Resumo: No sistema político em vigência, na condição de princípio norteador, vigora o corolário da plenitude do gozo dos direitos políticos de votar e de ser votado. Logo, a privação ou a restrição do exercício configura exceção àquele princípio. Desta feita, no que atina à interpretação das normas constitucionais ou complementares concernentes aos direitos políticos busca atender à maior amplitude do princípio, direcionando-se ao favorecimento do direito de votar e de ser votado. Doutra banda, no que tocam às regras de privação e restrição, reclamam compreensão dos limites mais estreitos de sua dicção verbal. Cuida destacar que a expressão “direitos políticos negativos”, à luz das disposições constitucionais, alude àquelas determinações que, em decorrência de seu aspecto, desdobram na privação do cidadão do direito de participação no processo políticos e nos órgãos governamentais. Neste sentido, o escopo do presente é analisar o instituto da desincompatibilização eleitoral dos servidores público, tendo como pilar de análise a teoria acerca dos direitos políticos negativos. A metodologia empregada foi o método hipotético, auxiliado por revisão de literatura e entendimento jurisprudencial sobre a temática. 

Palavras-chave: Desincompatibilização. Servidores Públicos. Direitos Políticos Negativos.

1 Comentários Introdutórios

Quadra ponderar, em sede de comentários introdutórios, que, no sistema político em vigência, na condição de princípio norteador, vigora o corolário da plenitude do gozo dos direitos políticos de votar e de ser votado. Ora, neste aspecto, faz-se imprescindível que o baldrame em destaque deriva dos postulados já contidos no artigo 6º da Declaração do Bom Povo da Virgínia, de 1776[1], considerada como um dos documentos precursores dos direitos de primeira dimensão. O dispositivo em comento já ditava que as eleições dos representantes do povo em assembleia devem ser livres e que todos os homens que demonstrem provas suficientes de interesse permanente pela comunidade, e de vinculação com esta, tenham o direito de sufrágio e não possam ser submetidos à tributação nem privados de propriedade por razões de utilidade pública sem seu consentimento, ou o de seus representantes assim eleitos, nem estejam obrigados por lei alguma à que, da mesma forma, não hajam consentido para o bem público.

Igualmente, o corolário em comento encontrou assento no artigo 6º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, em especial quando diccionou que “todos os cidadãos têm o direito de concorrer, pessoalmente ou através de mandatários, para a sua formação”[2]. Por derradeiro, a título de ilustração acerca da proeminência assumida pelo corolário em comento, a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, com clareza ofuscante, em seu artigo 21, item “1”, reconheceu o princípio da plenitude do gozo dos direitos políticos de votar e de ser votado. Para tanto, o dispositivo retro mencionado dispôs que: “Todo ser humano tem o direito de tomar parte no governo de seu país diretamente ou por intermédio de representantes livremente escolhidos”[3].

Faz-se mister sublinhar que a pertinência dos direitos ao indivíduo é que o erige em cidadão. Logo, a privação ou a restrição do exercício configura exceção àquele princípio. Desta feita, no que atina à interpretação das normas constitucionais ou complementares concernentes aos direitos políticos busca atender à maior amplitude do princípio, direcionando-se ao favorecimento do direito de votar e de ser votado. Doutra banda, no que tocam às regras de privação e restrição, reclamam compreensão dos limites mais estreitos de sua dicção verbal. Neste sentido, inclusive, o Tribunal Superior Eleitoral já externou entendimento acerca do dimensionamento das regras supramencionadas e a extensão de seu alcance, conforme se infere:

Ementa: 1. Agravo regimental no recurso especial. Registro de candidatura. Vereador. Presidente de associação cujos serviços à população em geral são mantidos com recursos públicos, mediante convênio. O prazo de afastamento do cargo é de 6 (seis) meses antes do pleito. Art. 1º, II, a, 9, da Lei Complementar nº 64/90. Decisão do TRE. Impossibilidade de reexame. Súmula 279 do STF. Dissídio jurisprudencial não demonstrado. 2. Interpretação das normas eleitorais. Inelegibilidades. Proteção. Estado Democrático de Direito. Moralidade pública e liberdade do voto. Esta Corte tem interpretado as normas eleitorais de forma a preservar os valores mais caros ao regime democrático, em especial a liberdade do voto e a moralidade pública. Embora se referiram a direitos políticos negativos, essa nova exegese não se mostra extensiva ou contrária ao Direito, mas justa medida para a proteção de bens jurídicos constitucionalmente tutelados. Agravo a que se nega provimento[4].

Cuida destacar que a expressão “direitos políticos negativos”, à luz das disposições constitucionais, alude àquelas determinações que, em decorrência de seu aspecto, desdobram na privação do cidadão do direito de participação no processo políticos e nos órgãos governamentais. Ora, o adjetivo “negativo”, em tal painel, encontra assento precisamente porque substancializa um conjunto de regras que obstacularizam, ao cidadão, o direito de eleger (direitos políticos positivos, na modalidade ativo) ou de ser eleito (direitos políticos positivos, na modalidade passivo) ou, ainda, de exercer atividade político-partidária ou de exercer função pública. Em tom de complementação, o escólio apresentado por Gutierrez Sobrinho, em especial quando sublinha que:

Ao contrário dos direitos políticos positivos, os negativos se caracterizam por estabelecer certos impedimentos e certas restrições à atividade político-partidária, retirando do indivíduo a condição de cidadão, pois o despoja do exercício de certos direitos políticos, seja pela impossibilidade de eleger certo candidato seja pela impossibilidade de se candidatar a algum cargo ou função públicos, eletivo ou não[5].

Em consonância com Sobreiro Neto[6], os direitos políticos negativos são entendidos como o rol das disposições constitucionais que ensejam óbices ao direito de participação no processo político (sufrágio ativo ou passivo), bem como ao direito de alcance às funções públicas. A partir de tal sedimento, seguindo o ensinamento de José Afonso da Silva[7], os direitos políticos negativos abarcam as regras que privam o cidadão, pela perda definitiva ou temporária (suspensão), da totalidade dos direitos políticos de votar e de ser votado, tal como aquelas disposições que afixam restrições à elegibilidade do cidadão, em certas circunstâncias: as inelegibilidades.

2 Da Privação dos Direitos Políticos

De maneira excepcional, o cidadão pode ser privado, definitivamente ou temporariamente, dos direitos políticos, o que implicará, como efeito imediato, na perda da cidadania política. Assim, deixa, imediatamente, de ser eleitor, caso já fosse, ou, ainda, torna-se inalistável como tal, com o que, por consequência, fica privado da elegibilidade e de todos os direitos alicerçados na qualidade de eleitor. Oportunamente, convém pontuar que a Constituição Federal de 1988[8], em seu artigo 15, caput, veda, de maneira expressa, a cassação dos direitos políticos.

É importante, de acordo com Gutierrez Sobrinho[9], que, em matéria de privação dos direitos políticos, não subsiste em hipótese alguma, que se falar, no sistema do Estado Democrático de Direito, em cassação, porquanto tal instituto é próprio dos regimes totalitários, que não cuidam das máximas do devido processo legal (dwe process of law). Tal fato se dá em razão da ordem de cassação ser exarada sem observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa. Por sua vez, a privação definitiva dos direitos políticos é denominada de perda; ao passo que a privação temporária recebe alcunha de suspensão, sendo que, em ambas as espécies, o dispositivo constitucional estabelece a incidência de tais hipóteses, conforme se extrai:

Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:

I - cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado;

II - incapacidade civil absoluta;

III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;

IV - recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII;

V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º[10].

Ao examinar o dispositivo constitucional em comento, denota-se que o Constituinte não se ocupou, de maneira expressa, de estabelecer quais seriam as hipóteses de amoldaria à perda ou à suspensão dos direitos políticos. José Afonso da Silva[11], porém, em seu magistério, aludindo à intepretação tradicional do dispositivo em destaque, alude que as hipóteses capituladas nos incisos II, III e IV do artigo 15 substancializam típicas situações de suspensão; já as demais configuram a perda do direito político.

2.1 Da Perda dos Direitos Políticos

Tal como pontuado anteriormente, a perda dos direitos políticos consiste na privação definitiva de aludidos direitos, com que o indivíduo perde sua condição de eleitor e todos os direitos da cidadania nela fundados. Em consonância com a dicção constitucional, são os casos de perda dos direitos políticos: (a) a perda da nacionalidade brasileira em razão da aquisição de outra nacionalidade (art. 12, §4º, inciso II); (b) o cancelamento da naturalização (art. 15, inciso I); e (c) a recusa do cumprimento de obrigação a todos imposta e a cumprir prestação alternativa (artigo 15, inciso IV).

Com efeito, o artigo 15 do Texto de 1988 não incluiu a perda da nacionalidade entre os motivos ensejadores de perda ou de suspensão dos direitos políticos. Contudo, a interpretação sistemática culmina à conclusão de que sua ocorrência, por meio da aquisição de outra, implicará a perda dos direitos políticos, na proporção em que isso importa em converter o brasileiro em estrangeiro. Logo, como o estrangeiro não pode alistar-se como eleitor, o eventual alistamento eleitoral daquele perde o elemento básico de existência. “Ora, se a nacionalidade brasileira é pressuposto da posse dos direitos políticos, perde-os quem perde com a aquisição de outra (art. 12, §4º, II[12]), ainda que isso não conste do art. 15”, de acordo com Silva[13].

Trata-se, de forma indireta, de acordo com Gutierrez Sobrinho[14], de perda dos direitos políticos, posto que a exclusão dos direitos políticos é simples consequência da perda da nacionalidade. Ora, a aquisição, por cidadão brasileiro, d’outra nacionalidade, por naturalização voluntária, a perda dos direitos políticos decorrerá, ipso iure, do ato que declarar a perda da nacionalidade, independentemente de qualquer outro ato administrativo ou de sentença. Mais do que isso, convém rememorar que a nacionalidade substancializa pressuposto essencial da cidadania.

Como segunda hipótese, capitulada no inciso I do artigo 15 do Texto de 1988[15], é oportuno assinalar que um dos pressupostos do direito de sufrágio é a nacionalidade brasileira, logo, quando um indivíduo sofre o cancelamento daquela nacionalidade, ele ficará, por via de consequência, privado, de maneira completa, dos direitos abarcados pelo sufrágio, haja vista que retorna à condição de estrangeiro. Em tom de complemento, sobre a hipótese supra, Gutierrez Sobrinho[16] vai obtemperar que a perda dos direitos políticos decorrente do cancelamento da naturalização dá-se por via indireta, pois o que acarreta tal cancelamento é a ocorrência de ato contrário ao interesse nacional, cuja materialização se verifica nos casos de crime cometido antes da naturalização e no envolvimento no tráfico ilícito de entorpecentes.

Neste sentido, o cancelamento da naturalização, por sentença transitada em julgado, ocorrerá quando o naturalizado exercer atividade nociva ao interesse nacional (art. 12, § 4º, inciso I[17]). A perda dos direitos políticos por cancelamento de naturalização decorre ipso iure do trânsito em julgado da sentença que decretar o cancelamento. Assim, independentemente de qualquer específica menção, na sentença, à perda dos direitos políticos, está ocorrerá automaticamente ante o cancelamento do seu pressuposto essencial, a nacionalidade. Vindica-se, porém, que o cancelamento seja advindo de sentença, ou seja, de ato do Poder Judiciário. Esta situação deflagra a perda da nacionalidade brasileira, requisito fundamental para o exercício dos direitos políticos. Em decorrência do expendido, a doutrina denomina a perda da nacionalidade brasileira de perda-sanção.

Já a terceira hipótese de perda dos direitos políticos encontra respaldo no inciso IV do artigo 15 do Texto Constitucional, ao fazer alusão à escusa de consciência, isto é, a recusa de cumprir obrigação legal a todos imposta que é faculdade reconhecida pela Constituição a todos em razão da liberdade de crença religiosa ou de convicções filosóficas ou políticas[18]. Com supedâneo na regra encartada no inciso VIII do artigo 5º, ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei.

Sensível ao texto constitucional contido no inciso VIII do artigo 5º[19], a escusa de consciência não seria punível e nem implicaria em perda de direito algum, pois o escusante teria que cumprir prestação alternativa. Havendo recusa ao cumprimento de determinada obrigação por escusa de consciência, manifesta-se a possibilidade de prestação alternativa. Com o descumprimento da obrigação e posteriormente da prestação alternativa, haverá a perda dos direitos políticos. Silva, ainda, vai esclarecer que a única forma de incidir a hipótese em comento é afiançando que pela simples recusa não se perdem os direitos políticos, o que ocorre apenas se o escusante se recusar em cumprir a prestação alternativa. Contudo, exercendo a faculdade de escusa de consciência, submete-se à prestação alternativa, não sofrerá perda de direitos. Como exemplo do acinzelado, podem-se mencionar as disposições contidas na Lei nº 8.239/1991, que, ao regulamentar o artigo 143, §§1º e 2º da Constituição de 1988, explicitou na redação do §2º do artigo 3º que “entende-se por Serviço Alternativo o exercício de atividades de caráter administrativo, assistencial, filantrópico ou mesmo produtivo, em substituição às atividades de caráter essencialmente militar”[20].

2.2 Da Suspensão dos Direitos Políticos

A suspensão dos direitos políticos implica na privação temporária de aludidos direitos.  De acordo com Silva[21], as causas de suspensão dos direitos só encontram assento nas seguintes hipóteses: (a) incapacidade civil absoluta (inciso II do artigo 15); (b) condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos (inciso III do artigo 15); e (c) improbidade administrativa, nos termos do artigo 37, §4º (inciso V do artigo 15). Gutierrez Sobrinho[22], em seu escólio, vai afirmar que, conquanto o Texto Constitucional não afirme expressamente, a incapacidade civil absoluta de que ela versa como causa de suspensão dos direitos políticos é a incapacidade superveniente e por uma razão mais do que lógica: só pode ser suspenso aquilo que se possui. Logo, o incapaz de nascimento nunca terá direitos políticos, por isso, para ele não é possível cogitar da suspensão ora esmiuçada. Em tal cenário, tem-se o impedimento para o exercício dos direitos políticos.

Tratando-se da primeira hipótese, o que comina a suspensão dos direitos políticos decorre da sentença proferida no processo de interdição. Ora, é conveniente, em tal cenário, afirmar que a sentença só produzirá efeitos, no que atina à suspensão, depois de decorrido o lapso temporal ensejador do trânsito em julgado. Não se pode conceber a privação de um direito fundamental sem que subsista o exaurimento de todas as possibilidades processuais colocadas à sua disposição. “A razão de ser de tal suspensão reside na seguinte lógica: quem não tem capacidade para cuidar de seus negócios pessoais não terá capacidade para cuidar dos negócios públicos, isto é, de participar do governo de um país, seja elegendo ou sendo eleito”[23].

A condenação criminal transitada em julgado tem o condão de fazer surgir a suspensão dos direitos políticos enquanto durar os efeitos dela, condenação. Desta feita, tão logo seja extinta a punibilidade do agente delituoso, quer pelo exaurimento da pena, quer pelas demais formas prescritas no artigo 107 do Código Penal[24], cessa igualmente a suspensão dos direitos políticos. “Referido dado é muito importante, porque o fim da suspensão se dá com a efetiva extinção da punibilidade, de modo que o curso da ação de revisão criminal não elide os óbices ao gozo da cidadania”[25]. Neste sentido, ainda, o Supremo Tribunal Federal assentou que:

Ementa: Questão de ordem na ação penal. Constitucional. Perda de mandato parlamentar. Suspensão e perda dos direitos políticos. 1. A perda do mandato parlamentar, no caso em pauta, deriva do preceito constitucional que impõe a suspensão ou a cassação dos direitos políticos. 2. Questão de ordem resolvida no sentido de que, determinada a suspensão dos direitos políticos, a suspensão ou a perda do cargo são medidas decorrentes do julgado e imediatamente exequíveis após o trânsito em julgado da condenação criminal, sendo desimportante para a conclusão o exercício ou não de cargo eletivo no momento do julgamento[26].

Ementa: Constitucional. Direitos políticos. Suspensão em decorrência de condenação criminal transitada em julgado. Art. 15, III, da Constituição Federal. Consequência que independe da natureza da sanção. Recurso improvido. I – A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não impede a suspensão dos direitos políticos. II – No julgamento do RE 179.502/SP, Rel. Min. Moreira Alves, firmou-se o entendimento no sentido de que não é o recolhimento do condenado à prisão que justifica a suspensão de seus direitos políticos, mas o juízo de reprovabilidade expresso na condenação. III – Agravo regimental improvido[27].

Ementa: Recurso extraordinário: prequestionamento e embargos de declaração. A oposição de embargos declaratórios visando à solução de matéria antes suscitada basta ao prequestionamento, ainda quando o Tribunal a quo persista na omissão a respeito. II. Lei penal no tempo: incidência da norma intermediária mais favorável. Dada a garantia constitucional de retroatividade da lei penal mais benéfica ao réu, é consensual na doutrina que prevalece a norma mais favorável, que tenha tido vigência entre a data do fato e a da sentença: o contrário implicaria retroação da lei nova, mais severa, de modo a afastar a incidência da lei intermediária, cuja prevalência, sobre a do tempo do fato, o princípio da retroatividade in melius já determinara. III. Suspensão de direitos políticos pela condenação criminal transitada em julgado (CF, art. 15, III): interpretação radical do preceito dada pelo STF (RE 179502), a cuja revisão as circunstâncias do caso não animam (condenação por homicídio qualificado a pena a ser cumprida em regime inicial fechado). IV. Suspensão de direitos políticos pela condenação criminal: direito intertemporal. À incidência da regra do art. 15, III, da Constituição, sobre os condenados na sua vigência, não cabe opor a circunstância de ser o fato criminoso anterior à promulgação dela a fim de invocar a garantia da irretroatividade da lei penal mais severa: cuidando-se de norma originária da Constituição, obviamente não lhe são oponíveis as limitações materiais que nela se impuseram ao poder de reforma constitucional. Da suspensão de direitos políticos - efeito da condenação criminal transitada em julgado - ressalvada a hipótese excepcional do art. 55, § 2º, da Constituição - resulta por si mesma a perda do mandato eletivo ou do cargo do agente político[28].

Destarte, ainda que esteja sob o sursis (suspensão condicional da pena), o condenado sofrerá os efeitos da suspensão dos direitos políticos. Nestes termos, preciosa é a lição de José Afonso da Silva[29], sobretudo quando afirma que a condenação criminal, como causa de suspensão dos direitos políticos, pelo ínterim que durar seus efeitos, ensejou alguma controvérsia acerca se o sursis é um dos efeitos da condenação ou não. O sursis, por si só, não é efeito da condenação, mas sim um modo do seu cumprimento. Ademais, a suspensão dos direitos políticos constitui uma das penas restritivas de direitos, estendendo-se, pois, à suspensão condicional da pena.

A improbidade administrativa, pela primeira vez, entra no ordenamento constitucional como causa ensejadora de suspensão dos direitos políticos. Em complemento, o §4º do artigo 37 do Texto de 1988 vai diccionar que “os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”[30]. Neste sentido, pacífico é o entendimento jurisprudencial externado pelo Tribunal Superior Eleitoral:

Ementa: Eleições 2016. Recurso especial. Registro de candidatura. Indeferimento. Vereador. Art. 1º, I, L, da LC Nº 64/90. Ato doloso de improbidade administrativa. Dano ao erário. Enriquecimento ilícito. Requisitos. Preenchimento. Condenação. Suspensão dos direitos políticos. Trânsito em julgado. Inelegibilidade. Incidência. Após o cumprimento de todas as penas. [...] 2. A suspensão dos direitos políticos, no caso de condenação por ato doloso de improbidade administrativa, que importe lesão ao Erário e enriquecimento ilícito, opera-se a partir do trânsito em julgado da sentença condenatória (art. 20 da Lei nº 8.429/92 e do art. 15, V, da CF), perdurando seus efeitos até o cumprimento da pena, sendo, portanto, uma consequência dessa sentença. Já a inelegibilidade prevista na alínea ??do inciso I do art. 1º da LC nº 64/90, por sua vez, é um efeito secundário dessa condenação.3.  Conforme estabelece a parte final da referida alínea ?, somente após o cumprimento de todas as penas decorrentes de sentença condenatória ou de decisão colegiada - que suspendeu os direitos políticos do candidato (art. 37, § 4º, da CF) -, que o prazo de 8 anos da inelegibilidade em questão começará a fluir. Precedentes[31] [...].

Com destaque, a improbidade diz respeito à prática de ato capaz de produzir prejuízo ao erário público em proveito do agente. Trata-se de uma imoralidade administrativa qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo. Silva[32], ainda, vai afirmar que outra ideia que exsurge do dispositivo constitucional colacionado acima é que a suspensão dos direitos políticos por improbidade administrativa pode ser cominada independentemente de um processo criminal. Inclusive, é o que se extrai da parte final a qual todas as sanções indicadas antes são sem prejuízo do manejo da ação penal cabível. Importa dizer que a suspensão dos direitos políticos não constitui pena acessória, sendo carecido, contudo, que decorra de processo judicial e não de procedimento administrativo.

2.3 Competência para decidir sobre perda e suspensão dos direitos políticos

O Texto Constitucional de 1988 não indicou, de maneira explícita, que autoridade goza de competência para decretar a perda e a suspensão dos direitos políticos. Constituições pretéritas, porém, conferiam competência ao Presidente da República para decretar a perda em alguns casos e ao Poder Judiciário em outros. Silva[33], neste sentido, vai afirmar que a redação do artigo 15 é ofuscante em afirmar que dependem de decisão judicial a perda dos direitos políticos nas hipóteses de cancelamento da naturalização e a suspensão em virtude da incapacidade civil absoluta e de condenação criminal, porquanto a medida em si decorre de outro julgamento. Em tais variáveis, a perda e a suspensão dos direitos políticos são efeitos secundários do pronunciamento exarado pelo Poder Judiciário.

Em igual sentido, a suspensão decorrente de improbidade administrativa derivará de decisão judicial, em processo principal civil ou penal ou, ainda, como pena acessória. Ora, a tese é inescapável, pois não se pode admitir a aplicação de penas restritivas de direito fundamental por via que não seja a judiciária, quando o Texto de 1988 não aponte outro mecanismo. Resta, entrementes, afixar a quem compete a aplicação da perda dos direitos políticos no caso de recusa de cumprir obrigações a todos impostas ou prestação alternativa. A Constituição da República em vigor é silente sobre isso, distintamente da Carta de 1969[34] que atribuía, expressamente, a competência ao Presidente da República para a decretação da perda dos direitos políticos em tal hipótese. Diante do silencia da contemporânea Constituição, salta aos olhos que inexiste a aplicação de interpretação extensiva, logo, não incumbirá ao Presidente da República tal atribuição. Dessarte, só resta ao Poder Judiciário, detentor do monopólio para dirimir a questão, em processo suscitado pelas autoridades federais em face do caso concreto.

3 Das Inelegibilidades: Aspecto Conceitual e Objeto

De acordo com as ponderações de Silva[35], as inelegibilidades revelam o impedimento à capacidade eleitoral passiva (direito de ser votado). Trata-se, pois, de obstáculo à elegibilidade. É oportuno frisar que a inelegibilidade não se confunde com a inalistabilidade, que substancializa impedimento à capacidade eleitora ativa (direito de ser eleitor), nem com a incompatibilidade, impedimento ao exercício do mandato depois de eleito. No que toca ao objeto, as inelegibilidades visam proteger a probidade administrativa para o exercício do mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e a legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta, consoante preceitua o artigo 14, §9º, do Texto Constitucional de 1988[36].

É oportuno compreender que a cláusula “contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função”, contida no dispositivo constitucional supramencionado, só faz alusão à normalidade e à legitimidade das eleições. Isto é, a probidade administrativa e a moralidade para o exercício do mandato são valores autônomos em relação àquela cláusula. De acordo com Silva, não são protegidos contra a influência do poder econômico ou abuso de função, mas como valores em si mesmos, dotados de dignidade para serem protegidos, eis que a improbidade e imoralidade, por si só, maculam a lisura do processo eleitoral[37].

Desta feita, denota-se que as inelegibilidades possuem um alicerce ético, tornando-se ilegítimas quando abalizam o fundamento político ou, ainda, para assegurarem o domínio do poder por um grupo que o venha detendo, a exemplo do que se verificou no sistema constitucional revogado. Ademais, o sentido ético encontra relação com a democracia, não podendo ser entendido como um moralismo desgarrado da base democrática do regime que se exsurge. De maneira direta, a Constituição de 1988 afixa vários casos de inelegibilidades, conforme se extrai da redação dos §§4º ao 7º do artigo 14:

Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: [omissis]

§ 4º São inelegíveis os inalistáveis e os analfabetos.

§ 5º O Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido, ou substituído no curso dos mandatos poderão ser reeleitos para um único período subsequente.

§ 6º Para concorrerem a outros cargos, o Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos até seis meses antes do pleito.

§ 7º São inelegíveis, no território de jurisdição do titular, o cônjuge e os parentes consanguíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, do Presidente da República, de Governador de Estado ou Território, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição[38].

Denota-se que as normas positivas nos parágrafos supra são dotadas de eficácia plena e aplicabilidade imediata, ou seja, incidem independentemente da lei complementar aludida pelo §9º do mesmo dispositivo.  Com efeito, a legislação infraconstitucional está autorizada a fixar hipóteses outras de inelegibilidades e os prazos de sua cessação, com o escopo de proteger os valores de alicerce do regime democrático. “A explicitação do objeto, quanto às inelegibilidades a serem criadas pela lei complementar, era necessária, porque, configurando elas restrições a direitos políticos, importa sejam delimitadas aos objetos”, bem como fundamentos expressos e claramente indicados[39]. No mais, por serem restritivas de direitos fundamentais, a técnica sempre norteou que fossem disciplinadas integralmente em dispositivos constitucionais.

4 Inelegibilidades Absolutas e Relativas

Ao analisar o sistema de inelegibilidades afixado pela ordem constitucional vigente, cuida agrupá-las em dois âmbitos distintos, a saber: absolutas e relativas. As denominadas “inelegibilidades absolutas” substancializam impedimento para qualquer cargo eletivo. Neste quadrante, aquele que se encontra em situação de inelegibilidade absoluta não pode concorrer a eleição alguma, não pode vindicar eleição para qualquer mandato eletivo e não possui prazo para desincompatibilização que lhe permita sair do impedimento a tempo de concorrer a determinado pleito. Só há o desaparecimento de tal modalidade de inelegibilidade quando a situação for definitivamente eliminada. Destarte, ela é excepcional e só encontra legitimação quando contida no próprio Texto Constitucional de 1988.

A Constituição consigna apenas duas hipóteses de inelegibilidades absolutas, conforme preconiza o §4º do artigo 14: “§ 4º São inelegíveis os inalistáveis e os analfabetos”[40]. Verifica-se que uma hipótese é genérica, compreendendo quaisquer indivíduos que se encontrem em situação de inalistabilidade, a saber: os menores de 16 anos (ou de 18 não alistados), os conscritos e os estiverem privados, temporária ou definitivamente, de seus direitos políticos. Outra, contudo, é específica para um tipo de cidadãos alistados eleitores, a quem a Constituição nega o direito de elegibilidades: os analfabetos. “Rigorosamente absoluta, como se percebe, é apenas a inelegibilidade dos analfabetos e dos que perderam os direitos políticos, porque os demais têm, ao menos, uma expectativa de cessação do impedimento”[41].

Observa-se que os absolutamente inelegíveis são aqueles que não são titulares de elegibilidade. O absoluto está precisamente assentado nisto, porquanto não podem pleitear eleição alguma e nem dispõem de prazo para cessação do impedimento. Ora, não é absoluta a inelegibilidade, quando se prevê prazo para que ocorra a desincompatibilização e meios de liberação do vínculo dependente do sujeito inelegível. Em decorrência disso, é possível afirmar que as hipóteses contidas nas alíneas “b” a “e” do inciso I do artigo 1º da Lei Complementar nº 64/1990:

Art. 1º São inelegíveis:

I - para qualquer cargo: [omissis]

b) os membros do Congresso Nacional, das Assembléias Legislativas, da Câmara Legislativa e das Câmaras Municipais, que hajam perdido os respectivos mandatos por infringência do disposto nos incisos I e II do art. 55 da Constituição Federal, dos dispositivos equivalentes sobre perda de mandato das Constituições Estaduais e Leis Orgânicas dos Municípios e do Distrito Federal, para as eleições que se realizarem durante o período remanescente do mandato para o qual foram eleitos e nos oito anos subseqüentes ao término da legislatura;      

c) o Governador e o Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal e o Prefeito e o Vice-Prefeito que perderem seus cargos eletivos por infringência a dispositivo da Constituição Estadual, da Lei Orgânica do Distrito Federal ou da Lei Orgânica do Município, para as eleições que se realizarem durante o período remanescente e nos 8 (oito) anos subsequentes ao término do mandato para o qual tenham sido eleitos;      

d) os que tenham contra sua pessoa representação julgada procedente pela Justiça Eleitoral, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão colegiado, em processo de apuração de abuso do poder econômico ou político, para a eleição na qual concorrem ou tenham sido diplomados, bem como para as que se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes;       

e) os que forem condenados, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, desde a condenação até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena, pelos crimes:  

1. contra a economia popular, a fé pública, a administração pública e o patrimônio público;      

2. contra o patrimônio privado, o sistema financeiro, o mercado de capitais e os previstos na lei que regula a falência;      

3. contra o meio ambiente e a saúde pública;      

4. eleitorais, para os quais a lei comine pena privativa de liberdade;

5. de abuso de autoridade, nos casos em que houver condenação à perda do cargo ou à inabilitação para o exercício de função pública;

6. de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores;

7. de tráfico de entorpecentes e drogas afins, racismo, tortura, terrorismo e hediondos;

8. de redução à condição análoga à de escravo;

9. contra a vida e a dignidade sexual; e

10. praticados por organização criminosa, quadrilha ou bando[42];     

Por sua vez, as inelegibilidades relativas materializam restrições à elegibilidade para determinados mandatos em razão de situações especiais em que, no momento da eleição, se encontre o cidadão. “O relativamente inelegível é titular da elegibilidade, que, apenas não pode ser exercida em relação a algum cargo ou função eletiva, mas o poderia relativamente a outros”[43], em decorrência de estar sujeito a um vínculo funcional ou de parentesco ou de domicílio que obsta sua candidatura na situação vinculada.

Assim, as hipóteses de inelegibilidade relativa podem ser agrupadas em três âmbitos distintos: (a) por motivos funcionais; (b) por motivo de parentesco; e (c) por motivo de domicílio. No que atina ao primeiro âmbito, são relativamente inelegíveis para os mesmos cargos, num terceiro período subsequente: (i) o Presidente da República; (ii) os Governadores dos Estados e do Distrito Federal; (iii) os Prefeitos; e (iv) quem os houver sucedido, ou substituído, nos seis meses anteriores ao pleito. Com efeito, a Emenda Constitucional nº 16/1997[44] alargou a possibilidade desses titulares de mandatos executivos pleitearem um novo mandato sucessivo para o mesmo cargo, porém apenas para um único mandato subsequente, valendo dizer que a inelegibilidade especial perdura para um terceiro mandato imediato.

De acordo com Silva[45], trata-se de privação de elegibilidade para o mesmo cargo que pela segunda vez está sendo ocupado pelo interessado. Ora, uma recondução é possível; contudo, a segunda é vedada. Denota-se, pois, que a proibição repousa sobre uma segunda reeleição, bastando, para tanto, que se componha a inelegibilidade em causa, que o titular, originário ou sucessor, tenha exercido, por um instante, o cargo no período de seu segundo mandato, ou o substituto, em qualquer momento, dentro dos seis meses anteriores ao pleito. Assim, se apenas tomar posse e não entrar em exercício do cargo, não se compõe a inelegibilidade.

Pode-se afirmar, diante de tal cenário, que o Vice-Presidente da República, o Vice-Governador de Estado ou do Distrito Federal e o Vice-Prefeito do Município não estão proibidos de pleitear a reeleição, indefinidamente, como também podem candidatar, sem restrição alguma, à vaga dos respectivos titulares, salvo se os sucederem (assim, passando a titular) ou os substituírem nos últimos seis meses antes do pleito do segundo mandato. Ainda no que concerne ao âmbito funcional, é oportuno assinalar que, para concorrerem a outros cargos, o Presidente da República, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal e os Prefeitos, salvo desincompatibilização, por meio de renúncia aos respectivos mandatos até seis meses antes do pleito. Oportunamente, frisa-se que os Vices são elegíveis a qualquer mandato, sem que sobrevenha a necessidade de renunciarem.

O segundo âmbito, por motivo de parentesco, consoante a redação do §7º do artigo 14[46], no território da circunscrição do titular, os cônjuges e os parentes consanguíneos ou afins, até segundo grau ou por adoção, do Presidente da República, de Governador de Estado ou Território, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição. Silva[47], em seu escólio, vai afirmar que essa inelegibilidade aproxima-se da absoluta, notadamente no que atina ao cônjuge e aos parentes do Presidente da República, não titulares do mandato, que não podem vindicar eleição para cargo ou mandato algum. Ora, a distinção está em que ela deriva da situação especial com possibilidades de desaparecer pela vontade das pessoas envolvidas e com prazo certo para terminar. Cuida obtemperar que a renúncia do Presidente, seis meses antes do pleito, por si só, tem o condão de desvencilhar da restrição seu cônjuge e seus parentes.

O terceiro âmbito, por motivo de domicílio, deriva da premissa encartada no inciso IV do §3º do artigo 14[48], responsável por estabelecer que uma das condições de elegibilidade é o domicílio eleitoral na circunscrição. Desta feita, é inelegível para mandato ou cargo eletivo em circunscrição em que não seja domiciliado pelo tempo estabelecido no artigo 9º da Lei nº 9.504/1997, que afixa: “para concorrer às eleições, o candidato deverá possuir domicílio eleitoral na respectiva circunscrição pelo prazo de, pelo menos, um ano antes do pleito”[49].

5 Da Desincompatibilização

Nomeia-se desincompatibilização o ato pelo qual o candidato se desvencilha da inelegibilidade, com o escopo de concorrer a eleição cogitada. “O mesmo termo, por conseguinte, tanto serve para designar o ato, mediante o qual o eleito sai de uma situação de incompatibilidade para o exercício do mandato, como para o candidato desembaraçar-se da inelegibilidade”[50]. Com destaque, a desincompatibilização é um dos critérios empregados para superar o óbice da inelegibilidade infraconstitucional e tem prazo a ser cumprido que difere para cada cargo eletivo ocupado de acordo com a legislação complementar, em que fixa os prazos de cessação e dá outras providências.

Neste sentido, a “existência se justifica, pois tem o objetivo de impedir que o servidor público, no uso de cargo, função ou emprego público, utilize-se da própria administração pública em benefício pessoal”[51], assegurando maior lisura ao processo eleitoral, com o escopo de evitar a prática de abuso de poder político ou econômico e proteger a normalidade e legitimidade das eleições. Ora, além de promover a neutralidade dos poderes públicos na campanha eleitoral e, de consequência, a isonomia entre os candidatos, a exigência de desincompatibilização de determinados candidatos ou pré-candidatos com certa antecedência de tempo em relação às eleições, evitando-se, dessa forma, que titulares de cargos públicos, quando aspirantes a candidatos, valham-se de seus cargos para obter vantagens ilegítimas.

Sobre a temática, cuida reconhecer que existem algumas espécies de afastamento do cargo que o eventual candidato pode se utilizar, a saber: as definitivas ou heterodesincompatibilização e as temporárias ou autodesincompatibilização. A forma definitiva ocorre por renúncia ao mandato eletivo, pedido de exoneração daqueles que ocupam cargos de confiança. Silva[52], ainda, vai explicitar que deve afastar-se definitivamente, por renúncia ou por exoneração, aquele que ocupa função ou cargo de Chefe de Executivo, ou de sua confiança. Já a temporária é a simples licença especial requisitada por servidores públicos, sendo voluntário o afastamento do cargo o qual ocupa para concorrer às eleições, inexistindo a necessidade de renúncia por parte do pretenso candidato[53]. Em complementação, são casos de simples licenciamento a desincompatibilização de agentes que exerçam cargos ou funções efetivas, a exemplo de agentes do fisco, do Ministério Público, da polícia, bem como da administração e representantes de certas entidades, instituições ou empresas, para ocupantes se estatuam inelegibilidades.

Para as hipóteses que não reclamam afastamento definitivo, Silva[54] afirma que a jurisprudência tem sustentado a tese de que ocorre a desincompatibilização por qualquer forma que demonstre a desvinculação efetiva do exercício da função ou do cargo, como férias, licença-prêmio ou faltas injustificadas. Ao lado disso, o afastamento do eventual candidato restará comprovado mediante o afastamento do fato, ele não mais poderá atuar investido na função que desempenhava, a simples demonstração do afastamento tem o condão de caracterizar a desincompatibilização. A comunicação promovida após o afastamento e depois da data limite é irrelevante quanto a desincompatibilização, pois se opera no plano fático, logo, o afastamento de fato prevalece sobre o formal. Assim, é imprescindível a comunicação para o recebimento dos proventos daqueles que se afastaram.

Os servidores públicos em geral, estatutários e que não sejam de livre nomeação, é amparado o direito à sua remuneração integral. Para comprovar, portanto, o afastamento para concorrer as eleições, o candidato terá que comprovar por meio de documentos imune de dúvidas, de que o interessado promoveu o afastamento. De igual modo, inexiste a exigência legal para que o pedido de afastamento seja registrado em cartório.

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