RESUMO: Compete aos Tribunais de Contas, órgãos técnicos e independentes de envergadura constitucional, entre outras atribuições previstas na Carta Magna, julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, bem como as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público. Para desempenhar tal competência, principalmente em razão da probabilidade de dano ao erário, as Cortes de Contes se valem de um procedimento administrativo denominado Tomada de Contas Especial. A análise a que se procedeu no presente artigo se debruçou acerca de recentes entendimentos do Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça e do próprio Tribunal de Contas da União no que concerne à apuração da responsabilidade, principalmente em face da imprescritibilidade do dano ao erário, quando ocorrido longo lapso temporal para prestar os primeiros esclarecimentos sobre os fatos imputados aos gestores.  Neste diapasão, propõe-se o presente escrito a contribuir para o fomento de um debate, seja na seara acadêmica, seja na doutrinária e, principalmente, no meio jurisprudencial.

PALAVRAS-CHAVE: TRIBUNAL DE CONTAS. TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. IMPRESCRITIBILIDADE DO DANO AO ERÁRIO.  

SUMÁRIO: 1. Tomada de Contas Especial. 2. (Im)prescritibilidade do dano ao erário 3. (Im)possibilidade de instauração de Tomada de Contas Especial quando a primeira notificação é realizada mais de dez anos da ocorrência dos fatos

1.                  TOMADA DE CONTAS ESPECIAL

No ordenamento jurídico pátrio, os tribunais de contas possuem missão constitucional (art. 71, CF/88) no sentido de fiscalizar a correta aplicação de recursos públicos, bem como dispõem de instrumentos que possibilitam a apuração e a responsabilização quando da ocorrência de desfalques ao erário como, por exemplo, por meio da tomada de contas especial (TCE).

O referido instrumento busca apurar os fatos, identificar os responsáveis, assim como quantificar o ano. O art. 8° da Lei 8.443/92 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas de União), assim dispõe:

Art. 8° Diante da omissão no dever de prestar contas, da não comprovação da aplicação dos recursos repassados pela União, na forma prevista no inciso VII do art. 5° desta Lei, da ocorrência de desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores públicos, ou, ainda, da prática de qualquer ato ilegal, ilegítimo ou antieconômico de que resulte dano ao Erário, a autoridade administrativa competente, sob pena de responsabilidade solidária, deverá imediatamente adotar providências com vistas à instauração da tomada de contas especial para apuração dos fatos, identificação dos responsáveis e quantificação do dano.

Em regra, a TCE deve ser instaurada pela autoridade competente do próprio órgão em face de responsáveis que deram causa ou, direta ou indiretamente, concorreram para a materialização do dano. Ressalta-se que a medida deve ocorrer após esgotadas as medidas administrativas internas com vista à recomposição do erário. 

Noutro giro, é mister salientar que a TCE também pode ser instaurada por determinação do próprio Tribunal de Contas nos casos de omissão na prestação de contas ou inércia na instauração da TCE – em âmbito interno – pelo gestor. A tomada de contas especial pode, também, decorrer da conversão de outros processos no âmbito das Cortes de Contas, tais como, denúncia, representação ou auditorias. 

2.                  (IM)PRESCRITIBILIDADE DO DANO AO ERÁRIO

A tese da imprescritibilidade do dano ao erário possui como principal fundamento o disposto na parte final do art. 37, § 5º, da Constituição Federal, o qual preleciona: 

Art. 37 (...) § 5º A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.  

Noutro giro, é mister salientar a tese recentemente fixada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, acerca da prescritibilidade do dano ao erário oriundo de ilícito civil (Recurso Extraordinário 669.069), qual seja:

 é prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil.

De acordo com o relator, nos debates travados durante o julgamento do RE, ficou clara a opção do tribunal em considerar como ilícito civil o de natureza semelhante ao do caso concreto em exame, que tratou de danos decorrentes de acidente de trânsito. O ministro observou que não são considerados, para efeito de aplicação da tese, os ilícitos decorrentes de infração ao direito público, como os de natureza penal e os de improbidade, por exemplo. ^[1]

Acerca da matéria, diante de provável signaling na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, foi reconhecida a repercussão geral, por meio de decisão unânime em deliberação no plenário virtual da corte acerca do tema tratado no Recurso Extraordinário (RE) 636886, o qual discute a prescrição nas ações de ressarcimento ao erário fundadas em decisão de tribunal de contas.

O relator do caso, ministro Teori Zavascki, afirmou que o Supremo, no julgamento do Mandado de Segurança (MS) 26210, assentou a imprescritibilidade de pretensão de ressarcimento ao erário em caso análogo. No entanto, no julgamento do RE 669069, alguns ministros se manifestaram em sentido aparentemente diverso do fixado naquele precedente, “formado quando a composição do supremo era substancialmente diversa”.

Em razão da nova composição da Corte, o relator entendeu que “incumbe submeter novamente à análise do plenário, sob a sistemática da repercussão geral, o alcance da regra estabelecida no parágrafo 5º do artigo 37 da Constituição Federal, relativamente a pretensões de ressarcimento ao erário fundadas em decisões de tribunal de contas”. ^[2]

Nesse sentido, percebe-se que o tema da imprescritibilidade do dano ao erário não se trata de tema pacífico na jurisprudência, de modo que não pode ser tido, atualmente, como uma dogma incontestável, principalmente quando estiver em choque com outros princípios processuais de previsão constitucional, tais como o contraditório e a ampla defesa.

3.                  (IM)POSSIBILIDADE DE INSTAURAÇÃO DE TCE QUANDO A PRIMEIRA NOTIFICAÇÃO É REALIZADA MAIS DE DEZ ANOS DA OCORRÊNCIA DOS FATOS

Nesse sentido, mostra-se necessária a reflexão sobre o seguinte questionamento: poderia, a qualquer tempo, verbi gratia, depois de 10, 15, 20 anos da ocorrência dos fatos, exigir de ex-gestor primeiros esclarecimentos em sede de tomada de contas especial, sob pena de imputar-lhe o respectivo débito? E mais, com a possibilidade de tal imputação ser acrescida de correção, juros e multa, com potencial para multiplicar o suposto valor?

No âmbito das Cortes de Contas, ao se considerar um extenso lapso temporal para que os defendentes se manifestem, pela primeira vez, sobre as ocorrências a eles imputadas, não parece razoável cogitar, mediante singelo raciocínio lógico, que estes permaneçam obrigados a comprovar que agiram corretamente após mais de uma década dos fatos a serem provados.

Afinal, é notória a instabilidade jurídica e os obstáculos de natureza diversa, ou mesmo impossibilidade, na produção de provas após o decurso de muito tempo, em manifesta ofensa aos princípios da segurança jurídica e do contraditório em sua dimensão substancial.

Acerca do princípio do contraditório em sua dimensão substancial, o processualista Fredie Didier Jr. ^[3] discorre sobre a necessidade de condições de poder influenciar na decisão para que o dito princípio possa ser tido como observado, o que não ocorreria apenas com a oitiva da parte:

O princípio do contraditório pode ser decomposto em duas garantias: participação (audiência, comunicação, ciência) e possibilidade de influência na decisão. (…) há, porém, ainda, a dimensão substancial do princípio do contraditório. Trata-se do “poder de influência”. (…) é necessário que se permita que ela seja ouvida, é claro, mas em condições de poder influenciar a decisão do órgão jurisdicional. Se não for conferida a possibilidade de a parte influenciar a decisão do órgão jurisdicional – e isso é o poder de influência, de interferir com argumentos, ideias, alegando fatos, a garantia do contraditório está ferida. É fundamental perceber isso: o contraditório não se efetiva apenas com a ouvida da parte; exige-se a participação com a possibilidade, conferida à parte, de influenciar no conteúdo da decisão.

Dessa forma, diante da impossibilidade de poder influenciar a decisão em razão dos deletérios efeitos do tempo na produção probatória, a intervenção dos tribunais de contas, atribuindo o ônus da prova a quem praticou possíveis irregularidades com os recursos públicos, é legítima e possível no âmbito do seu poder-dever de velar pelas contas públicas. Entretanto, a não sujeição dessa atuação a qualquer espécie de limite temporal, da ocorrência dos fatos para a primeira manifestação acerca dos mesmos, conduziria a situações de profunda e grave perplexidade, contrárias ao Estado democrático de direito.

Nesta toada, acredito que merecem destaque as peculiaridades no tocante ao ônus da prova em sede de tomada de contas especial, como forma de tornar clarividente a prejudicialidade em razão do decurso de longo lapso temporal até as partes serem instadas a se pronunciarem pela primeira vez. Acerca da matéria, o Superior Tribunal de Justiça, discorreu com maestria no voto do Recurso Especial 1.480.350-RS da relatoria do min. Benedito Gonçalves, julgado em 5/4/2016, in verbis:

Sob esse prisma, o ônus da prova do adequado e regular emprego das verbas públicas é imputado, como não poderia ser diferente, ao responsável pela utilização dos valores repassados pela união. Assim, a não comprovação da adequada aplicação dos recursos públicos traduz, apenas por presunção, a ocorrência de prejuízo ao erário e, consequentemente, a imputação do débito e multa ao gestor falho ou faltoso. E nesse ponto reside o principal fundamento para entender que a atuação administrativa está sujeita a prazo para a constituição do crédito não tributário. Enquanto que na tomada de contas especial o ônus da prova incumbe ao responsável pela aplicação dos recursos repassados, característica intrínseca do processo de prestação ou tomada de contas; na ação de ressarcimento, imprescritível, o ônus da prova do efetivo prejuízo ao erário incumbe a quem pleiteia o ressarcimento, perante o poder judiciário. (…) caso contrário, admitir-se-ia estado de exceção, onde qualquer ex-gestor público demandado pelo tcu, em tomada de contas especial, estaria obrigado a provar, ele, a qualquer tempo, mesmo que decorridas décadas, a adequada aplicação de verbas federais repassadas, independentemente da comprovação de efetivo prejuízo ao erário.

Comentando o referido julgado, o juiz federal Márcio Cavalcante^[4] faz as seguintes ponderações:

Quando o TCU instaura procedimento para fiscalizar a correta aplicação de recursos de um convênio, o ônus de provar o adequado e regular emprego das verbas públicas é do imputado, ou seja, do administrador público responsável pela utilização dos valores repassados pela União. Assim, caso o administrador não consiga provar a adequada aplicação dos recursos públicos, isso gera uma presunção de que houve prejuízo ao erário e, consequentemente, o TCU aplica multa ao gestor falho ou faltoso, além de determinar a imputação do débito (ressarcimento dos valores). Justamente por isso, deve-se entender que o TCU possui um prazo para instaurar a referida fiscalização (tomada de contas). Isso porque como o ônus da regularidade é do ex-gestor público, não é razoável que ele permaneça obrigado a provar que aplicou adequadamente verbas públicas mesmo após longos anos. Caso isso fosse exigido dele, haveria flagrante vulneração dos princípios da segurança jurídica e da ampla defesa, bases do ordenamento jurídico, afinal, é notória a instabilidade jurídica e a dificuldade, ou mesmo impossibilidade, de produção de provas após o decurso de muito tempo. Quando o § 5º do art. 37 da CF/88 fala que as ações de ressarcimento por prejuízo ao erário são imprescritíveis, ele está se referindo apenas a ações judiciais, ou seja, propostas perante o Poder Judiciário. Isso porque nas ações judiciais, o autor é quem tem o ônus de provar o alegado prejuízo e a responsabilidade do causador. Logo, a situação torna-se menos gravosa ao ex-administrador público.

Nessas circunstâncias, entender pela instauração da tomada de contas especial quando os responsáveis são instados a se manifestar pela primeira vez a mais de dez anos da ocorrência dos fatos, implicaria em dar prosseguimento a um processo quando ausentes os seus pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular, submetendo os responsáveis a provarem a adequada aplicação dos recursos que um dia geriram, mesmo após o decurso de mais de uma década.

No ponto, o ilustre Jorge Ulisses Jacoby Fernandes^[5], ao discorrer sobre a atuação e atual entendimento do Tribunal de Contas da União quando as partes são instadas a se justificar com mais de dez anos da ocorrência dos fatos, cita a Instrução Normativa nº 71/2012^[6] no seguinte contexto:

(…) com o propósito de manter coerência com a pretensão de atuar mais concomitantemente com a ocorrência dos fatos na mais recente regulamentação do tema, o tcu dispensou a instauração de tce após “transcorrido prazo superior a dez anos entre a data provável de ocorrência do dano e a primeira notificação dos responsáveis pela autoridade administrativa competente”.

A jurisprudência do Tribunal de Contas da União converge no sentido de considerar caracterizada a ausência de pressupostos de constituição e desenvolvimento regular do processo, bem como, no caso das contas, prejudicado o julgamento do seu mérito em situações da espécie^[7]. O excerto do acórdão 4003/2014 – 2ª Câmara, bem resume esse entendimento, in verbis:

Considerando que, em relação à irregularidade remanescente, qual seja o pagamento indevido a servidores municipais com recursos do convênio, não há nos autos comprovante da notificação do ex-gestor municipal sobre o fato dentro do período de 10 anos após a ocorrência, e que o transcurso de tão longo tempo desde o fato gerador das ocorrências analisadas sem a correspondente notificação do responsável dificulta sobremaneira a devida apuração dos fatos e o pleno exercício da ampla defesa, inviabilizando o desenvolvimento válido do processo;

Considerando que o art. 212 do regimento interno do tcu dispõe que as contas serão arquivadas quando for verificada a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo;

Considerando que, nos termos do art. 6º, inciso ii, c/c o art. 19 da in tcu nº 71/2012, fica dispensada a instauração da tomada de contas especial quando houver transcorrido longo interregno de prazo desde a data provável de ocorrência do dano até a primeira notificação dos responsáveis pela autoridade administrativa competente, aplicando-se tal disposição às tomadas de contas especiais, ainda pendentes de citação válida, que se encontram em tramitação no tribunal de contas da união;

Considerando, dessa forma, que, pelos motivos expostos, mostra-se indicado, no presente caso, o arquivamento dos autos; (grifou-se)

A instauração do processo de tomada de contas especial, em tais condições, compromete o exercício do contraditório em razão da inviabilidade da produção probatória, não sendo razoável admitir que os defendentes possuíriam condições de obter as informações e reunir as provas necessárias à defesa de atos cometidos para comprovar sua lisura depois de transcorrido mais de uma década dos respectivos fatos geradores.

CONCLUSÃO

A atuação por parte dos Cortes de Contas por meio de instauração de tomada de contas especiais para apurar a responsabilização e quantificação do dano ao erário se mostra como salutar à sua missão constitucional de velar pelos recursos públicos.

Ocorre que o exercício de seu mister deve se dar de forma concomitante ou após pequeno lapso temporal, principalmente ao se considerar que o art. 70, parágrafo único, da Constituição Federal possui o condão de inverter o ônus da prova ao gestor público acerca da regular aplicação dos recursos.

Diante de tal inversão, obrigar os responsáveis a possuir os documentos hábeis a comprovarem a lisura de seu comportamento mesmo após ultrapassada(s) década(s), viola a segurança jurídica, o devido processo legal e o contraditório em sua dimensão substancial.

Em que pese a imprescritibilidade do dano ao erário ainda estar em discussão no âmbito da Suprema Corte, o fato é que, em âmbito judicial, por meio de uma ação de ressarcimento, o ônus da prova incumbe ao autor – Ministério Público ou ente lesado –, uma vez que se pretende comprovar o fato constitutivo do seu direito. Diferentemente do que ocorre no âmbito das TCES nos tribunais de contas.

Consoante o exposto, considerando a edição da Instrução Normativa nº 71/2012 por parte do Tribunal de Contas da União,  assim como o recente entendimento do Superior Tribunal de Justiça acerca da matéria, conclui-se pela impossibilidade de instauração de tomada de contas especial quando a primeira notificação é realizada mais de dez anos da ocorrência dos fatos.

Marmiton.org-França

·Zamalek Fans-árabe

·NouvelObs-França

·Guardian.co.uk-Reino Unido

·Tom.com-China

·The Washington Post-Estados Unidos

·Xinhua Net-China

·Louvre-França

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:   Acesso em 30 de julho de 2017.

CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Principais julgados do STF e STJ comentados: Salvador: JusPodivm, 2017.

FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Tomada de contas especial: processo e procedimento nos tribunais de contas e na administração pública. 3ª edição, Belo Horizonte: Ed. Fórum.

JÚNIOR, Fredie Didier. Curso de direito processual civil – vol. 1, Salvador: Ed. Juspodivm, 2015.

STF mantém decisão sobre reparação de danos à Fazenda Pública decorrentes de ilícito civil <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=319146> Acesso em 01.08.2017

Prescrição de ação de ressarcimento com base em decisão de tribunal de contas é tema de repercussão geral <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=318652> Acesso em 01.08.2017