca-se da esfera de influência do Estado Legislativo – em que sobressai a necessidade de proteção do indivíduo contra o Estado tão somente – e passa a integrar os domínios do Estado Constitucional, sendo veículo adequado também para prestação de tutela aos novos direitos em que a transindivisualidade está normalmente presente.

Assim, entendemos pelo ajuizamento do mandado de segurança coletivo para tutela de direitos difusos, haja vista a inexistência de qualquer motivo lógico para a exclusão desses direitos no âmbito de tutela da ação coletiva.

Conclusões

Pelos motivos já expostos no decorrer do presente artigo, não há que se falar em restrição da utilização do mandado de segurança coletivo para a tutela dos direitos difusos, vez que se está diante de uma garantia fundamental que necessita de uma interpretação de tal modo a se conferir máxima efetividade e não seu afastamento.

O legislador ordinário, de modo algum, pode criar limitações que o texto Constitucional não fez. Ademais, o parágrafo único do artigo 21 da Lei 12.016/09 viola o principio da inafastabilidade do controle jurisdicional que está previsto no inciso XXXV, do artigo 5º da Constituição, dispositivo esse que garante a prestação jurisdicional adequada e efetiva diante a qualquer lesão ou ameaça a direito. O referido dispositivo constitucional não apenas possibilita o acesso aos órgãos judiciários, mas também assegura a efetiva garantia na defesa de qualquer forma de negativa de justiça.

Além de não encontrar fundamentação no texto Constitucional, a restrição do parágrafo único do artigo 21 da Lei 12.016/09 não é harmônico com o microssistema processual coletivo em vigor. O artigo 83 do Código de Defesa do Consumidor dispõe a respeito da possibilidade de utilização de todas as espécies de ações para a tutela dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, confirmando a possibilidade do mandado de segurança coletivo para a proteção dos direitos difusos.

Assim, o Poder Judiciário tem a missão de afastar tal restrição prevista na lei infraconstitucional dada a sua inconstitucionalidade, para permitir a tutela dos direitos difusos através do mandado de segurança coletivo. Vale ressaltar que até a data da conclusão deste artigo ainda tramita no Senado Federal o Projeto de Lei do Senado n. 222/2010[20], que prevê, dentre outras alterações, a defesa dos direitos difusos por intermédio de mandado de segurança coletivo, alterando, para tanto, o artigo 21 da Lei 12.016.

Referências

SERPA, José Hermílio Ribeiro. A Política, o Estado, a Constituição e os Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002.

SARLET, Ingo. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19ª Edição, São Paulo: Editora Malheiros, 2006.

ARRUDA ALVIM, José Manoel. Manual de direito processual civil; parte geral. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. v. 1.

CRETELLA JÚNIOR, José. Do Mandado de Segurança Coletivo. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991.

FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Mandado de Segurança. São Paulo: Malheiros, 1996.

AMARAL, Paulo Osternack. O novo perfil do mandado de segurança coletivo. Informativo Justen, Pereira, Oliveira e Talamini, Curitiba nº 30, agosto 2009, disponível em: http://www.justen.com.br/informativo.php?informativo=30&artigo=50, acesso em 19/09/2015.

MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente, consumidor, patrimônio cultural, patrimônio público e outros interesses. 20ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos: conceito e legitimação para agir. 6. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004.