RESUMO: Este trabalho científico se propõe a analisar, de forma objetiva e concisa, aspectos gerais relativos às provas admitidas no âmbito do Processo Eleitoral, bem assim fazer uma análise acerca das provas tidas como ilegais e a aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada no caso de gravação ambiental realizada por um dos interlocutores e da prova testemunhal dela decorrente. Inicialmente analisou-se os tipos de prova para, em seguida, discorrer sobre as provas ilegais e, por fim, dissertar acerca da teoria dos frutos da árvore envenenada. Utilizou-se como metodologia para a elaboração do presente artigo a leitura de livros, da legislação e da jurisprudência. A presente pesquisa se justifica pelo fato de que, no âmbito do Processo Eleitoral, os Tribunais têm exigido, para fins de cassação de mandato eletivo, que sejam apresentadas provas robustas acerca do ilícito cometido, de modo que se faz mister a análise dos meios de provas disponíveis a tanto. 

Palavras-chave: Provas. Processo eleitoral. Provas ilegais. Teoria dos frutos da árvore envenenada.

ABSTRACT: This scientific work proposes to objectively and concisely analyze the general aspects of the evidence admitted in the electoral process, as well as carry out an analysis of the evidence believed to be unlawful and the application of the theory of the fruits from the poisoned tree if an environmental recording is made by one of the interlocutors and the testimonial evidence is derived therefrom. Initially, the types of evidence were analyzed to then discuss the illegal evidence and, finally, lecture about the theory of the fruits from the poisoned tree. Literature reviews, legislation and jurisprudence were used as a methodology for the preparation of this article. This research is justified by the fact that, under the electoral process, the courts have required, for the purpose of cassation of an elected term of office, that robust evidence is presented about the offense committed, so that the available forms of evidence for such are professional.

Key words: Evidence. Electoral process. Illegal evidence. Theory of the fruits from the poisoned tree.

Sumário: Introdução. 1 Da Necessidade de Robustez das Provas no Processo Eleitoral. 2 Dos Principais Meios de Prova no Processo Eleitoral. 2.1 Depoimento Pessoal. 2.2 Confissão. 2.3 Prova testemunhal. 2.4 Prova documental. 3 Das Provas Ilegais no Processo. 3.1 Diferenciação entre provas ilícitas e ilegítimas. 3.2 Da teoria dos frutos da árvore envenenada e as gravações ambientais de diálogos (fruits of the poisonous tree). Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

          No âmbito do presente trabalho serão abordados, de forma objetiva, os principais meios de prova admitidos no âmbito do Processo Eleitoral, seara do Direito em que se exige a existência de prova robusta acerca do cometimento do ilícito noticiado.

          Após, a partir da exposição dos meios de prova admitidos e suas principais características será trazida à baila a discussão a respeito da ilegalidade das provas no processo de uma forma geral, notadamente no que tange à diferenciação entre provas ilícitas e ilegítimas.

          Por fim, concluir-se-á o artigo abordando a teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree), com conceituação e aspectos gerais, mormente quanto à aplicação de tal teoria relativamente às gravações ambientais de diálogos e à prova testemunhal decorrente.

          Na elaboração do artigo foram consultados livros atinentes à matéria, legislação correlata e, especialmente, precedentes jurisprudenciais acerca da questão, pois, no âmbito do Processo Eleitoral, dá-se muita relevância ao entendimento dos Tribunais na análise de casos anteriores similares.

1 DA NECESSIDADE DE ROBUSTEZ DAS PROVAS NO PROCESSO ELEITORAL

          No âmbito do processo judicial eleitoral, tendo em vista as graves sanções que podem ser impostas, notadamente a de cassação do registro de candidatura ou diploma do candidato eleito, a Justiça Eleitoral tem exigido que as provas do ilícito praticado devem ser robustas. Nesse contexto, faz-se mister que o conjunto probatório carreado à exordial da ação eleitoral seja consistente, bem assim que as provas produzidas em juízo sejam no sentido de que, efetivamente, houve a infração à norma.

          Relativamente à captação ilícita de sufrágio, portanto, o autor da ação, seja a coligação adversária, candidato ou o Ministério Público, deve fundamentar a sua postulação em provas idôneas da ocorrência do ilícito. Nesse sentido, assim é o entendimento do Egrégio Tribunal Superior Eleitoral:

“RECURSOS ESPECIAIS. AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE MANDATO ELETIVO. ELEIÇÕES 2008. PREFEITO E VICE-PREFEITO. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO. ABUSO DO PODER ECONÔMICO. PROVA ROBUSTA. AUSÊNCIA. APREENSÃO DO MATERIAL INDICATIVO DA PRÁTICA ILÍCITA. CONSUMAÇÃO DA CONDUTA. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSOS PROVIDOS.

(…)

3. A aplicação da penalidade por captação ilícita de sufrágio, dada sua gravidade, deve assentar-se em provas robustas. Precedentes. 4. Interrompidos os atos preparatórios de uma possível captação de votos, não há falar em efetiva consumação da conduta.

5. Recursos especiais providos. (BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. REspe nº 958285418/CE. Recurso Especial. Relator: Min. Marcelo Henriques Ribeiro de Oliveira. Órgão Julgador: Plenário. Data de Julgamento: 4 out. 2011. Diário da Justiça, Brasília, DF, 3 nov. 2011)” (grifou-se)

          Portanto, a qualidade da prova apresentada e produzida em juízo é essencial para a procedência da ação proposta, fazendo-se mister o seu estudo antes de se partir ao cerne da presente pesquisa monográfica.

2 DOS PRINCIPAIS MEIOS DE PROVA NO PROCESSO ELEITORAL

          No âmbito do Direito Eleitoral, portanto, busca-se chegar, de um certo modo, a uma verdade real e não apenas formal dos fatos, isto é, à efetiva verdade, também chamada de verdade material.     

          Dentre os meios de prova mais usuais existentes na seara eleitoral, pode-se citar o depoimento pessoal do demandado, a confissão, a prova testemunhal e, por fim, a prova documental, que serão melhor analisados a seguir, em tópicos específicos.

2.1 Depoimento Pessoal

          O depoimento pessoal constitui espécie de prova em que as partes prestam seus testemunhos acerca dos fatos em juízo, perante o magistrado que preside a causa. Nessa oportunidade, sobretudo no âmbito do Direito Eleitoral, a parte, de forma oral, e não escrita por intermédio de seu advogado, tem a oportunidade de apresentar a sua versão dos fatos e, assim, tentar convencer o juiz de que o Direito lhe assiste.

          Nesse contexto, com fulcro no princípio do livre convencimento motivado, que vigora no ordenamento jurídico brasileiro relativamente às provas, é possível que o depoimento pessoal da parte a favoreça, sendo que o juiz, por óbvio, deve apreciar a versão dos fatos apresentada com certa cautela, já que aquele que presta o depoimento, por ser parte, inevitavelmente tem interesse no deslinde da causa.

2.2 Confissão

          Consoante estabelece o art. 389 do novo Código de Processo Civil, há confissão quando a parte admite a verdade de um fato contrário ao seu interesse e favorável ao adversário na lide.

          Contudo, no âmbito da apuração de captação ilícita de sufrágio tal possibilidade é muito improvável de acontecer, tendo em vista a exigência, pelos Tribunais, de prova robusta para a procedência da ação, prova esta que, na maioria das vezes, não se mostra suficiente. Por isso, tendo em vista o forte caráter “garantista” existente no âmbito eleitoral, a confissão é muito rara de ocorrer, uma vez que em nada beneficia o réu.

2.3 Prova testemunhal

          Há, também, a prova testemunhal, espécie muito importante na seara eleitoral, pois, no mais das vezes, os ilícitos são praticados de forma verbal, porquanto, à evidência, não existe “recibo de compra de votos”.

          Ocorre que, na maioria dos casos, aqueles que se dispõem a depor em juízo são simpatizantes da campanha adversária, o que enseja a suscitação, frequentemente, de suspeição das testemunhas.

          Nesse sentido, a fim de diminuir a credibilidade desse meio de prova, os causídicos buscam laços existentes entre a testemunha e aquele que a arrolou para pôr em descrédito o depoimento prestado.

          Por esse motivo, tendo em vista que, principalmente em cidades interioranas, a maioria das pessoas se conhece e, inevitavelmente, possuem algum laço, seja familiar, empregatício ou de amizade com alguns candidatos, o Tribunal Superior Eleitoral, em que pese entender que é necessário apenas um depoimento para a comprovação do ilícito, exige que o depoimento prestado seja inconteste, firme, consoante julgado a seguir transcrito:

“AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. ELEIÇÕES 2012. PREFEITO. RECURSO CONTRA EXPEDIÇÃO DE DIPLOMA. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO. ART. 41-A DA LEI 9.504/97. AUSÊNCIA DE PROVAS ROBUSTAS. DESPROVIMENTO.

1. Consoante a jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral, a captação ilícita de sufrágio pode ser comprovada mediante prova exclusivamente testemunhal, desde que demonstrada, de forma inconteste, a ocorrência de uma das condutas previstas no art. 41-A da Lei 9.504/97.

(…)

3. Agravo regimental desprovido. (BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. AgR-REspe nº 115450/TO. Agravo Regimental do Recurso Especial. Relator: Min. João Otávio de Noronha. Órgão Julgador: Plenário. Data de Julgamento: 1º jul. 2014. Diário da Justiça, Brasília, DF, 12 ago. 2014)” (grifou-se)

          Assim, em sendo uma testemunha cuja versão dos fatos é repassada de maneira inconcussa, isto é, firme, poderá ser considerado apenas o seu depoimento para a procedência da ação.

2.4 Prova documental

          Por fim, existe a prova documental, onde se encaixa a gravação ambiental realizada por um dos interlocutores, a qual consiste em qualquer objeto apto a demonstrar um fato. Como se vê, o conceito é bastante amplo, sendo exemplos dessa espécie de prova um vídeo, um áudio, uma fotografia, um gráfico, dentre outros.

          Na maioria das vezes, ela já vem instruindo a inicial da ação, mas, em alguns casos, é obtida por meio de diligências realizadas no curso da instrução processual.

3 DAS PROVAS ILEGAIS NO PROCESSO

            Impende fazer algumas considerações, também, acerca das provas ilícitas e ilegítimas e da teoria dos frutos da árvore envenenada, a qual é bastante utilizada com o objetivo de negar a licitude das gravações ambientais na seara eleitoral.

3.1 Diferenciação entre provas ilícitas e ilegítimas

               Segundo a doutrina majoritária, prova ilegal constitui aquela produzida com ofensa às normas vigentes, estando subdividida em prova ilegítima e prova ilícita. A prova ilegítima ocorre quando se violam normas de direito processual, o que é verificado no momento da produção da prova dentro do processo, como, v.g., a realização de oitiva de testemunha sem a presença do advogado de uma das partes.

          A prova ilícita, noutra vertente, é aquela que viola o direito material, a qual ocorre no momento da produção da prova, e não da sua juntada aos autos do processo judicial, podendo-se citar, à guisa de exemplo, a realização de busca e apreensão em domicílio sem a existência de ordem judicial autorizadora, o que viola o art. 5º, X, da Constituição Federal.

          Nesse contexto, a prova considerada ilícita deve ser desentranhada do processo, sendo inservível para a comprovação de qualquer fato; ao revés, a prova ilegítima, cuja produção violou o direito processual, é nula, devendo ser descartada e refeita, a fim de que seja sanado o vício existente.

          No caso da gravação ambiental, portanto, aqueles que a consideram ilegal defendem que ela é ilícita, alegando que houve violação a normas de direito material, especialmente ao art. 5º, X, da CRFB, o qual estabelece que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

3.2 Da teoria dos frutos da árvore envenenada e as gravações ambientais de diálogos (fruits of the poisonous tree)

          Segundo dispõe o art. 5°, inciso LVI, da CRFB, “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”, derivando deste dispositivo constitucional o fundamento do que a doutrina denomina de teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree), surgida no direito norte-americano.

          A partir dessa teoria, surge a prova ilícita por derivação, a qual consiste naquela que tem sua gênese em prova anterior contaminada, isto é, ilícita. Nesse sentido, a prova ilícita por derivação é aquela que, inicialmente, aparenta ser lícita; contudo, por ter sua origem em ato ilícito, também é inadmissível por derivação, constituindo, assim, o fruto envenenado da árvore ilícita da qual foi obtida.

          No entanto, a fim de que a prova considerada ilícita por derivação seja desentranhada do processo é necessário que exista nexo de causalidade, pois a  contaminação somente macula aquelas provas que efetivamente tenham derivado de algo ilícito.

          Outrossim, caso a descoberta da prova seja inevitável (inevitable discovery), ela deve ser admitida no processo, uma vez que seria possível consegui-la por meios lícitos. No caso da gravação ambiental realizada por um dos interlocutores, para os críticos da admissão de tal prova a oitiva de testemunhas da gravação não é possível, uma vez que esta prova seria ilícita por derivação.

          Argumentam, citando célebre frase de Barbosa Moreira, que caso se aceitassem os depoimentos supostamente derivados da gravação ambiental “a prova ilícita, expulsa pela porta, voltaria a entrar pela janela”. Nesse sentido, colha-se o seguinte precedente do TSE:

“Ação de investigação judicial eleitoral. Captação ilícita de sufrágio. Gravação ambiental. Ilicitude da prova.

1. A atual jurisprudência do TSE tem assentado que a gravação ambiental sem prévia autorização judicial consubstancia prova ilícita e não se presta para fins de comprovação do ilícito eleitoral. Precedentes: REspe nº 344-26, rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 28.11.2012; REspe nº 602-30, relª. Minª. Luciana Lóssio, DJe de 17.2.2014.

2. A captação ilícita de sufrágio foi reconhecida, na espécie, em face da gravação da conversa entre eleitor e o candidato a prefeito, a qual é nula e, portanto, não consubstancia suporte para o reconhecimento do ilícito do art. 41-A da Lei nº 9.504/97, contaminando, via de consequência, os depoimentos das testemunhas ouvidas em juízo, pois se trata de prova ilícita por derivação. Agravo regimental a que se nega provimento. (BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. AgR-REspe nº 27791/MG. Agravo Regimental no Recurso Especial. Relator: Min. Henrique Neves da Silva. Órgão Julgador: Plenário. Data de Julgamento: 28 out. 2014. Diário da Justiça, Brasília, DF, 28 nov. 2014)”

            Todavia, em sentido contrário, algumas Cortes Regionais Eleitorais entendem que a prova testemunhal é independente, não derivando da alegada prova ilícita decorrente da gravação ambiental, podendo-se citar, a título exemplificativo, o seguinte aresto do TRE/GO:

“RECURSO ELEITORAL. PRELIMINAR MERITÓRIA. ILICITUDE GRAVAÇÃO AMBIENTAL. INEXISTÊNCIA. PRESTÍGIO À TEORIA DA FONTE INDEPENDENTE. EVENTUAL VIOLAÇÃO AO DIREITO À INTIMIDADE RELACIONA-SE AOS ELEITORES GRAVADOS E NÃO À PRIVACIDADE DOS RECORRENTES. GRAVAÇÃO AMBIENTAL REALIZADA EM LUGAR PÚBLICO. INTERESSE PÚBLICO NA VALIDAÇÃO DAS PROVAS. LISURA DO PLEITO ELEITORAL. DIFERENÇA MÍNIMA ENTRE OS CONCORRENTES. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRAGIO. REMISSÃO DE DÍVIDAS EM TROCA DE VOTO. PROVAS ROBUSTAS E SUFICIENTES. CASSAÇÃO DOS DIPLOMAS. RECORRENTES QUE AUFERIRAM MAIS DA METADE DOS VOTOS VÁLIDOS. NULIDADE DO SUFRÁGIO. ART. 222 E 224 DO CÓDIGO ELEITORAL. CONVOCAÇÃO NOVAS ELEIÇÕES. AFASTAMENTO IMEDIATO DAQUELES QUE VIOLARAM O ART. 41-A DA LEI DAS ELEICOES. PERDA DA EFICÁCIA DA AÇÃO CAUTELAR ATRIBUTIVA DE EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO. ART. 808, III, CPC. RECURSO CONHECIDO DESPROVIDO. (…) 3) Plena aplicabilidade, na casuística, da teoria da fonte independente, prevista no art. 157, § 2º, do Código de Processo Penal (CPP); 4) As testemunhais ouvidas em juízo foram oportuna e adequadamente arroladas na peça inaugural e na respectiva defesa, de sorte que, inevitavelmente, ou seja, independentemente de prévia gravação ambiental, os testemunhos abordariam o conteúdo das gravações unilaterais, notadamente levando-se em conta que a sinopse fática narrada na inicial reporta-se ao que declarado em juízo; (…) (BRASIL. Tribunal Regional Eleitoral do Estado de Goiás. RE nº 46323/GO. Recurso Eleitoral. Relator: Juiz Luciano Mtanios Hanna. Órgão Julgador: Plenário. Data de Julgamento: 9 maio 2013. Diário da Justiça, Brasília, DF, 14 maio 2013)” (grifou-se)

          Essas, em linhas gerais, são as principais nuances da teoria dos frutos da árvore envenenada aplicada relativamente à gravação ambiental.

CONCLUSÃO

À guisa de conclusão, pode-se afirmar que no âmbito do processo eleitoral, para que haja a procedência de ações que visem a cassação de diplomas de candidatos eleitos, exige-se a presença de provas robustas acerca do ilícito cometido.

Para tanto, deve a parte requerente colacionar aos autos do processo todos os meios de provas que estão ao seu dispor, tais como documentos, gravações, depoimentos de testemunhas etc.

Nesse contexto, há grande celeuma jurisprudencial principalmente quanto à admissibilidade de gravações ambientais realizadas por um dos interlocutores e a prova testemunhal daí decorrente, onde se analisa a teoria dos frutos da árvore envenenada.

Para parte dos Tribunais Eleitorais pátrios, ainda que se admita que a gravação ambiental realizada por um dos interlocutores seja ilícita, permanecem hígidos os depoimentos testemunhais colhidos em decorrência de tais gravações, uma vez que aplicar-se-ia a teoria da fonte independente, prevista no art. 157, § 2º, do Código de Processo Penal (CPP).

Todavia, malgrado as considerações supra, o entendimento do Tribunal Superior Eleitoral em relação à matéria é no sentido de que, em razão da ilicitude da gravação ambiental, resta contaminada, via de consequência, os depoimentos das testemunhas ouvidas em juízo, pois se trataria de prova ilícita por derivação.

REFERÊNCIAS

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______. Constituição Federal da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 30 jun. 2016.

______. Tribunal Regional Eleitoral do Estado de Goiás. RE nº 46323/GO. Recurso Eleitoral. Relator: Juiz Luciano Mtanios Hanna. Órgão Julgador: Plenário. Data de Julgamento: 9 maio 2013. Diário da Justiça, Brasília, DF, 14 maio 2013.

_____. Tribunal Superior Eleitoral. AgR-REspe nº 115450/TO. Agravo Regimental do Recurso Especial. Relator: Min. João Otávio de Noronha. Órgão Julgador: Plenário. Data de Julgamento: 1º jul. 2014. Diário da Justiça, Brasília, DF, 12 ago. 2014.

______. Tribunal Superior Eleitoral. AgR-REspe nº 27791/MG. Agravo Regimental no Recurso Especial. Relator: Min. Henrique Neves da Silva. Órgão Julgador: Plenário. Data de Julgamento: 28 out. 2014. Diário da Justiça, Brasília, DF, 28 nov. 2014.

______. Tribunal Superior Eleitoral. REspe nº 958285418/CE. Recurso Especial. Relator: Min. Marcelo Henriques Ribeiro de Oliveira. Órgão Julgador: Plenário. Data de Julgamento: 4 out. 2011. Diário da Justiça, Brasília, DF, 3 nov. 2011.

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