Reconhecemos que são duras e ferinas as críticas dirigidas ao judiciário brasileiro e, estudos recentes demonstram que o sistema de resolução de litígios padece de sérias patologias, mas, não é um caso tupiniquim, é mesmo no mundo todo.

Existem três grandes variáveis básicas, a saber, o tempo, o custo e a isenção das decisões, pois a verdade é que no mundo todo, é raro haver um judiciário que demonstre ter relação equilibrada entre tais variáveis durante a solução de litígios.

Se, por sua vez, o Judiciário brasileiro é duramente criticado por sua morosidade e enorme quantidade de recursos. Por outro lado, o Judiciário norte-americano, é ícone usado como referência e marco de eficiência, mas também é criticado por seus altos custos e pelo exagero em estimular a frugal formalização de acordos.

Desde 1985 as estatísticas apontam que somente 1,8 por cento das ações propostas, chegaram finalmente a serem julgadas pelas cortes judiciais norte-americanas. Salienta mesmo que existam inevitáveis delays e que a sociedade não pode restar indiferente, quando o custo e o atraso chegam a proporção tal que compromete a justiça como um todo.

O mesmo autor traça comparação entre os países do civil law, tais como Itália, Alemão e França com os demais países componentes do sistema common law, tais como Reino Unido e os EUA e, é forçado a concluir que existem sérias imperfeições em ambos os sistemas.

Aliás, também em França há uma explosão no volume de litigância e um substancial atraso nas soluções.

Enfim, a crise do judiciário é de fato mundial e ainda faz ressurgir a demanda por métodos alternativos de resolução de disputas. Tendo como um dos mestres inspiradores Mauro Cappelleti que trouxe um clássico estudo sobre o acesso à justiça, destacando a atuação dos métodos alternativos de solução de disputas com êxito na pacificação dos conflitos.

Os chamados autocompositivos métodos na solução das disputas são utilizados, sem a necessidade de judicialização. E nos remetem a antiquíssimos institutos que já eram usados fartamente em Roma bem como nos grandes centros de comércio desde a Idade Média.

Carreira Alvim, citando Moreira Alves, nos relata a evolução metodológica para a resolução dos conflitos, notadamente sem a interferência direta do Estado.

Lembremos que inicialmente inexistia o Estado instituído como poder político, mas os conflitos de interesses já existiam e eram resolvidos pelos próprios litigantes, ou mesmo pelos grupos a que pertenciam, exatamente quando ocorrera a transposição da justiça privada para justiça pública, deu-se uma lenta e segura evolução que se dividiu em quatro etapas.

A primeira etapa, os conflitos entre os particulares, em geral, eram resolvidos pela força física, e o Estado, então bem incipiente, intervinha somente nas questões ligadas à religião; e os costumes vão estabelecendo, aos poucos, as regras capazes de diferenciar a violência legítima da violência ilegítima;

A segunda fase registra o surgimento do arbitramento facultativo, quando a vítima ao invés de utilizar-se da vingança individual ou mesmo coletiva contra seu ofensor, preferia, de acordo com este, receber uma indenização que ambos entendessem ser justa e correta, ou ainda, concordavam em escolher um terceiro que seria chamado de árbitro para fixá-la de forma adequada;

Na terceira etapa, nascia o arbitramento obrigatório ou compulsivo. Pois o facultativo somente era usado quando os litigantes assim o desejassem e, como esse acordo, nem sempre se materializava, resultando a perpetuação da violência para a defesa do interesse violado; por isso o Estado, não só passou a obrigar os litigantes a escolherem o árbitro para que determinasse a indenização devida pelo ofensor, mas igualmente para assegurá-la a execução de sentença, no caso do réu condenado não quisesse voluntariamente cumpri-la;

Por derradeiro, na quarta fase, o Estado afasta diretamente o emprego da justiça privativa e, por meio de funcionários e serventuários, vem a resolver os conflitos de interesses que aparecem, executando e até utilizando a força se fizer necessário, para o respeito e fiel cumprimento da decisão judicial.

Observa-se que mesmo assim, se as partes concordassem, era lícito dirimir o conflito mediante a designação do árbitro.

No direito romano, encontram-se os exemplos típicos de cada uma dessas quatro fases, da primeira, temos a lei de talião, bem traduzida por olho por olho e dente por dente... Fixada na Lei das Doze Tábuas; da segunda fase, quando já se admitia que os conflitos individuais fossem resolvidos por árbitros escolhidos pelos litigantes e sem a interferência do Estado;

Da terceira fase, temos os dois primeiros sistemas de processo civil romano, a saber: o das legis actiones e o per formulas; e na quarte e final fase, surgiu a cognitio extraordinaria.

Situam-se entre os métodos alternativos de solução de conflitos de interesses, a arbitragem e a mediação. A arbitragem consiste no método pelo qual as partes outorgam a uma pessoa ou um grupo de pessoas a tarefa de pacificar um litígio.

São pessoas escolhidas livremente pelas partes que proferem as decisões com o mesmo conteúdo e da mesma força das sentenças judiciais. 

Em outras palavras, as partes buscam pessoas de confiança delas e que entendem da matéria correspondente ao objeto do conflito e que decidem permitir que esta parte venha compor o litígio existente entre elas.

A doutrina especializada não se cansa em apontar enfaticamente os principais benefícios da arbitragem à celeridade, a confidencialidade, o conhecimento técnico da matéria que corresponde ao objeto do litígio pelo arbitro que decidirá o litígio, a informalidade do procedimento e o custo, este último questionado por muitos.

A mediação é um método pelo qual um terceiro imparcial ajuda aos litigantes a encontrarem a solução aceitável e amigável para ambas. O mediador não julga, não compõe o litígio. Somente estimula as partes a chegarem a um acordo.

A mediação, além de apresentar alguns benefícios comuns à arbitragem, como a celeridade na pacificação do litígio e a confidencialidade, possui ainda outras vantagens como o fato de ser, também, a aumentar a possibilidade de as partes manterem uma relação mesmo após o surgimento do conflito, ao passo que nos métodos de heterocomposição, normalmente, fomentam a litigiosidade entre os litigantes.

É preciso frisar que a arbitragem no Brasil não é novidade, pois que já era prevista na Constituição do Império em 1824, apesar de que as constituições brasileiras seguintes não a tenham expressamente consagrado.

A arbitragem foi mantida pela legislação infraconstitucional, com destaque para o Decreto 3,084 de 1898 e os CPCs de 1939 e de 1973. Sendo revigorada no CPC de 2015;

O instituto de arbitragem somente retorna a ser consagrado na ordem jurídica brasileira através da Constituição Federal de 1988 que o prevê expressamente nos primeiro e segundo do art. 114. Mas, somente em 1996 foi promulgada a Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996, quando a arbitragem passou a ser usada de forma efetivada por método alternativo de resolução de conflitos.

Não há organização aleatória que os conceitos de segurança jurídica, liberdade e igualdade que são normalmente ligados em uma estreita trama feita pela doutrina.

Alerta Humberto Ávila que a segurança jurídica, de outro lado, pode ser considerada como instrumento assecuratório de outros direitos que envolvam a autonomia individual. Cogita-se, por essa razão, em vida, liberdade e, em propriedade e na segurança, pelo papel estabilizador e garantidor das condições necessários ao exercício da liberdade.

Evidentemente o exercício de autonomia individual pressupõe o conhecimento de normas existentes e válidas bem como a sua estabilidade no tempo, pois sem esses elementos os homens deixam de ser capazes de planejar o futuro.

Sem a conexão com os interesses do cidadão, não haverá igualdade, liberdade, de asseguramento, probatório, estabilidade e de continuidade.

O problema central presente em toda ordem jurídica é saber como ocorre a vinculação ao Direito? E, mais, como as decisões judicias são formadas e com qual conteúdo são prolatadas?

Em verdade, esses dois problemas formam o programa da teoria do direito e da filosofia jurídica principalmente nas sociedades preocupadas em proteger a liberdade individual.

Herbert Hart adverte que essa preocupação em proteger a liberdade individual chega a ser uma obsessão vinda a eclipsar outras questões.

Afinal, como é sabido, numa sociedade com forte ênfase na liberdade, nada é mais importante que saber como é concretamente exercido o poder e, como é possível prever o conteúdo das decisões judiciais e, como é possível promover a permanente vinculação ao direito.

Conclui-se que para o Direito seja realmente capaz de proporcionar uma sociedade livre, justa e igualitária é preciso solucionar o problema central sobre a vinculação do exercício do poder à ordem jurídica.

Tal solução se torna possível quando a sociedade é pautada justamente na segurança jurídica. Sem o ambiente jurídico capaz de proporcionar segurança entre as pessoas, é impossível conceber um espaço para que se possam fazer escolhas juridicamente orientadas.·.

Sem um ambiente juridicamente seguro é impossível reconhecer o direito vigente e que deve ser aplicado de forma uniforme.

A segurança jurídica é uma das condições pelas quais o Direito se torna possível, ou seja, para conceber a própria existência do Direito.

Lembremos que a segurança jurídica é um meio de promoção da liberdade e da igualdade, também é instrumento que serve à dignidade da pessoa humana e à obtenção de justiça.

A segurança jurídica envolve o problema de racionalidade do Direito principalmente em razão da sua natureza referencial na história do pensamento jurídico.

Pode-se decompor a segurança jurídica em: cognoscibilidade, estabilidade, confiabilidade e efetividade da ordem jurídica.

É indispensável que o sistema jurídico viabilize certeza a respeito de como as pessoas devem se comportar, sem o que não se pode saber exatamente o que é seguro ou não.

Sem a cognoscibilidade não há como existir segurança de orientação, isto é, segurança a respeito daquilo que nos é exigido pela ordem jurídica diante de dada situação concreta.

A segurança jurídica depende igualmente da ideia de estabilidade (continuidade, permanência e durabilidade) porque uma ordem jurídica sujeita as variações abruptas não provê condições mínimas para que as pessoas possam se organizar e planejar suas vidas.

Uma ordem jurídica segura constitui ainda uma ordem confiável, ou seja, que é capaz de reagir contra surpresas injustas e proteger a firme expectativa naquilo que é conhecido, e naquilo com que se concretamente planejou.

A segurança jurídica depende, por fim, da capacidade de efetivamente normativa. A segurança jurídica depende, por fim, da capacidade de efetivamente normativa.

Cabe mencionar de segurança de realização. Isso porque só é seguro aquilo que tem a capacidade de se impor acaso, ameaçado ou efetivamente violado.

Isso explica a razão pela qual a noção de segurança jurídica também é normalmente associada à noção de inviabilidade normativa.

Lembremos que o tratamento isonômico depende antes de tudo do prévio reconhecimento de qual é o Direito aplicável. Afinal, não é aplicável uniformemente o direito que não se conhece.

Portanto, a autodeterminação está ligada à prévia cognoscibilidade normativa, porque sem conhecer o Direito não é possível fazer escolhas juridicamente orientadas.

Sem conhecer, afinal, não é possível conhecer os atos que se pretende praticar, nem os efeitos jurídicos decorrentes.

Mas o que deve ser efetivamente ser considerado seguro, o que o Direito deve ser seguro não aponta com precisão o que deve ser cognoscível, estável, confiável e efetivo.

A segurança jurídica possui natureza essencialmente referencial, na medida em que depende de certo elemento, ou partir do qual pode ser construída.

Essas foram as soluções seguidas pela tradição ocidental, a primeira foi a promoção da segurança jurídica pelo juiz e, a outra, a tentativa de promoção pelo legislador.

Porém, ambas tentativas falharam posto que se alimentaram por dois mitos, a saber: o mito dos juízes como living oracles (oráculos vivos) e dos juízes como seres inanimados (êtres inamimés).

A tradição inglesa se edificou sobre a ideia de que os juízes constituíram oráculos do Direito e suas decisões significavam provas vivas da existência do common law.

Já a experiência francesa originária da Revolução Francesa concebia juízes como seres inanimados que exerciam um poder inexistente.

Ambos os casos partiram de pressupostos de que a interpretação judicial era meramente declaratória de norma preexistente consubstanciada no common Law, ou então, a loi écrite (no caso francês) de que sua aplicação se resolvia por um juízo meramente lógico-dedutivo.

Ressalve-se que a interpretação cognitivista e aplicação logicista representam duas verdadeiras marcas do pensamento jurídico oitocentista e, representam também relevante interseção de influências advindas das tradições de civil law e de common law.

Em suma, são duas tendências culturais já esboçadas justamente para promover segurança jurídica. Aliás, curiosamente, a tese declaratória da jurisdição serviu simultaneamente para outorgar e para negar a força vinculante às decisões dos juízes inseridos nessas duas diferentes tradições.

Tais duas pressuposições tornavam possível o nobre sonho tanto da segurança pelo juiz como pelo legislador, cuja prática do direito se tornou um autêntico pesadelo.

Quais as figuras mitológicas atribuídas aos juízes operou o deslocamento do tema do plano de conhecimento para o plano da crença.

É sintomático o fato de a doutrina enfatizar a necessidade de se entender a tradição do common law e, mais especificamente, o direito inglês a partir da perspectiva histórica.

A prova gritante da alteração semântica do conceito de precedente. É pacífico entendimento de que o precedente judicial alterou-se profundamente principalmente ao longo de seu desenvolvimento desde suas origens medievais até os dias atuais.

Sua evolução pode ser ilustrada por três expressões, a saber: ilustração, persuasão e vinculação.

Inicialmente, no direito inglês, o precedente começava formar-se case to case, o que notabilizou a tradição do common law. Já se havia juízes medievais britânicos que decidiam com base em precedentes.

Bracton disse (tradução minha) se alguma nova e não desejadas circunstâncias – deve nascer, então se alguma coisa análoga que tenha acontecido antes, deixe que o caso seja julgado ab julgado numa forma metódica.

A invocação do precedente pelos juízes, porém, dava-se a título de ilustração ou explicação do significado do Direito aplicado ao caso concreto.

Muito diferente do ocorre contemporaneamente, nenhuma corte que o fizesse imaginava encontrar-se juridicamente vinculada ao precedente.

Figurava o precedente com função ilustrativa situado na origem do case of law. Desta forma, o direito inglês se formou a partir do caso e dos precedentes, servindo para explicar o Direito nas decisões judiciais, assumindo logo em seguida, o papel de fonte auxiliar, porém relevante para o ensino jurídico.

A formação do método indutivo e de seu desenvolvimento mais tarde, o que tem sido apontado como grande mérito do common law, embora seus resultados atualmente sejam questionados pela doutrina contemporânea.

O precedente ilustrativo serviria como recurso demonstrativo do Direito citado pelos juízes em suas decisões, mas não funcionavam como critérios decisórios, como normas, mas como elementos vindos da experiência judicial.

Naquele momento da história, justificava-se o motivo pelo qual toda e qualquer decisão judicial em certo caso concreto é tomada precedente, bastava a inserção dos pleas rolls (tipo registro de causas).

Não se encontra mesmo o precedente apenas no case law, mas também a suposição de que o common law deve ser descoberto e declarado pelos juízes, no caso concreto, a partir dos costumes imemoriais do homem inglês.

Desde suas origens há interconexão dos precedentes e a teoria declaratória da jurisdição com o case law, o que faz supor que o direito inglês seja formado por costumes imemorais e, que o precedente apenas declara o common law preexistente.

A doutrina se conscientiza dessa interconexão, mas somente nos séculos XVI e XVII os precedentes incorporam um papel concernente ao procedimento para formação da decisão judicial.

A passagem do precedente ilustrativo para o precedente persuasivo é política e constituiu uma forma de afirmação do Direito diante da pretensão absolutista do poder real.

A primeira utilização documentada do termo precedente registra-se no século XVI, em 1557, conforme Carleton Kemp Allen, Law in the Making (1927) 3.ed., Oxford University Press, p. 192.

s precedentes adquirem uma função persuasiva, servindo para a decisão do caso concreto, desde que não sejam contrários ao Direito e passem a ser recolhidos nos named reports (informativos nominados ou relatórios jurisprudenciais).

Essa doutrina enfim marcou o início do precedente e que foi enriquecida por Edward Cook, Matthew Hale e William Blackstone.

O precedente sob essa perspectiva é considerado com a mais autorizada evidence (visto como prova no common law) e não para o Direito propriamente dito.

Na doutrina clássica do precedente é um equívoco entender que nessa época havia propriamente a criação do direito pelos juízes ingleses.

É segundo a doutrina setecentista inglesa, os juízes apenas provavam a existência, de um direito preexistente (juízes – oráculos de lei).

A percepção que os juízes criavam o direito (judge made-law) apenas apareceu posteriormente com Jeremy Bentham.

Em sendo oposto afirmando que o common law inglês viveu no século XVIII a era de oura do direito dos juízes, quando se comungava a ideia de que a criação do direito deveria ser atividade do Judiciário.

A doutrina que melhor retrata o período clássico como precedente é a de Blackstone que se situa no meio da disputa teórica mais abrangente sobre as relações entre o precedente e a razão.

Blackstone aduzia que os precedentes e as regras devem ser seguidas, a menos que sejam evidentemente absurdos ou injustos.

Os juízes tinham que se convencer de que o precedente não era absurdo ou injusto para aplicá-lo. Assim se fosse absurdo ou injusto poderia o precedente ser descontado como norma para solução do caso.

Pelas suas razões, o precedente deveria convencer a respeito da bondade da sua solução para o caso.

A missão pública dos juristas na Inglaterra exigia habilidade contextual para a compreensão e manejo.

Os juízes que não perceberam que o precedente não era a lei incorriam em mistake the law. A solução nesse caso não era Direito, encarnando apenas uma solução equivocada.

Relevante perceber além da conexão entre o case law da decisão judicial, o uso da teoria congnitivista da interpretação e da teoria logicista da aplicação como meios que tornaram possível a concepção dos juízes como oráculos da lei, que apenas declaravam as soluções já onipresentes no céu da common law.

Os juízes só podem ser vistos como que evidenciavam a existência do common law em suas decisões porque se partia do pressuposto de que a interpretação judicial constituía apenas uma atividade cognitiva, que não envolvia qualquer valoração e decisão entre possíveis significados concorrentes, e de aplicação de normas se consubstanciava simplesmente, em uma atividade lógico-dedutiva, em que, uma vez assentadas as premissas do Direito e de fato, e de fato, a conclusão é necessariamente a única resposta correta para o caso.

É claro que para se compreender a interpretação e aplicação do Direito não oferecia um grau adequado de segurança para o apropriado funcionamento do sistema jurídico, ou melhor, oferecia apenas uma segurança ilusória, um nobre sonho, restrito apenas ao law in books a inequivocamente distante do law in action.

Isso se justifica porque a precedente persuasivo não chegava a se constituir efetivamente uma norma propriamente dita, na medida em que estavam nas mãos de juízes posteriores mesmo reconhecendo que o precedente se amoldava ao caso concreto, negar a sua aplicação para a solução do caso.

É evidente que o precedente é norma jurídica e, portanto, tem força vinculante e vale independentemente de suas boas razões, ou é um simples exemplo, que obriga apenas nos limites em que a experiência anterior persuade o seu destinatário.

A doutrina conclui que o precedente persuasivo se resume a uma oferta de uma escolha totalmente livre ao juiz. Portanto, o precedente persuasivo resolve-se na abertura de amplo juízo de conveniência do juiz.

Uma das causas decisivas de mais uma mudança do papel do precedente no direito inglês por força das críticas de Austin, o precedente passa da persuasão para a vinculação ao logo do século IX.

E então, converte-se em efetiva norma jurídica. Ao lado da doutrina de Bentham e de Austin, a reforma do advento Judicature Act de 1873-1875 são igualmente vistos como elementos centrais para o efetivo reconhecimento do precedente vinculante.

Jeremy Bentham alerta para o fato de que o direito inglês não constituiria um direito preexistente às decisões judiciais, formado a partir dos costumes imemoriais do home inglês e pacientemente revelado através dos séculos pela experiência dos juízes.

No fundo, o common law não seria nada além de atos judiciais autocráticos particulares que as pessoas em geral estariam dispostas a atribuir algo semelhante ao efeito legal.

Para Jeremy Bentham, o direito inglês seria um direito judiciário (Judiciary law) integralmente criado pelos juízes, sendo por essa razão um direito irremediavelmente retroativo.

Ratio decidendi e Obter dicta

Em primeiro lugar, cumpre esclarecer que a ratio decidendi não é fenômeno estranho ao direito pátrio, sendo mesmo considerada pelos Tribunais superiores como expressiva frequência e aparece ora sob a denominação de motivos determinantes, ora chamada apenas de razões de decidir.

A ratio decidendi chamada de holding no direito norte-americano que corresponde ao núcleo do precedente judicial seus fundamentos determinantes, sendo exatamente o que vincula.

Distingue-se da fundamentação obter dicta que são prescindíveis ao resultado do julgamento, ou seja, são fundamentos que mesmo que fossem em sentido invertido, pois não alterariam o resultado do julgamento.

São considerações de passagem, de forma paralela e necessárias para o julgamento como ocorre com manifestações alheias ao objeto do julgamento, apenas hipoteticamente. Justamente por não serem essenciais ao resultado do precedente obter dicta não vinculam.

Houve no Projeto do NCPC aprovado na Câmara dos Deputados contribuía, ainda que de forma simplista e incompleta, para a definição da ratio decidendi:

I – prescindíveis para o alcance do resultado fixado em seu dispositivo, ainda que presentes no acórdão;

II – não adotados ou referendados pela maioria dos membros do órgão julgador, ainda que relevantes e contidos no acórdão.

O texto infelizmente não foi mantido na versão final e que foi publicada como o Código de Processo Civil de 2015.

Afirma-se que a ratio decidendi do precedente vincula o que não ocorre com a fundamentação obter dicta, é indiscutível e, a parte fácil de se compreender a eficácia vinculante dos precedentes.

O mais problemático é a distinção entre estas, no caso concreto, já que o conceito de ratio decidendi não é tranquilo, mesmo em países de muito maior tradição em seu exame do que o Brasil, havendo estudo que aponta setenta e quatro formas de ratio decidendi.

De acordo com a corrente doutrinária, o ideal é a adoção do método eclético sugerido por Rupert Cross. A técnica da inversão defendida por Eugene Wambaugh que defende a identificação de ratio decidendi com a razão jurídica que se invertida, resultaria em julgamento diferente e a técnica defendida por Arthur Goodhart[1], pela qual a identificação da ratio decidendi parte dos fatos materiais (categorias de fatos relevantes para o Direito) e da decisão jurídica neles embasada o julgamento final.

Um mesmo precedente pode ter mais de uma ratio decidendi, sendo que nesse caso, todas elas têm eficácia vinculante.

Não se admite, portanto, uma eficácia vinculante fatiada, já que o que vincula no precedente é a ratio decidendi, pois havendo mais de uma ratio decidendi, todas tenham a mesma eficácia vinculante.

Não existe um dever de os tribunais identificarem a ratio decidendi, cabendo ao intérprete o julgamento de tal tarefa. E mesmo não havendo a referida identificação não se cria um impedimento para que o intérprete como tal precedente, permitindo sua aplicação como razão do decidir de futuros julgamentos.

Não basta ser um fundamento determinante para o resultado do julgamento para que se projete a eficácia vinculante. Só há ratio decidendi vincula, mas nem sempre haverá tal eficácia vinculante.

Somente o fundamento determinante acolhido pela maioria dos julgadores tem eficácia vinculante, lembrando-se que o julgamento nem sempre é determinado pela opinião majoritária dos julgadores sobre os mesmos fundamentos, mas pela combinação de entendimentos minoritários que levem a um determinado resultado.

Basta imaginar a existência de diferentes causas de pedir fundamentando um mesmo pedido, será possível que ele seja acolhido pela maioria que, entretanto, se vale de forma minoritária, de cada causa de pedir para chegar ao resultado de julgamento.

Aponta a melhor doutrina, a mudança na forma do julgamento colegiado, que atualmente se dá por adesão à conclusão e que deve passar a ser realizado por adesão à fundamentação.

Os julgadores não poderão se limitar ao voto do relator, cabendo expressar sua concordância de forma expressa sua concordância de forma expressa aos seus fundamentos, cabendo também, e em especial, ao magistrado por expor sua discordância com tais fundamentos, ainda que concorde com a conclusão do voto condutor.

Por sua vez, se for difícil a identificação da ratio decidendi do precedente seja por ser sua fundamentação insuficiente ou por não estar a questão jurídica decidida bem delineada, afasta-se sua eficácia vinculante.

O significado do precedente não é alcançado somente através de sua diferenciação dos conceitos de decisão e súmula. Mas, a partir de seu conteúdo e, especialmente, das partes seu conteúdo que, em seu interior, o que identifica o que o tribunal realmente pensa sobre certa questão jurídica.

É curial saber usar o precedente judicial posto que deva orientar as pessoas e, mais particularmente, os juízes e, tambémnnão imobiliza as relações sociais e nem impede a jurisdição de produzir um direito consentâneo com o caso concreto, a realidade e os novos tempos.

Embora todo o conteúdo, seu poder pode estar limitado ou entendido conforme as necessidades de casos concretos, permitindo que o direito se aperfeiçoe à medida que novas situações litigiosas surjam e cheguem ao Judiciário.

Há também de se lembrar que nenhum precedente tem a pretensão de ser válido eternamente posto que existam critérios que permitem a sua revogação.

O precedente obrigatório visa realizar o direito e tutelar a segurança jurídica. É indispensável antecipação da revogação do precedente judicial e de modulação de efeitos da decisão revogatória, de modo ao se evitar a aplicação injusta de precedente judicial desgastado e, ainda na segunda hipótese, visa proteger aquele que acreditou na decisão judicial.

Nem toda decisão judicial é um precedente, pois este significa uma decisão dotada de certas características, basicamente a potencialidade de se afirmar como paradigma para a orientação dos jurisdicionados e dos magistrados.

É possível afirmar que se todo precedente reside numa decisão judicial, mas nem toda decisão constitui um precedente.

Percebe-se que o precedente constitui decisão sobre matéria de direito, ou conforme os termos do common law, de um point of law e não de matéria de fato, enquanto que a maioria das decisões judiciais se referem às questões de fato.

Quando são abordados os pontos de direito, as decisões judiciais muitas vezes, se restringem a indicar o que está previsto em lei, não revelando propriamente uma solução judicial acerca da questão de direito, no sentido de dar solução que, ao menos, dê uma interpretação da norma jurídica positivada.
De modo, a decisão judicial interpreta a lei porém segue julgado que a consolidou, apenas por isso, não constitui precedente judicial.

Não basta para ser precedente que a decisão judicial seja a primeira a interpretar a norma sendo necessário que enfrente todos os princípios e argumentos relacionados com a questão de direito que passa por diversos casos concretos.

Desta maneira, é possível que a decisão não cotnenha as características essenciais à configuração de precedente, por não tratar de questão de direito, ou se limitar a afirmar e confirmar a letra da lei.

Um precedente judicial requer, a análise de principais argumentos pertinentes à questão de direito, além de poder necessitar de inúmeras decisões para ser finalmente traçado.

Precedente não é somente uma decisão que disciplinou certa questão jurídica com determinada aptidão, mas também uma decisão com qualidades externas que escapam ao seu conteúdo.

O precedente judicial é a primeira decisão que elabora a tese jurídica ou é a decisão que definitivamente delineia, deixando clara e cristalina.

As súmulas[2] no direito brasieiro inicialmente serviram para identificar e delimitar o entendimento de dado tribunal acerca da questão jurídica. As súmulas jamis tiveram eficácia prática posto que não eram obrigatórias, nem mesmo aos juízes do mesmo tribunal, que as produzir e nunca contaram com a devida dogmática, daí a dificuldade de seu uso e revogação.

As súmulas se mantinham em vigor mesmo quando não visadas ou negadas na prática do tribunal. O que notabiliza a súmula é a circunstância sobre as suas decisões, e não uma decisão que se qualifica como precedente.
A súmula é metalinguagem voltada a enunciar algo que já integra a linguagem da decisão judicial. O enunciado sobre as decisões judiciais não tem as mesmas garantias de um precedemte;

Para existir o precednete não basta apenas ter um enunciado acerca da questão jurídica, mas o imprescindível em respeito à adequada participação de um contraditório dos litigantes e, assim, tenha obtido o resultado legitimado pelo debate entre as partes.

Mas, a súmula é diferente, o que a faz carecer de legitimidade quando se cogita na sua observância obrigatória ou a incidência na esfera jurídica dos jurisdicionados.

Na produção da súmula não estão presentes as partes que deram origem à formação da tese jurídica. Não se pode confundir a legitimidade da coisa julgada com a legitimidade do stare decisis ou do precedente obrigatório.

O precedente judicial obrigatório apesar de se relacionar com pessoas que não participaram do processo tem sua legitimidade condicionada por ter sido proferido em processo com adequada participação das partes em conraditório, os que zelam para que a tese jurídica não seja desfigurada.

Portanto, a preocupação com os efeitos da decisão, e mais especificamente, com a coisa julgada, confere legitimidade à eficácia do precedente obrigatório em relação aos terceiros.

Para se compreender os precedentes judiciais, quando a tese jurídica proclamada na decisão judicial é necessaraimente relacionada às circunstâncias do caso concreto, as quais, quando não presentes no caso concreto em julgaemnto podem levar a um distinguished, ou seja, uma diferenciação, o que acarreta logicamente a não aplicação do precedente judicial.

Não obstante, as súmulas simplesmente neutralizam as circunstâncias do caso concreto ou dos casos concretos que levaram à sua edição. As súmulas apenas se preocupam com a adequada delimitação de um enunciado jurídico.

É incontestável que no Brasil não há cultura e nem método para a formação de súmulas. As súmulas não constituem meros enunciados ou simples consolidação de interpretação da lei, mas reflete algo diferente, uma tese jurídica que é inseparável das circunstâncias concretas que a motivaram.

A súmula vinculante[3] é igualmente um enunciado externo à decisão judicial. A decisão judicial, no civil law, consideram-se os fatos e fundametnos jurídicos (causa de pedir) expostos pelo autor, analisa-se os fatos que foram desmonstrados e, enfim, verifica-se se os fatos afirmados e provados se amoldam à norma jurídica alegada.

Desenvolve raciocínio dirigido para a formação da convicção aliado a outro destinado ao enquadramento dos fatos à moldura positivada da norma jurídica.

O juiz em sua decisão é obrigado a narrar os fatos e os fundamentos jurídicos, narra o conteúdo da defesa e sobre as provas requeridas e produzidas. Ainda deve expor as razões pelas quais entende as alegações de fato foram ou não demonstradas, bem como conlui0se os fatos demonstrados geram, ou não, os efeitos jurídicos pretendidos pelo demandante.

Derradeiramente, na fundamentação da decisão judicial define a procedência ou improcedência do pedido. E, considerando a tutela de direito a espécie de sentença pleiteada.

Reporte-se ainda aos requisitos essenciais da sentença que são: o relatório, os fundamentos onde analisará os fatos e o direito e, por fim, o dispositivo, onde o julgador resolve as questões que as partes lhe submeteram.

Na fundamentação da sentença são avaliadas as questões de fato e ede direito, onde o juiz irá demonstrar seu raciocínio probatório e a convicção que firmou sobre os fatos, bem como as razões pelas quais acolheu ou não a tese jurídica sustentada pelo autor, ou seja, os motivos pelos quais entendeu que dos fatos evidenciados decorrem, ou não, os efeitos jurídicos pretendidos.

Sustenta-se, com razão, que deve existir a pertinência lógica entre a fundamentação e o dispositivo.

A coisa julgada material no direito pátrio incide apenas sobre o dispositivo da sentença, não abarcando os fundamentos.

Assim mesmo que os fundamentos, sejam relevantes para boa compreensão do dispositivo, não são coberto pelo manto da coisa julgada material. Através da fundamentação, surge a possibilidade de negação e a rediscussão dos motivos da sentença em outra ação (aponta Marionini, vide RTJ, 143/600 e RTJ 150/269).

Referências:

RODRIGUES, Bruno Sousa. Breve Estudo sobre os Métodos de Identificação da Ratio Decidendi dos precedentes judicais. Disponível em:http://s3.amazonaws.com/academia.edu.documents/30830291/BREVE_ESTUDO_SOB Acesso em 01.07.2017.

MARINONI, Luiz Guilher; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Danoeç Novo Código de Processo Civil Comentado. 3ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017.

NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo CPC Código de Processo Civil. Inovações. Alterações.Supressões Comentadas. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2015.

MITIDIERO, Daniel Precedentes Da Persuasão à Vinculação. 2ª edição. São Paulo: RT. 2017.